Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2003, AF6437, 01277/02

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 6 december 2001 ter zake van "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 140 uren in plaats van drie maanden gevangenisstraf.

2. Mr. C. M. van Beers, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde, met name het "opzet" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte zou niet duidelijk volgen ten aanzien van welke videobanden verdachte heeft verklaard, althans zou uit deze verklaring niet blijken dat de door verdachte genoemde videobanden dezelfde betreffen als welke door het hof zijn bekeken.

3.1. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

De bewezenverklaring berust, onder meer, op de navolgende bewijsmiddelen:

- Een proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.P.A. Vermazeren, brigadier van politie en J.D.A.S. Frijns, brigadier van politie Bureau Jeugd- Slachtoffer- en Zedenzaken, d.d. 24 april 1999, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 1):

"Op zaterdag 24 april 1999 werd in ons bijzijn door de rechter-commissaris A. Smit, vergezeld van de officier van justitie S. Kuipers, in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek huiszoeking gedaan. Deze huiszoeking vond plaats in de woning [a-straat 1] te [woonplaats]. Ten tijde van deze huiszoeking werd deze woning bewoond door [verdachte] (roepnaam [...]) geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede door zijn beide ouders (...)

Inbeslaggenomen goederen: (...)

- Een in een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisanten A.P.A. Vermazeren en J.D.A.S. Frijns, opgenomen verklaring van verdachte, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 3):

"Het is best mogelijk dat er een videoband tussen zat waar een sexfilm op stond. Sommige videobanden heb ik overspoeld (het hof verstaat: overspeeld) met MTV-opnames. Ik deed dit wanneer ik uitgekeken was op een videoband. Ik heb deze videobanden zelf gekocht."

-De eigen waarneming van de leden van het hof (bewijsmiddel 4):

3.2. Ik begrijp het middel aldus dat uit eerstgenoemd bewijsmiddel onvoldoende duidelijk zou blijken dat verdachte in zijn verklaring spreekt over dezelfde videobanden als welke door het hof zijn bekeken en bewezenverklaard, ten gevolge waarvan niet gezegd zou kunnen worden dat bij verdachte het vereiste opzet aanwezig was op de bewuste inhoud van de banden.

3.3. De door het hof bekeken videobanden zijn bij verdachte thuis in beslag genomen. Het hof heeft de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte klaarblijkelijk aldus verstaan - en ook aldus kunnen verstaan - dat hij de aangetroffen videobanden zelf heeft gekocht en dat hij de banden waarop hij uitgekeken was heeft overgespoeld en de banden waarop hij nog niet was uitgekeken (nog) niet heeft overgespoeld. Nu het hof middels eigen waarneming heeft vastgesteld dat de bij verdachte inbeslaggenomen videobanden kinderpornografische afbeeldingen bevatten, getuigt het oordeel van het hof dat verdachte te dezen opzet had op de inhoud der ter terechtzitting vertoonde videobanden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.1 Dat de in het derde bewijsmiddel aangehaalde videobanden niet nader gepreciseerd zijn, doet aan dit oordeel niets af.

3.4. Het middel faalt.

4. Het tweede middel betoogt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de videoband met IBN code V.2.10.02 afbeeldingen van een "seksuele gedraging" als bedoeld in art. 240b Sr bevat.

4.2. Welke exacte betekenis dient te worden toegekend aan de term "seksuele gedraging" in de zin van art. 240b Sr is lange tijd een punt van discussie geweest. Waar enkele arresten van de Hoge Raad in eerste instantie2 lijken uit te gaan van een enigszins ruime opvatting van het begrip "seksuele gedraging", waarbij het doorslaggevend criterium het al dan niet beogen van het opwekken van een seksuele prikkeling lijkt te zijn, is er in de wetsgeschiedenis behorende bij de wijziging van art. 240b Sr in 1995 een geringe tendens naar een wat strengere uitleg waarneembaar. Volgens de minister moet het uitgangspunt bij de toepassing van dit artikel zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publicatie daarvan.(1) Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie, waarbij de nadruk ook kan liggen op de publicatie.(2)

4.3. Niettegenstaande de complexiteit van de afbakening van het begrip "seksuele gedraging", is de uiteindelijk concrete invulling hiervan voorbehouden aan de feitenrechter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid getoetst worden. Het hof heeft in casu door eigen waarneming(3) vastgesteld dat de betreffende door verdachte gekochte videoband beelden bevat van onder andere een naakte jongen en een naakt meisje, welke door de forensisch geneeskundige4 zijn geschat op een leeftijd van vijf, respectievelijk negen jaar, waarbij de camera voornamelijk is gericht op de geslachtsdelen van deze kinderen. Het oordeel van het hof dat er hier sprake is van een seksuele gedraging getuigt, gelet op het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.4. Het middel faalt.

5. . De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG