Hoge Raad, 26-09-2003, AF9414, C02/024HR

26 september 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/024HR

RM/AT

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Hovax - heeft bij exploit van 13 februari 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Regiopolitie - en de gemeente Nijmegen gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen. Na diverse wijzigingen van eis heeft Hovax gevorderd:

- te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de tussen partijen tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen, op de grond van ernstige wanprestatie van de zijde van de Regiopolitie;

- de Regiopolitie te veroordelen aan Hovax te betalen de somma van ƒ 967.167,75 te verminderen met in 1995 en 1996 genoten huuropbrengsten ten bedrage van ƒ 70.830,-- (minus de voor die verhuring gemaakte courtagekosten ad ƒ 11.246,64) en te vermeerderen met de wettelijke rente, die Hovax over de periode van 11 mei 1994 tot en met 31 december 1998 heeft berekend op ƒ 199.751,78.

Daarnaast heeft Hovax vergoeding gevorderd van een aantal kleinere schadeposten.

De Regiopolitie en de gemeente hebben heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 1996 de door Hovax tegen de gemeente en tegen de Regiopolitie ingestelde vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis Hovax heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Arnhem.

Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank Hovax toegelaten zich bij akte uit te laten over de door haar geleden schade en over de door haar genomen maatregelen ter beperking daarvan. Nadat Hovax ter zake een akte had genomen en de Regiopolitie daarop bij antwoord-akte had gereageerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 december 1999 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen als omschreven in rov. 6 van dit vonnis. Bij tussenvonnis van 5 oktober 2000 heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2001 het vonnis van de kantonrechter van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Regiopolitie veroordeeld aan Hovax te betalen een bedrag van ƒ 680.863,32 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens met ingang van de dag waarop een huurtermijn opeisbaar is geworden, maar niet eerder dan met ingang van 11 mei 1994, tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

De tussenvonnissen van de rechtbank van 30 juli 1998, 9 december 1999 en 5 oktober 2000, alsmede het eindvonnis van 30 augustus 2001 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen voornoemde vonnissen van de rechtbank heeft de Regiopolitie beroep in cassatie ingesteld. Hovax heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede door mr. M.C.J. Jehee voor de Regiopolitie en door mr. F. Damsteegt voor Hovax, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de advocaat-generaal J. Spier strekt tot:

- vernietiging van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998, doch uitsluitend voor zover daarin een oordeel wordt gegeven over de (mogelijke) gevolgen van verzaking van de schade-beperkingsplicht;

- vernietiging van het vonnis van 9 december 1999 voorzover het op meer betrekking heeft dan vaststelling van de schade op ƒ 907.582,39 en bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente;

- vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2000;

- vernietiging van het eindvonnis voor zover betrekking hebbend op de bedragen die op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax blijven en het daarmee onder 2 corresponderende dictum;

- veroordeling van de Regiopolitie tot betaling aan Hovax van € 413.331,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994;

- verwerping van het beroep tegen het eindvonnis van de Rechtbank voor het overige (d.w.z. dat hetgeen in het dictum onder 1, 3, 4 en 5 is vermeld in stand blijft);

- veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van het principale en incidentele beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Hovax is eigenares van een pand aan de St.Annastraat 198 te Nijmegen (hierna: het pand). Het pand was tot 11 mei 1994 verhuurd aan De Lage Landen Auto Lease B.V., die de huurovereenkomst voortijdig wilde beëindigen omdat zij een nieuw kantoorpand ging betrekken.

(ii) Eind 1992 heeft [betrokkene 1] van de gemeente Nijmegen aan de beheerder van het pand, Hestia Vastgoed Beheer B.V., de Regiopolitie - die toen nog in oprichting was - als mogelijke nieuwe huurder van het pand voorgesteld. Namens Hovax is het pand vervolgens door mr. A.C.M. de Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de gemeente, ter attentie van [betrokkene 1] voornoemd, te huur aangeboden.

(iii) De Veth heeft na verder overleg met [betrokkene 1] op 29 januari 1993 een concept-huurovereenkomst aan laatstgenoemde toegezonden. [Betrokkene 1] is nadien niet meer bij de zaak betrokken geweest. Met ingang van 21 januari 1993 zijn de onderhandelingen namens de Regiopolitie gevoerd door [betrokkene 2], die toen hoofd was van de financieel-economische bedrijfsvoering van de Regiopolitie en tevens beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie.

(iv) Na een bespreking op 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepast concept aan [betrokkene 2] toegezonden. Volgens het concept zou de huur ingaan op 11 mei 1994; voorts zou tussen de Lage Landen voornoemd en de Regiopolitie een overeenkomst van onderhuur met betrekking tot het pand worden gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot 11 mei 1994.

(v) De Veth en [betrokkene 2] hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien heeft De Veth op 10 mei 1993 een nieuw concept aan [betrokkene 2] gezonden. Volgens dit concept zou de Regiopolitie het pand van Hovax huren met ingang van 1 september 1993. Nadat [betrokkene 2] met nog enige laatste aanpassingen akkoord was gegaan, is de definitieve versie van de concept-huurovereenkomst op 18 juni 1993 ter ondertekening aan de Regiopolitie toegezonden.

(vi) Namens de Regiopolitie heeft haar korpschef, [betrokkene 3], bij brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare technische tekortkomingen aan het pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn vervolgens diverse besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij de rapporten van verscheidene bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen.

(vii) Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regio-politie aan Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand aan haar.

3.2 In dit geding heeft Hovax haar tegen de Regiopolitie gerichte vordering - de aanvankelijk mede tegen de gemeente gerichte vordering is al sinds het hoger beroep niet meer van belang - primair gebaseerd op de stelling dat de beoogde huurovereenkomst met betrekking tot het pand al tot stand was gekomen toen de korpschef van de Regiopolitie in de hiervoor in 3.1 (vi) aangehaalde brief alsnog bedenkingen aanvoerde tegen de staat waarin het pand verkeerde. Weliswaar was [betrokkene 2], naar achteraf is gebleken, onbevoegd die overeenkomst namens de Regiopolitie aan te gaan, maar Hovax nam toentertijd aan dat hij daartoe wél de bevoegdheid had en de Regiopolitie heeft de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat dit inderdaad het geval was.

De Regiopolitie voerde gemotiveerd verweer. Zij beriep zich met name op de onbevoegdheid van [betrokkene 2] haar te vertegenwoordigen en voerde daartoe aan dat [betrokkene 2] slechts bevoegd was de voorbereidende besprekingen te voeren, terwijl uitsluitend de korpsbeheerder (de burgemeester van Nijmegen) en de korpschef bevoegd waren haar in rechte te binden. Zij bestreed de aan haar toerekenbare schijn te hebben gewekt dat [betrokkene 2] te dezen wél vertegenwoordigingsbevoegd was. Zij voerde daarnaast aan dat in de onderhandelingen nog geen overeenstemming was bereikt over een aantal niet onbelangrijke punten betreffende de beoogde overeenkomst en betoogde ten slotte dat Hovax geen schade heeft geleden.

3.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 het verweer van de Regiopolitie dat zij door het optreden van de daartoe onbevoegde [betrokkene 2] niet tegenover Hovax is gebonden, verworpen. Zij overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt (rov. 5).

(a) [Betrokkene 2] heeft vanaf januari 1993 ten behoeve van de Regiopolitie onderhandeld over de huurovereenkomst zonder ooit - in elk geval niet voor mei 1993 - een voorbehoud te maken met betrekking tot zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie.

(b) [Betrokkene 2] was een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting).

(c) Ten tijde van de onderhandelingen tussen Hestia en de Regiopolitie bestond een ondoorzichtige situatie wat betreft de vraag wie bevoegd was laatstgenoemde in rechte te vertegenwoordigen, zulks omdat de Regiopolitie toen nog slechts in oprichting was en de op dat moment geldende wetgeving daarover geen uitsluitsel gaf.

(d) Ten slotte was [betrokkene 3] op de hoogte van het feit dat [betrokkene 2] namens de Regiopolitie onderhandelde met Hovax, terwijl hij eveneens op de hoogte was van het verloop van die onderhandelingen.

Door onder deze omstandigheden na te laten Hovax in een eerder stadium duidelijk te maken dat [betrokkene 2] de Regiopolitie niet kon binden, heeft laatstgenoemde de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat [betrokkene 2] daartoe wél bevoegd was. Het feit dat [betrokkene 2] in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij, maar [betrokkene 3] formeel tot tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was, doet hieraan niet af. De Veth hoefde daaruit immers, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat [betrokkene 2] niet bevoegd was de Regiopolitie te dezen te binden.

3.6 In haar tussenvonnis van 9 december 1999 stelde de rechtbank vast dat Hovax over de huurperiode een schade heeft geleden van ƒ 907.582,39 en overwoog zij deskundige voorlichting nodig te hebben met betrekking tot de vraag of Hovax de schadebeperkende maatregelen heeft genomen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar konden worden gevergd.

In haar tussenvonnis van 5 oktober 2000 formuleerde de rechtbank daartoe een reeks vragen en benoemde zij een drietal deskundigen ter beantwoording daarvan.

In haar eindvonnis van 30 augustus 2001 overwoog de rechtbank op grond van het inmiddels door deskundigen uitgebrachte rapport en het daarover tussen partijen gevoerde debat, samengevat weergegeven, als volgt. Ook bij een door deskundigen realistisch genoemde huurprijs zou het pand waarschijnlijk zes tot twaalf maanden hebben leeggestaan voordat het opnieuw zou zijn verhuurd. In de gegeven omstandigheden stelde de rechtbank deze periode op twaalf maanden. Dit betekent dat Hovax in die periode, te rekenen vanaf augustus 1993, niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de daaropvolgende periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, heeft Hovax een te hoge vraagprijs gehanteerd bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Daarom is het haar toe te rekenen dat zij in die periode het pand niet heeft kunnen verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie dus worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen maken, te weten een bedrag van ƒ 230.000,--. Medio 1995 heeft Hovax echter maatregelen van bouwkundige aard genomen die de verhuurbaarheid van het pand aanmerkelijk verbeterden; dusdoende heeft zij gedaan wat toentertijd redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van haar schade te komen. Daaraan doet niet af dat die maatregelen weinig resultaat hebben gehad (rov. 3-4). De schade van Hovax wegens wegens huurderving ad ƒ 907.582,39 dient dus te worden verminderd met een bedrag van ƒ 230.000,--, zodat de Regiopolitie aan Hovax dient te betalen een bedrag van ƒ 677.582,39 met rente (rov. 5).

4.2 Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, nr. R 99/120, NJ 2001, 179).

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank deze maatstaf niet miskend. Haar hiervoor samengevat weergegeven oordeel moet immers kennelijk aldus worden verstaan dat de punten die op 18 juni 1993 eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren, hetgeen meebrengt dat de huurovereenkomst naar de bedoeling van partijen inmiddels was tot stand gekomen omdat omtrent de essentialia van deze overeenkomst inmiddels overeenstemming was bereikt en de eventueel nog niet geregelde punten van ondergeschikte betekenis waren. Mede in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank eerder had vastgesteld, De Veth met instemming van [betrokkene 2] inmiddels een definitieve versie van de concept-huurovereenkomst had opgesteld (zie hiervoor in 3.1(v)) en partijen toen dus kennelijk niet voornemens waren nog verder te onderhandelen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt.

4.3 De punten ten aanzien waarvan de rechtbank in het midden heeft gelaten of zij nog moesten worden besproken, zijn - kort gezegd - de vragen (a) of een contractuele boete diende te worden gesteld op een eventueel te late betaling van de verschuldigde huur, (b) voor wiens rekening een eventueel hogere dan normale brandverzekeringspremie zou komen, zulks in verband met het door de Regiopolitie beoogde gebruik van het pand en (c) voor wiens risico de mogelijkheid zou komen dat het pand niet tijdig beschikbaar zou zijn.

In aanmerking genomen dat de inhoud van de overeenkomst op al deze punten, die naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van de rechtbank niet tot de essentialia daarvan behoren, zo nodig aan de hand van de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid kon worden vastgesteld - waarbij mede diende te worden gelet op de inmiddels door partijen gemaakte af- spraken - is het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het onderdeel kan dus ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

4.5 Het onderdeel kiest terecht tot uitgangspunt dat, indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek is, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. Dit strookt met hetgeen in de parlementaire geschiedenis ter toelichting van art. 3:61 lid 2 is opgemerkt:

"Nodig is enerzijds dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van degene in wiens naam gehandeld is, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. (...)

Nodig is anderzijds dat de wederpartij toen de betreffende rechtshandeling met of jegens haar werd verricht, ook inderdaad heeft aangenomen dat er een toereikende volmacht was. In veel gevallen zal dit laatste blijken, doordat zij reeds een kennelijk corresponderende handeling, al dan niet jegens de quasi-volmachtgever, had verricht. Maar niet altijd zal men kunnen verlangen dat de wederpartij ten blijke van dat feit op een naar buiten blijkende corresponderende handeling harerzijds kan wijzen; men zal dan de wederpartij op haar woord moeten geloven, tenzij uit haar gedrag juist het tegendeel blijkt."

(MvA II bij art. 3:61 BW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 265)

4.6 In de beide feitelijke instanties heeft Hovax gesteld dat zij de bevoegdheid van [betrokkene 2] de Regiopolitie aan de huurovereenkomst te binden, daadwerkelijk heeft aangenomen. Laatstgenoemde heeft dit betwist, daartoe aanvoerend dat de naam van degene die de huurovereenkomst namens de Regiopolitie zou ondertekenen, in de opeenvolgende concepten tot aan dat van juni 1993 is opengelaten terwijl De Veth heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem in of omstreeks mei 1993 heeft gezegd dat niet hij gerechtigd was het contract te ondertekenen, maar dat [betrokkene 3] dit moest doen.

De rechtbank heeft in rov. 5 van haar tussenvonnis van 30 juli 1998 gemotiveerd op welke gronden De Veth, optredend namens Hovax, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat [betrokkene 2] tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was en waarom deze schijn van bevoegdheid aan laatstgenoemde moest worden toegerekend. Hierin ligt de verwerping besloten van het verweer dat Hovax/De Veth niet daadwerkelijk erop heeft vertrouwd dat [betrokkene 2] in de gegeven omstandigheden bevoegd was de Regiopolitie te binden. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag voorzover het zich erover beklaagt dat de rechtbank het onderhavige verweer niet heeft beoordeeld. Gezien het hiervoor in 4.5 overwogene, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de rechtbank zich kennelijk mede heeft gebaseerd op het feit dat De Veth, als getuige door de kantonrechter gehoord, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal dat zich onder de stukken bevindt, onder meer heeft verklaard:

"Volgens mij bestond er al geruime tijd overeenstemming tussen Translease en de Regiopolitie. Voor wat betreft het concept tussen Hovax en de Regiopolitie is er een laatste concept tot stand gekomen na diverse gesprekken met [betrokkene 2] en na het aanbrengen van diverse kleine veranderingen op verzoek van de juristen van de politie. De prijs hoefde niet meer veranderd te worden: die stond allang vast. Op 10 mei 1993 heb ik dat concept naar [betrokkene 2] gestuurd. Er is tussen hem en mij nog gebeld en hij heeft mij toen telefonisch medegedeeld dat hij toen helemaal akkoord was. Daarom heb ik in de op 8 juni aan hem gezonden brief de regel "Indien u hiermee kunt instemmen ..." ook laten doorhalen. [betrokkene 2] heeft mij gezegd dat ik me geen zorgen hoefde te maken over de afwikkeling, toen ik bij hem aandrong op ondertekening. Hij zei "wij huren gewoon per 1-9. De handtekening is een formaliteit". De sleutel van het gebouw is toen ook al aan de politie gegeven (...).",

zulks in samenhang met het feit dat [betrokkene 2] zelf als getuige heeft verklaard dat het wel kan zijn dat hij tegen De Veth heeft gezegd dat de handtekening (van korpschef [betrokkene 3]) slechts een formaliteit was.

4.9 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige toerekeningsvraag moet worden beoordeeld naar het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Haar overweging dat "uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve concept-overeenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming (was) bereikt", impliceert dat de rechtbank de vraag of [betrokkene 2] de aan de Regiopolitie toe te rekenen schijn heeft gewekt dat hij bevoegd was haar te binden, heeft beoordeeld naar het moment waarop, mede als gevolg van het wekken van die schijn, de onderhavige huurovereenkomst tot stand kwam.

De motiveringsklacht van het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 onderscheid gemaakt tussen de positie van [betrokkene 2], van wie Hovax (c.q. De Veth) in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat deze bevoegd was de Regiopolitie te binden, en de positie van korpschef [betrokkene 3], die naar de mededeling van [betrokkene 2] bevoegd was de huurovereenkomst namens de Regiopolitie te ondertekenen. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt kiest, heeft de rechtbank dus niet aangenomen dat de korpschef bevoegd was namens de Regiopolitie de onderhavige overeenkomst te sluiten, maar slechts dat hij degene was die het huurcontract namens de Regiopolitie zou ondertekenen.

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen.

Onderdeel 2.4, dat op een andere rechtsopvatting is gebaseerd, stuit hierop af.

5.5 De eerstbedoelde omstandigheden kunnen niet tot cassatie leiden. Hovax heeft in deze procedure immers geen nakoming van de verplichtingen van de Regiopolitie gevorderd, maar ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met schadevergoeding. Daarom kan zij zich niet met succes erop beroepen dat voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Regiopolitie op grond van het feit dat aan haarzelf toe te rekenen omstandigheden mede tot de schade hebben bijgedragen, geen ruimte zou bestaan indien een vordering tot nakoming zou zijn ingesteld.

Ook het beroep dat het onderdeel doet op het feit dat niet is gebleken dat de Regiopolitie zich heeft ingespannen om de schade voor Hovax te beperken treft geen doel, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat Hovax tegenover de Regiopolitie aanspraak erop heeft gemaakt dat ook de Regiopolitie zich inspanningen zou getroosten om een nieuwe huurder voor het pand te vinden.

Onderdeel 2.2 kan dus evenmin tot cassatie leiden.

5.11 Zoals hiervoor in 3.6 weergegeven heeft de rechtbank in de rov. 2-4 van haar eindvonnis ten aanzien van de vraag of Hovax heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, een drietal perioden onderscheiden. Wat betreft de eerste periode, die liep van augustus 1993 tot augustus 1994, is Hovax naar het oordeel van de rechtbank niet tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de tweede periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, is zij daarin wél tekortgeschoten door een te hoge vraagprijs te hanteren bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie daarom worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen bedingen. In de derde periode, die liep van medio 1995 tot aan het einde van de gehele huurperiode, heeft Hovax echter adequate maatregelen tot beperking van haar schade genomen, aldus nog steeds de rechtbank.

Hieruit volgt dat de onderdelen feitelijke grondslag missen en dus niet tot cassatie kunnen leiden. De rechtbank heeft immers ten aanzien van geen enkele van deze drie perioden de door Hovax geleden schade abstract berekend, waartoe in het onderhavige geval trouwens geen aanleiding bestond. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de eerste periode, ten aanzien waarvan de rechtbank niets meer of anders heeft overwogen dan dat zij de vraag of aanleiding bestond de daarin geleden schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van Hovax te laten, ontkennend heeft beantwoord op de grond dat - kort gezegd - het pand ook bij de in het concrete geval redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen gedurende die periode zou hebben leeggestaan.

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.