Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2003, AF9414, C02/024HR

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de Rechtbank Arnhem in rov. 1 van haar tussenvonnis van 30 juli 1998 vastgestelde feiten.

1.2 Hovax is eigenaar van een pand aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen (hierna: het pand), dat door haar tot 11 mei 1994 was verhuurd aan De Lage Landen Auto Lease B.V., die voortijdig van de huur afwilde in verband met het betrekken van een nieuw kantoorpand. Eind 1992 heeft [betrokkene 1] van de Dienst Volkshuisvesting van de gemeente Nijmegen Hestia Vastgoed Beheer B.V. (die optrad voor Hovax) de Regiopolitie - die toen in oprichting was - als gegadigde voor de huur van het pand voorgesteld. Namens Hovax is het pand vervolgens door mr A.C.M. de Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de Gemeente Nijmegen, ter attentie van [betrokkene 1], te huur aangeboden.

1.3 De Veth heeft na verder overleg met [betrokkene 1] op 29 januari 1993 een concept-huurovereenkomst aan [betrokkene 1] gezonden. [Betrokkene 1] is na deze datum niet meer bij de zaak betrokken geweest.

1.4 Met ingang van de bespreking op 21 januari 1993 is bij de verdere onderhandelingen namens de Regiopolitie betrokken geweest [betrokkene 2], die toen hoofd van de financieel economische bedrijfsvoering van de Rijkspolitie was en beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie.

1.5 Na een bespreking op 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepaste concept-huurovereenkomst aan [betrokkene 2] gezonden ingaande op 11 mei 1994. Daarnaast zou de Regiopolitie een onderhuurcontract aangaan met De Lage Landen voor een periode van 1 september 1993 tot 11 mei 1994.

1.6 De Veth en [betrokkene 2] hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien, is door De Veth op 10 mei 1993 een nieuw concept aan [betrokkene 2] gezonden, waarin sprake was van een huurverhouding tussen Hovax en de Regiopolitie met ingang van 1 september 1993. Nadat [betrokkene 2] met de laatste aanpassingen akkoord was gegaan, is op 18 juni 1993 de definitieve versie ter ondertekening aan de Regiopolitie gezonden.

1.7 Namens de Regiopolitie heeft de korpschef [betrokkene 3] bij brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare technische tekortkomingen aan het beoogde pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn verschillende besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij rapporten van verschillende bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen.

1.8 Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regiopolitie Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand.

2. Procesverloop

2.1 Op kennelijk 13 februari 1995(1) heeft Hovax de Regiopolitie en de gemeente Nijmegen gedagvaard voor de Kantonrechter Nijmegen. Vanaf de procedure in appèl is de gemeente geen partij meer.(2) Na diverse wijzigingen van eis, laatstelijk bij akte van 8 oktober 1998, heeft Hovax gevorderd 1) ontbinding van de tussen haar en de Regiopolitie tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot het pand op grond van wanprestatie van laatstgenoemde en 2) betaling van, naar de Rechtbank de gecompliceerde stellingen die het rekenwerk aan haar overlieten, heeft begrepen, fl. 967.165,75 te verminderen en te vermeerderen met bedragen als vermeld in rov. 1 van het tussenvonnis van 9 december 1999.

2.2.1 Aan deze vorderingen heeft Hovax primair ten grondslag gelegd dat zij en de Regiopolitie wilsovereenstemming hebben bereikt terzake van de huur/verhuur van het pand en dat tussen hen een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen (inl. dagv. onder 26, cvr onder 5, 15 en 17). Hovax heeft erop vertrouwd en mocht erop vertrouwen, dat [betrokkene 2] bevoegd was om de Regiopolitie in de onderhandelingen te vertegenwoordigen (cvr onder 5). [betrokkene 2] en de Regiopolitie hebben de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] in het leven geroepen (cvr onder 6, 7, 9, 15, 18, 19, 20 en 21). Aan het pand kleefden geen grote bezwaren; het bevond zich in goede staat (dagv. onder 27 en cvr onder 27, 28, 29 en 31) en de Regiopolitie heeft voldoende mogelijkheden gehad en deze ook gebruikt om het pand, voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst, te inspecteren (dagv. onder 27 en cvr onder 11, 24 en 25). Het stond de Regiopolitie derhalve niet vrij zich terug te trekken op de wijze als zij heeft gedaan (dagv. onder 27, 31, 32).

2.2.2 Bij cve heeft Hovax een proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor in geding gebracht. [betrokkene 2] - wiens verklaring de Regiopolitie als juist aanvaardt(3) - heeft onder meer verklaard dat hij over de inhoud van de concept-overeenkomsten "geen nader contact [heeft] gehad met de korpschef. Die was al wel op de hoogte van de eerder afgesproken huurprijs. (....) Het is juist dat De Veth in een telefoontje heeft aangedrongen op spoedige ondertekening van het contract. Ik heb hem toen gezegd dat [betrokkene 3] toen met vakantie was en De Veth wist (...) dat [betrokkene 3] (...) moest ondertekenen. Het kan wel zijn dat ik in dat telefoongesprek tegen De Veth heb gezegd dat dat ondertekenen nog slechts een formaliteit was."

2.3.1 De Regiopolitie heeft ontkend dat er tussen haar en Hovax een huurovereenkomst tot stand is gekomen; er is niet gehandeld door het orgaan dat de Regiopolitie kon vertegenwoordigen. Beslissingen over het aangaan van huurovereenkomsten kunnen slechts worden genomen door de korpsbeheerder of de korpschef. Korpsbeheerder van de Regiopolitie Gelderland-Zuid was de burgemeester van Nijmegen; deze heeft aan korpschef [betrokkene 3] mandaat verleend voor het aangaan van overeenkomsten als onderhavige. Verwezen wordt naar artikel 22 lid 3 laatste volzin Politiewet 1993, de Wet tijdelijke voorzieningen reorganisatie politie en de Invoeringswet Politiewet 1993. [betrokkene 2] was derhalve niet bevoegd om namens de Regiopolitie een huurovereenkomst aan te gaan. Noch [betrokkene 2], noch de werkelijk bevoegde personen, hebben tegenover Hovax de indruk gewekt dat [betrokkene 2] hiertoe wel bevoegd zou zijn.

2.3.2 Hovax was zich ervan bewust dat uitsluitend [betrokkene 3] bevoegd was om de huurovereenkomst aan te gaan en te ondertekenen. Dit blijkt uit de concepthuurovereenkomsten van 8 juni 1993 (productie 11 bij cve) en 18 juni 1993 (productie 12 bij cve) waarin staat vermeld dat de Regiopolitie Gelderland-Zuid "ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd (wordt) door [betrokkene 3]" (cva onder 8 en cvd onder 5). Bovendien heeft De Veth verklaard dat [betrokkene 2] hem in mei 1993 heeft meegedeeld dat niet hij, maar [betrokkene 3] gerechtigd was om het contract te ondertekenen (cvd onder 5). Zij heeft nog gewezen op de wetenschap en deskundigheid van De Veth, die als jurist werkzaam in de onroerend goed wereld wist hoe het met bevoegdheden bij de overheid zit; deze wetenschap moet volledig aan Hovax worden toegerekend (cvd onder 5 en 8).

2.3.3 Het ambtelijk overleg over de bepalingen van een huurovereenkomst was omstreeks medio juni 1993 voltooid, het onderzoek naar de geschiktheid van het pand voor de huisvesting van de Regiopolitie echter nog niet (cva onder 9). In een brief d.d. 6 juli 1993 schrijft de korpschef onder meer aan De Veth:

"De totstandkoming van de huurovereenkomst is afhankelijk van uw bereidheid om op korte termijn de bouwtechnische tekortkomingen op te heffen en van uw bereidheid om de prijs/kwaliteitsverhouding terug te brengen naar -voor mij- acceptabele proporties" (productie 14 bij cve).

2.4.1 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 1996 de vorderingen van Hovax afgewezen.

2.4.2 De Kantonrechter neemt als vaststaand aan dat tussen partijen is onderhandeld over de essentialia van de toen nog gewenste huurverhouding (rov.8).

2.4.3 Van meet af aan heeft De Veth geweten, dan wel behoorde hij te weten, dat [betrokkene 2] niet degene was "die zou contracteren" (rov. 8).

2.4.4 Er is geen juridisch perfecte huurovereenkomst tussen Hovax en de Regiopolitie tot stand gekomen. Daarvoor was nog ondertekening door de bevoegde autoriteit nodig (rov. 8).

2.4.5 De korpschef heeft een eigen beoordelingsmogelijkheid ten aanzien van de huurovereenkomst. Van een volmacht van de korpschef aan [betrokkene 2] is in de procedure niet gebleken. Uit hetgeen door de getuigen is verklaard, kan evenmin worden afgeleid dat [betrokkene 2] zich onbevoegd zou hebben uitgegeven als een directe vertegenwoordiger van de bevoegde politieautoriteit (rov. 8).

2.5.1 Hovax is in beroep gekomen; zij heeft tegen het vonnis vier grieven geformuleerd. Drie hiervan zijn in cassatie nog van belang. Onder het hoofdje "feiten" heeft zij aangevoerd dat De Veth [betrokkene 2] bij brief van 18 maart 1993 heeft aangemaand tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan. [Betrokkene 2] zou daarop hebben laten weten dat er geen belemmeringen meer waren (o.m. mvg onder 11). Onder het hoofdje "Juridische beoordeling" betoogt zij dat [betrokkene 2] een "interne volmacht" had; [betrokkene 2] zou desgevraagd uitdrukkelijk hebben verklaard bevoegd te zijn namens de Regiopolitie op te treden (onder 2). In elk geval moet [betrokkene 2]s handelen aan de Regiopolitie worden toegerekend. Zij beroept zich voorts op het arrest Felix/Aruba, welk betoog feitelijk wordt aangekleed (onder 3). Nimmer is een voorbehoud gemaakt ter zake van de technische staat van het gebouw (onder 4 en uitvoeriger pleitnota mr Diederen onder 11-18); bovendien bevond het pand zich in goede staat (mvg onder 5).

2.5.2 De grieven sluiten op het bovenstaande aan; dat geldt met name voor grief 1.

2.5.3 Volgens grief 2 heeft de Kantonrechter ten onrechte overwogen dat tussen partijen geen perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat voor het perfect maken van het contract de ondertekening door een bevoegde autoriteit nodig was. Hovax voert daartoe onder meer aan dat er volledige overeenstemming tussen partijen bestond.

2.5.4 Met de vierde grief beoogt Hovax het geschil in volle omvang aan de Rechtbank voor te leggen.

2.6.3 De Regiopolitie betwist de door Hovax gevorderde schade (mva onder 4.3) en kosten (mva onder 4.4).

2.7 Bij pleidooi voert Hovax aan dat in de periode waarin werd onderhandeld over de huurovereenkomst (1992/1993) de Regiopolitie formeel nog niet bestond. Voor een derde partij was geenszins duidelijk welk orgaan bevoegd was de Regiopolitie te vertegenwoordigen (pleitnota mr Diederen onder 22, 24 en 25). Hovax mocht in deze periode menen dat [betrokkene 2] bevoegd was om de Regiopolitie te vertegenwoordigen (onder 27 en 28).

2.8.1 Bij tussenvonnis van 30 juli 1998 heeft de Rechtbank Arnhem Hovax verzocht zich uit te laten over de door haar geleden schade en over de door haar genomen maatregelen ter beperking daarvan.

2.8.2 De Rechtbank overweegt dat [betrokkene 2] vanaf januari 1993 onderhandelingen heeft gevoerd ten behoeve van de Regiopolitie zonder ooit - in elk geval niet vóór mei 1993 - enig voorbehoud te hebben gemaakt met betrekking tot zijn bevoegdheid om de Regiopolitie te vertegenwoordigen. Onweersproken is gesteld dat [betrokkene 2] een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting) was. Ten tijde van de onderhandelingen was er een ondoorzichtige situatie wat betreft de bevoegdheid tot het vertegenwoordigen van de Regiopolitie, die destijds slechts in oprichting was. Noch de toen geldende Politiewet, noch ook de Invoeringswet van de Politiewet 1993 maakte duidelijk wie bevoegd was tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie in oprichting. [Betrokkene 3] was op de hoogte van het feit dat onderhandelingen gaande waren, waarbij [betrokkene 2] namens de Regiopolitie optrad; [betrokkene 3] was ook op de hoogte van het verloop van de onderhandelingen. Naar het oordeel van de Rechtbank had het onder deze omstandigheden op de weg van de Regiopolitie (in oprichting) gelegen om al in een eerder stadium duidelijk te maken dat [betrokkene 2] de Regiopolitie niet kon binden. Door dit na te laten heeft zij toerekenbaar de schijn gewekt dat [betrokkene 2] tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was. Het feit dat [betrokkene 2] in mei 1993 aan De Veth heeft meegedeeld dat niet hij, maar [betrokkene 3], formeel tot het tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was, doet hieraan niet af. De Veth behoefde daaruit, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om de Regiopolitie aan de huurovereenkomst te binden (rov. 5).

2.8.3 Tussen [betrokkene 2] en De Veth was uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve conceptovereenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming bereikt. Voor zover sprake was van niet besproken punten, zoals de Regiopolitie stelt, waren deze van ondergeschikte betekenis in het geheel. Naar het oordeel van de Rechtbank was aldus tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand gekomen. Het stond de Regiopolitie derhalve niet vrij om zich, bij brief van [betrokkene 3] van 30 augustus 1993, niet langer aan Hovax gebonden te achten (rov. 6).

2.8.4 Eerst bij brief van 6 juli 1993 heeft de Regiopolitie bezwaren van (bouw)technische aard tegen het pand opgeworpen. Dat was te laat om de inmiddels bereikte overeenstemming nog open te kunnen breken (rov. 7). De Rechtbank werkt dat nader uit.

2.8.5 Het onder 2.8.2-4 gestelde brengt mee dat de Regiopolitie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst; zij is derhalve verplicht de door Hovax geleden schade te vergoeden (rov. 8).

2.9. Nadat Hovax ter zake een akte heeft genomen, heeft de Regiopolitie bij antwoordakte betoogd dat Hovax haar schadebeperkingsplicht ingevolge artikel 6:101 BW nagenoeg volledig heeft verzaakt (onder 9). De Regiopolitie legt een rapport over van [A] Real Estate Services B.V. (productie A) waarin wordt geconcludeerd dat de oorzaak van de langdurige leegstand van het pand is dat Hovax een te hoge huurprijs vroeg (onder 10). Vervolgens hebben partijen uitvoerig over deze kwestie gediscussieerd.

2.10 In haar tussenvonnis van 9 december 1999 heeft de Rechtbank overwogen dat vaststaat dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot en met 31 december 1996 en dat de Regiopolitie heeft erkend dat zij een bedrag van f 967.165,75 aan Hovax verschuldigd zou zijn geworden terzake van huur over de periode 11 mei 1994 tot en met 31 december 1996. Over genoemde periode heeft Hovax tot een bedrag van f 907.582,39 schade geleden (f 967.165,75 minus een huuropbrengst van f 70.830,- waarvan f 11.246,64 aan courtagekosten dient te worden afgetrokken) (rov. 2). Waar het voor de beoordeling op aankomt, is of Hovax datgene heeft gedaan wat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs van haar gevergd kon worden teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken. Bij deze beoordeling dienen de specifieke hoedanigheden van het pand, de marktsituatie destijds en bedrijfseconomische overwegingen te worden beoordeeld (rov. 5).

2.11 In haar tussenvonnis van 5 oktober 2000 beveelt de Rechtbank een deskundigenonderzoek. De deskundigen hebben op 19 september 2000 gerapporteerd.(4)

2.12.1 De deskundigen stellen voorop dat de kwaliteit van de kantoorruimte "zeer matig" was en "niet of minder geschikt voor kantoorgebruik". Deze ruimte wordt gekwalificeerd als "matig geoutilleerd en slecht indeelbare kantoorruimte" (blz. 4/5).

2.12.2 Zij zijn van oordeel dat in 1993-1994 een huurprijs voor kantoorruimte per m2 van f 125,- realistisch en een vraagprijs van f 135,- per jaar passend zou zijn geweest en dat verhuur van de ruimte in een tijdsbestek van 6 tot 12 maanden mogelijk zou zijn geweest (blz. 5). Omdat het aanbod de vraag destijds ver overtrof achten zij het "marketing beleid" van de aanbiedend makelaar "voldoende" (blz. 6).

2.12.3 De aanpassingen aan het pand hebben de verhuurkansen om een aantal redenen vergroot. De huurwaarde van f 175 en een vraagprijs van f 180,- tot f 195,- per m2 per jaar kon daarna als redelijk worden gezien. In 1995-1996 was verhuur van de ruimte in een tijdsbestek van 3 tot 6 maanden mogelijk (blz. 6).

2.13.1 Bij vonnis van 30 augustus 2001 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de Regiopolitie veroordeeld tot betaling aan Hovax van een bedrag ad f 680.863,32 met wettelijke rente.

2.13.2 De Rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 9 december 1999 waarin was beslist dat de schade van Hovax wegens huurderving gesteld moet worden op f 907.582,39. De vraag is in hoeverre deze verplichting tot vergoeding moet worden verminderd wegens aan Hovax toe te rekenen omstandigheden (rov. 1). Uit het deskundigenbericht leidt de Rechtbank af dat indien Hovax een huurprijs van f 125 per m2 had gevraagd in de periode augustus 1993-eind 1994 het pand waarschijnlijk 6 tot 12 maanden leeg zou hebben gestaan alvorens het (opnieuw) zou zijn verhuurd. Gezien het feit dat verhuur van het pand in gedeelten in die periode niet mogelijk was en gezien de matige outillage van het pand gaat de Rechtbank uit van een leegstand gedurende 12 maanden (rov. 2).

2.13.3 Voor de periode augustus 1994-medio 1995 is de Rechtbank van oordeel dat Hovax het pand voor een te hoge huurprijs heeft aangeboden (f 150,- per m2 kantoorruimte terwijl het deskundigenbericht uitgaat van een realistische prijs van f 125,- per m2 kantoorruimte). Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding worden verminderd met de huurprijs die Hovax redelijkerwijs had kunnen maken, volgens de Rechtbank f 230.000,- (rov. 3).

2.13.4 De Rechtbank is van oordeel dat gedurende de periode medio 1995-eind 1996 Hovax heeft gedaan wat toen redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van de schade te komen. Dat de maatregelen tot weinig resultaat hebben geleid doet daaraan niet af. Ook niet het feit dat de (gedeeltelijke) leegstand ondanks de herinrichting veel langer heeft geduurd dan de door de deskundige verwachte tijd van 3 tot 6 maanden (rov. 4).

2.13.5 De Rechtbank overweegt vervolgens dat de te vergoeden schade wegens huurderving ad f 907.582,39 verminderd moet worden met een bedrag van f 230.000,- zodat een te betalen bedrag van f 677.582,39 resteert (rov. 5). Na verschillende schadeposten te hebben besproken in rov. 6 komt de Rechtbank op het onder 2.13.1 genoemde bedrag van f 680.863,32. De gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wordt afgewezen omdat Hovax hierbij geen belang meer heeft aangezien de huurovereenkomst reeds lang is geëxpireerd (rov. 7).

2.14 De Regiopolitie heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hovax heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Regiopolitie heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Tenslotte heeft Hovax nog gereageerd op de s.t. van de Regiopolitie.

3. Bespreking van de onderdelen 1, 2 en 3 van het principale beroep

Inleiding

3.1 De Regiopolitie was in de periode dat de onderhandelingen plaatsvonden "in oprichting" (zie ook rov. 5 van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998). Per 1 april 1994, de inwerkingtreding van de Politiewet 1993(5), is de Regiopolitie ontstaan. De Regiopolitie is op grond van artikel 21 lid 4 van de Politiewet 1993 een rechtspersoon.

3.2 Bij de inwerkingtreding van de Politiewet 1993, Stb. 1993, 724 zijn het Korps Rijkspolitie en de gemeentelijke politiekorpsen opgeheven.(6) In casu gaat het om de Rijkspolitie Gelderland-Zuid. Dit blijkt onder meer uit het visitekaartje van [betrokkene 2] waarop staat vermeld: Districtsbureau Korps Rijkspolitie (productie 7 bij cve).

3.3 Volgens de Rechtbank is de huurovereenkomst vóór 1 april 1994 tot stand gekomen (zie onder 2.8.3).

3.4 Volgens art. 2 van de Invoeringswet Politiewet 1993, Stb. 1993, 725 gaan de vermogensbestanddelen van de Staat die toegerekend moeten worden aan een district van het Korps Rijkspolitie op het tijdstip waarop de Politiewet 1993 in werking treedt, onder algemene titel over op de politieregio waarin dat district opgaat. Volgens artikel 2 gaan ook rechten en verplichtingen van de Staat uit een overeenkomst met een derde over. Hieruit kan worden afgeleid dat, voor zover kan worden aangenomen dat er voor 1 april 1994 een huurovereenkomst tussen het overheidslichaam waaronder het Korps Rijkspolitie viel en Hovax tot stand is gekomen, de rechten en plichten hieruit onder algemene titel zijn overgegaan op de Regiopolitie.

3.5 Partijen en de Rechtbank hebben zich m.i. blindgestaard op de Regiopolitie in oprichting. Zij hebben zich niet bekreund om de vraag tot welk overheidslichaam ten tijde van het - volgens de Rechtbank - totstandkomen van de overeenkomst in juridische zin degene die met Hovax onderhandelde "behoorde" (naar in genoemd artikel 2 besloten ligt kennelijk de Staat). Aldus zitten zij op het verkeerde spoor. Ik kom daarop hierna nog terug.

De klachten ten gronde

3.6.1 In het eerste onderdeel wordt een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen het tussenvonnis van 30 juli 1998, rov. 6. Daarin overweegt de Rechtbank dat ten tijde van het verzenden van de definitieve conceptovereenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming was bereikt en dat aldus een huurovereenkomst tussen Hovax en de Regiopolitie tot stand was gekomen. De punten waarover nog gesproken moest worden waren van ondergeschikte betekenis in het geheel. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist. Het onderdeel verwijst hierbij naar HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179.

3.6.2 Onder verwijzing naar een uiteenzetting bij pleidooi in appèl wordt verder aangevoerd dat de Regiopolitie zich, naar ik begrijp op 18 juni 1993, op een aantal punten nog niet met de "huurovereenkomst" kon verenigen. Een lijstje van die punten zou vóór 18 juni 1993 aan Hovax "kenbaar zijn gemaakt".

3.7 Het lijkt zinvol eerst de motiveringsklacht te bespreken. Ik stel daarbij voorop dat een uitlating voor het eerst bij pleidooi in appèl rijkelijk laat is. Het is op zich al de vraag of de Rechtbank daaraan veel betekenis heeft moeten toekennen.

3.8 Hoe dat zij, de klacht faalt omdat:

a. uit de uitlating ten pleidooie, waarop beroep wordt gedaan, in het geheel niet blijkt dat het betrokken stuk vóór 18 juni 1993 aan Hovax kenbaar zou zijn gemaakt. Verwezen wordt kennelijk naar een door Hovax bij cve overgelegd stuk (prod. 10). Dat is evenwel niet gedateerd.(7) Op vage en in een onnodig laat stadium gedane beweringen behoeft de rechter niet in te gaan;

b. belangrijker is dat het betoog afstuit op de verklaring van [betrokkene 2], die de Regiopolitie geheel heeft onderschreven(8) tegenover de Kantonrechter(9). Ik citeer uit zijn verklaring:

"Naar ik meen op 18 juni heb ik het laatste concept ontvangen waarin alles stond zoals het was afgesproken."

Kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft de Rechtbank hieruit afgeleid dat over alle (relevante) punten overeenstemming was bereikt. Daarbij heeft zij allicht tevens acht geslagen op [betrokkene 2]s onder 2.2.2 geciteerde verklaring.

3.9.1 Ten overvloede stip ik hierbij nog aan dat het onderdeel niet aangeeft waarom de bij pleidooi genoemde punten "wezenlijk" waren. Zonder toelichting valt dat ook niet in te zien. Het oordeel van de Rechtbank is in hoge mate feitelijk zodat voor toetsing in cassatie sowieso al weinig ruimte bestaat.(10)

3.9.2 Voor zover de s.t. nog verwijst naar andere stukken of uitlatingen in het geding in feitelijke aanleg ga ik daaraan voorbij. In het middel wordt immers alleen de pleitnota genoemd.

3.9.3 Opmerking verdient ten slotte nog - de s.t. van mrs Schenck en Damsteegt onder 4.3.3.2 wijst daar terecht op - dat de Regiopolitie uiteindelijk niet is afgehaakt op grond van de punten die zij thans als essentieel aanmerkt.

3.10 Het onderdeel verwijst voorts nog naar "de gehele gang van zaken". Zo'n verwijzing voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.(11)

3.11 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het middel terecht geen beroep doet op het verschil van inzicht dat ná 18 juni 1993 is ontstaan over - kort gezegd - de staat van onderhoud. Nu niet is gebleken en al helemaal niet wordt aangevoerd dat daarover vóór 18 juni 1993 is gesproken, kan die omstandigheid niet redengevend zijn voor het oordeel dat op 18 juni geen volledige overeenstemming bestond. Een oordeel dat op die datum overeenstemming bestond strookt, als gezegd, met de verklaring van [betrokkene 2] zoals hiervoor onder 3.8 sub b en 2.2.2 weergegeven. Zie voorts nog de door de Rechtbank vastgestelde feiten zoals hierboven onder 1.6 in fine weergegeven.

3.12 Kennelijk - het debat in cassatie gaat daar niet meer over - heeft de Rechtbank gemeend dat de Regiopolitie zich eerst ná totstandkoming van de overeenkomst is gaan afvragen waarop deze nauwkeurig betrekking had.(12) In het licht van de gedingstukken wekt dat oordeel geen bevreemding.

3.13 Voor zover de rechtsklacht al feitelijke grondslag heeft, mist de Regiopolitie daarbij bij deze stand van zaken belang. De Regiopolitie heeft, als gezegd, de verklaring van [betrokkene 2] onderschreven en verder niets, in elk geval onvoldoende, te berde gebracht waaruit de Rechtbank had moeten afleiden dat, naar de bedoeling van partijen, er op 18 juni 1993 nog (relevante) open punten waren.

3.14 Uit onderdeel 2 valt af te leiden dat de rechtsklacht van onderdeel 1 inhoudt dat het aankomt op de vraag of overeenstemming bestond over de essentialia. Ook wanneer onderdeel 1 aldus wordt gelezen, kan dat de Rijkspolitie niet baten. Zij ziet er dan immers aan voorbij dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat er hooguit (maar naar haar inzicht in het geheel niet meer) sprake was van openstaande details.

3.15.1 Onderdeel 2 verwijt de Rechtbank, naar ik begrijp, te hebben miskend dat "[d]e vraag of een gebrek in vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt geheeld door een aan de vertegenwoordigde toe te rekenen opgewekte schijn van bevoegdheid [moet ....] worden beantwoord naar het moment waarop de overeenkomst tot stand komt". Daarop wijst ook haar s.t., met name de gecursiveerde passage onder 2.14.

3.15.2 Het is minst genomen de vraag of het nodig is de onderdelen 2 en 3 te behandelen. Immers is m.i. zonder enig belang of [betrokkene 2] al dan niet bevoegd was een toen nog niet bestaande publiekrechtelijke rechtspersoon te binden. Waarop het naar mijn mening aankomt is of hij toen bevoegd was de Staat te vertegenwoordigen dan wel of Hovax in de zin van art. 3:61 lid 2 BW gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat dit het geval was. Eerst als aanvankelijk een huurovereenkomst met de Staat totstand is gekomen, is deze overgegaan op de Regiopolitie.(13) Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Ook de Rechtbank heeft daarover niets overwogen.

3.16 Voor het geval Uw Raad de door de onderdelen aan de orde gestelde kwestie van belang zou achten, ga ik er op in. Het door het onderdeel vertolkte standpunt is niet onderbouwd met verwijzingen naar bronnen waaruit steun voor deze opvatting valt te putten. Ook ik heb deze niet kunnen vinden.

3.17 De benadering van de Regiopolitie is weinig praktisch. In het leven van alledag wordt met zeer grote frequentie gehandeld door personen die daartoe formeel niet bevoegd zijn. Door de rechtspersoon namens wie zij optreden kan - en wordt in de praktijk veelvuldig - de indruk gewekt dat ze voor de betrokken transactie wél de bevoegdheid hebben afspraken te maken. Een indruk die, naar van algemene bekendheid is, veelvuldig strookt met de realiteit en de werkelijke bedoelingen van de betrokken rechtspersoon. Een té formele benadering ontwricht het handelsverkeer. Daarop zit niemand te wachten.

3.18 In de rechtspraak van de Hoge Raad is dit probleem uiteraard onderkend.(14) Ook art. 3:61 lid 2 BW voorziet in dit probleem.

3.19 De onder 3.15.1 vermelde benadering van de Regiopolitie zaagt de poten onder deze rechtspraak en deze wettelijke bepaling uit. Nog daargelaten dat zij in zekere zin een slang is die in eigen staart bijt (of wellicht juister: in hoge mate trekken vertoont van een cirkelredenering) valt het niet licht zich voor te stellen wat de door de Regiopolitie gepropageerde opvatting praktisch betekent. Toegepast op dit geval: zij lijkt te impliceren dat vereist zou zijn dat op het moment van het bereiken van overeenstemming - het totstandkomen van de contractuele binding - (wat dat moment dan ook moge zijn) sprake moet zijn van een gedraging als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW van de korpschef. De wet onderscheidt tussen gedragingen en verklaringen. Bij een gedraging zou het dan, in de visie van de Regiopolitie, vermoedelijk moeten gaan om fysieke aanwezigheid van de korpschef of iets dergelijks. Als daarvan sprake is, komt het probleem m.i. in het geheel niet meer aan de orde omdat de contractuele binding dan totstand komt door degene die wél bevoegd is.

3.20 Bovendien is door Uw Raad aanvaard dat betekenis toekomt aan gedragingen ná het sluiten van de overeenkomst.(15) Het ligt dan voor de hand dat zulks a fortiori geldt voor anterieure gedragingen. Voorts kan ook het achterwege laten van een gedraging voldoende zijn.(16) In een dergelijk geval zal het vaak moeilijk zijn om een nauwkeurig tijdstip te fixeren waarop daarvan sprake was. Ook dat past slecht in de door het onderdeel voorgestane rechtsopvatting dat beslissend is het moment waarop de overeenkomst/binding totstand komt.

3.21 Het onderdeel behelst ten slotte nog een motiveringsklacht. Deze verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat Hovax "vóór het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat niet [betrokkene 2] maar de Korpschef bevoegd was".

3.22 Deze klacht loopt m.i. vast in art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken.

3.23 Omdat het gaat om een maatschappelijk belangrijke kwestie ga ik er inhoudelijk op in. Ik wil best toegeven dat hier in zekere zin iets wringt. Dat houdt evenwel verband met de feilen van het handelsverkeer bezien vanuit een strikt juridische optiek.(17)

3.24 Mij is uit eigen wetenschap bekend dat dagelijks oneindig veel afspraken worden gemaakt door personen die daartoe formeel de bevoegdheid missen. Dat gebeurt in allerlei variaties en settingen. De vraag of de wederpartij in een concreet geval op grond van een gedraging van de (formeel onbevoegdelijk) vertegenwoordigde mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal van geval tot geval moeten worden bezien.(18) Abstracte regels kan men daarvoor niet formuleren zonder het risico te lopen dat het handelsverkeer ernstig wordt belemmerd.

3.25 Een mededeling in een concept-overeenkomst dat X de overeenkomst moet tekenen, of dat Y door X wordt vertegenwoordigd kán inderdaad betekenen dat een ander dan X geen bindende afspraken mag maken. Dat behoeft evenwel niet zo te zijn. Het kan bijvoorbeeld impliceren dat die ander formeel onbevoegd is en daarom formeel niet mag tekenen maar dat hij wél afspraken mag maken, zoals trouwens ook tot zijn taak behoort. Voor juristen klinkt dat allicht wonderlijk, maar de (wereld)handel en het zakenleven zouden tot stilstand komen wanneer juristen aan het roer zouden staan. Standaardpraktijken storen zich niet steeds aan juristerij en/of zijn daarvan zelfs niet op de hoogte. Dat geeft soms brokken. Maar men dient m.i. in het oog te houden dat het recht er mede toe dient om een goed en vlot lopend handelsverkeer mogelijk te maken. Zowel het BW als de rechtspraak van Uw Raad hebben daar op talloze plaatsen ruim oog voor.

3.26 Men ziet wel concept-overeenkomsten waarin een voorbehoud wordt gemaakt voor goedkeuring van de directie, raad van commissarissen en dergelijke meer. In zo'n situatie is de zaak m.i. duidelijk. Voordat daarvan sprake is, is er geen rechtsgeldige overeenkomst.(19)

3.27.1 In casu heeft de Regiopolitie niet aangevoerd dat de mededeling over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de korpschef een betekenis had als onder 3.26 vermeld. De vraag of aan een mededeling zoals [betrokkene 2] in casu heeft gedaan betekenis toekomt en zo ja welke lijkt mij een feitelijke kwestie. Voor toetsing in cassatie is in beginsel geen plaats tenzij de motivering onbegrijpelijk is of de rechter essentiële stellingen heeft veronachtzaamd. Noch het een, noch het ander is het geval.

3.27.2 De Rechtbank heeft in deze zaak aangenomen dat een mededeling als verwoord onder 3.26 niet (tijdig) is gedaan (eerste tussenvonnis rov. 5 tweede alinea). Zij is ervan uitgegaan dat hetgeen [betrokkene 2] wél heeft gezegd niet meebracht dat hij niet gerechtigd was om voor - wat ik thans maar aanduid als - de Regiopolitie bindende afspraken te maken. Dat oordeel is van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk, zeker niet tegen de achtergrond van de door de Rechtbank gegeven uitvoerige motivering.

3.28 Opmerking verdient nog dat de Rechtbank kennelijk en alleszins begrijpelijk acht heeft geslagen op [betrokkene 2]s getuigenverklaring die hierboven onder 2.2.2 werd geciteerd. Daarin wordt gezegd dat de ondertekening slechts een formaliteit was.(20) De Regiopolitie heeft [betrokkene 2]s verklaring, zoals al vaker werd opgemerkt, onderschreven. Hieruit kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat van een voorbehoud met een strekking als onder 3.26 genoemd in casu geen sprake was.

3.29 Ten slotte zij er nog op gewezen dat de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde gronden aansluiten bij het arrest Felix/Aruba en WGO/Koma.(21)

3.30 De klacht stuit hierop af, hoezeer ook kan worden erkend dat dit strikt juridisch (aan dogmatici) wellicht niet erg gemakkelijk valt uit te leggen. Ik sta daarbij nog wat langer stil.

3.31 Hoewel het hier gaat om een motiveringsklacht is het m.i. niet goed mogelijk deze gegrond te achten zonder het risico te lopen dat daardoor een veelheid van gevallen wordt beroerd.

3.32 Door te oordelen dat in situaties waarin bekend is dat iemand niet bevoegd is te tekenen nimmer vertrouwen in de zin van art. 3:61 lid 2 BW kan ontstaan dan wel dat in casu nadere motivering behoeft waarom in zo'n geval rechtens te honoreren vertrouwen bestaat, wordt in feite een algemene regel gegeven. Een regel inhoudend dat na een dergelijke mededeling door betrokkene geen afspraken kunnen worden gemaakt waaraan de "achterman" is gebonden.

3.33 In theorie zou het mogelijk zijn een regel te formuleren inhoudend dat in een geval als zojuist genoemd navraag moet worden gedaan naar de bevoegdheden van betrokkene. Voor de toekomst zou een dergelijke regel nuttig kúnnen zijn. Voor het verleden is dat minst genomen hoogst twijfelachtig. Ik vrees dat (grote delen van) de samenleving/het zaken- en handelsverkeer daarmee zouden worden overvallen. Zo'n regel zou chicaneurs of personen die door een onverwachte speling van het lot, ondanks een bewust genomen risico, onderhandelingen hebben afgerond die ongelukkig blijken uit te pakken in de kaart spelen. Aantrekkelijk kan ik dat niet vinden.

3.34 Ik besef dat mijn betoog - in elk geval voor een deel - is gebaseerd op een uiteraard noodgedwongen beperkte - zij het jarenlange - eigen ervaring in het bedrijfsleven. Daarom heb ik in de onroerend goed wereld enige navraag laten doen naar de bestaande opvattingen. Mijn vrees werd daardoor bepaaldelijk gesterkt.

3.35 In gevallen als de onderhavige is grote voorzichtigheid geboden. Daarom zou ik, in elk geval voor het verleden, zoveel mogelijk vrijheid willen laten aan de feitenrechter.

3.36 Onderdeel 3 klaagt erover dat de Rechtbank is blijven steken in de vraag of Hovax heeft mogen vertrouwen op de bevoegdheid van [betrokkene 2] zonder zich de vraag te stellen of zij daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd.

3.37 Erkend kan worden dat de Rechtbank niet met zoveel woorden zegt dat sprake is geweest van daadwerkelijk vertrouwen. Het ligt evenwel duidelijk in rov. 5 besloten.

3.38 Hierbij verdient nog vermelding dat de Rechtbank zich - niet geheel onbegrijpelijk gezien de schier eindeloze stellingen over en weer - met name heeft gericht op de stellingen van de Regiopolitie zoals in haar eerste tussenvonnis in rov. 4 weergegeven. De door het onderdeel aangeroerde kwestie speelde daarin geen rol.

3.39 Alle klachten van het middel vinden in het bovenstaande hun Waterloo.

4. De schadebeperking in het principale én incidentele beroep

De verst strekkende klacht van het incidentele beroep

4.1 Onderdeel I van het incidentele middel is van de verste strekking waar het gaat om de verzaking van de schadebeperkingverplichting. Uit overwegingen van doelmatigheid ga ik eerst daarop in.

4.2 Deze klacht strekt ten betoge dat de Regiopolitie geen beroep heeft gedaan op verzaking van de schadebeperkingsplicht en dat de Rechtbank daarop dan ook niet had mogen ingaan.

4.3 Het is zeker niet nodig dat de aansprakelijke persoon sacrale woorden in de mond neemt. Daarom is niet vereist dat art. 6:101 BW wordt genoemd en evenmin dat het woord schadebeperking valt.(22) Ten minste is vereist dat uit de stellingen van de aansprakelijke valt af te leiden dat hij een beroep doet op feiten of omstandigheden die toepassing van het leerstuk in beeld brengen.

4.4.1 Zulks is in overeenstemming met rechtspraak van Uw Raad.(23) Het is recentelijk nog verdedigd door mijn ambtgenoot Huydecoper. Hij meent dat het op de weg ligt van de debiteur die zijn aansprakelijkheid op de voet van art. 6:101 BW verminderd wil zien, om concreet te stellen (en waar nodig aannemelijk te maken) dat de benadeelde niet heeft voldaan aan wat redelijkerwijs met het oog op de beperking van de schade van hem mocht worden gevergd.(24) Dit betoog onderschrijf ik gaarne. In die zaak kwam Uw Raad er niet aan toe omdat, zoals de A-G reeds aangaf, het middel die kwestie niet aan de orde stelde.(25)

4.4.2 Deze uitkomst strookt m.i. ook met art. 6 EVRM dat, zoals ik vaker heb benadrukt, ook materieelrechtelijke betekenis begint te krijgen. Zou worden aanvaard dat een rechter en al helemaal een appèlrechter gehouden of gerechtigd is om uit zichzelf allerlei nieuwe feitelijke kwesties aan te snijden dan heeft dat terstond repercussies voor de duur van de procedure. Deze zaak is daarvan een treffend voorbeeld. Na het eerste tussenvonnis waarin de Rechtbank deze kwestie ter sprake brengt, is met het debat over (vrijwel) alleen dit punt ruim drie jaar heen gegaan. Dat lijkt mij (veel) te lang. Het is een zelfstandige reden om te verlangen dat de meest gerede partij de kwestie - ik zou menen ruim vóór het einde van de procedure - adequaat aankaart.

4.5 Dat brengt ons bij de vraag of de Regiopolitie vóór het eerste tussenvonnis aandacht aan dit punt heeft besteed. Partijen hebben drie plaatsen in de stukken aangewezen waar dit naar hun mening zou (kunnen) zijn geschied.(26) Andere heb ik niet kunnen vinden zodat ik me hiertoe beperk.

4.6 Ik stel voorop dat het bij een beroep op verzaking van de schadebeperkingsplicht op de voet van art. 6:101 BW gaat om een stelling die op het volgende neerkomt: er is (mogelijk) wel schade maar deze moet de benadeelde voor eigen rekening houden. Immers had hij maatregelen moeten nemen om de schade te verkleinen. Dat heeft hij niet gedaan.(27)

4.7 Hovax heeft in de eerste plaats gewezen op de cva onder 20. Daar komt een stelling voor die inhoudt dat het pand later is verhuurd en dat Hovax zich daarover moet uitlaten.

4.8 Deze stelling heeft met de onderhavige problematiek niets te maken. Zij ziet immers op de vraag naar de omvang van de schade.

4.9 Vervolgens is gewezen op de mva onder 4.3 Dit betoog heeft betrekking op de precontractuele fase. De Rechtbank is daaraan niet toegekomen. Uiterst subsidiair wordt de schade ter plaatse betwist. De Regiopolitie voegt daaraan toe dat eventuele huurderving "bevestigt dat wellicht (...) niet alleen de Regiopolitie maar ook andere gegadigden terecht niet tot huur bereid bleken terwijl Hovax niet bereid is gebleken wat aan de staat van het gehuurde te doen."

4.10 Dit betoog past in een geheel ander kader. Zoals hiervoor al werd aangestipt heeft de Regiopolitie zich, te laat in de ogen van de Rechtbank, op het standpunt gesteld dat de staat van onderhoud te wensen overliet. Daarom wilde zij - in haar visie - de overeenkomst niet aangaan. De geciteerde passage brengt tot uitdrukking dat de Regiopolitie terecht klaagde over de staat van het onderhoud; anderen deden dat immers ook. Met de onderhavige kwestie heeft dat betoog niet van doen.

4.11 Ten slotte zou nog betekenis toekomen aan nr 7.1 van de mva. Daarin wordt gezegd dat geen verzet wordt gepleegd tegen de vermeerdering van eis. Daarop volgt dat Hovax de schade niet heeft aangetoond. "(V)oor vergoeding van schade in welke hoogte en uit welke hoofde dan ook [is] geen grondslag aanwezig" zo rondt de beschouwing af.

4.12 Ook dit exposé ziet niet op de onderhavige materie. Het heeft slechts betrekking op de schade en de vraag of er een grond bestaat deze voor rekening van de Regiopolitie te brengen.

4.13 De Regiopolitie beroept zich ten slotte nog op een onderdeel van de vordering van Hovax in de inleidende dagvaarding. Die post zou "kennelijk" stoelen op "de gedachte dat ook redelijke kosten ter beperking van de schade voor vergoeding in aanmerking komen".(28) Ik begrijp deze poging. Zij verliest evenwel uit het oog dat het op de weg van de aansprakelijke persoon ligt op de kwestie in te gaan. Dat hij dat niet doet, is des te opmerkelijker wanneer zou moeten worden aangenomen dat hij door de schuldeiser reeds op het probleem was geattendeerd. Het is dan van tweeën een: ofwel hij heeft blijkbaar geen behoefte om beroep te doen op art. 6:101 BW (hetgeen zijn goed recht is) of hij heeft het exposé niet gelezen als doelend op art. 6:101 BW. Dit laatste is het meest plausibel, zoals het woordje "kennelijk" ook onderkent.

4.14 Begrijpelijkerwijs betoogt de Regiopolitie thans dat de Rechtbank in haar stellingen een beroep op eigen schuld heeft gelezen (s.t. onder 3.8). Zij geeft niet aan waaruit dat valt af te leiden. Dat is ook begrijpelijk. Zo'n passage is in het vonnis immers niet te vinden. Het gaat mij veel te ver om uit de enkele omstandigheid dat de Rechtbank zich geroepen heeft gevoeld om op de schadebeperkingsplicht in te gaan af te leiden dat zij een beroep daarop in de stukken heeft ontwaard. Eens te meer nu dat er, zelfs met goede wil, niet in kán worden gelezen.

4.15 Ik veroorloof mij hier nog een enigszins speculatieve gedachte te opperen. De reden waarom de Rechtbank de kwestie heeft aangesneden, houdt vermoedelijk hiermee verband dat zij het minder bevredigend vond de volle schade te moeten toewijzen. Daarom heeft zij, naar ik veronderstel, gezocht naar een weg om zulks te voorkomen.

4.16 In zekere zin is de benadering van de Rechtbank bevredigend. Geheel overtuigd van de juistheid van de door haar bereikte uitkomst ben ik niet. Deze is, naar ik geneigd ben te denken, nogal sterk gebaseerd op wijsheid achteraf. Het is in mijn ogen een nogal grote stap om een verhuurder die zich liet adviseren door een makelaar, die - volgens deskundigen - voldoende marketing heeft bedreven(29), op te knopen aan de omstandigheid dat hij een te hoge huur zou hebben gevraagd. Dat klemt in het bijzonder nu 1) de gevraagde huur reeds lager lag dan die welke de Regiopolitie aanvankelijk wilde betalen, 2) de vraag veel kleiner was dan het aanbod en 3) het kennelijk ging om een minder aantrekkelijk pand.(30)

4.17 Ik sta hierbij stil om aan te geven dat het slagen van het onderdeel op een formele grond zeker niet aanstonds leidt tot een materieel onbevredigende uitkomst.

De resterende klachten van het principaal beroep

4.18 Gegrondbevinding van onderdeel I van het incidentele middel brengt mee dat de Rechtbank m.i. geen oordeel had mogen geven over de problematiek van de schadebeperking op de voet van art. 6:101 BW. Dat raakt terstond de resterende klachten van het principale beroep.

4.19 Onderdeel 4 behelst een inleiding. Als ik het goed zie dan zijn de onderdelen 5 tot 9 onderling verweven en bevatten zij tezamen één klacht. Deze richt zich uitsluitend tegen de bepaling door de Rechtbank van de schade die op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax moet blijven.

4.20 Aan deze klacht is het belang komen te ontvallen nu de Rechtbank niet had mogen ingaan op deze kwestie. Zonder dat verder uit te werken, voeg ik hieraan toe dat de klacht(en) m.i. bij inhoudelijke bespreking zou(den) falen.

Bespreking van de resterende klachten van het incidentele beroep

4.21 De resterende klachten - de onderdelen II en III - behelzen uitsluitend klachten over het oordeel nopens de schadebeperking op de voet van art. 6:101 BW. Ook daaraan is het belang komen te ontvallen. Ik ga er daarom evenmin op in.

5. Afdoening

5.1 In het eerste tussenvonnis heeft de Rechtbank aangenomen dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Dat oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden; zie onder 3.

5.2 In het tussenvonnis van 9 december 1999 heeft zij beslist dat de schade van Hovax f 907.582,39 is (rov. 2; herhaald in het eindvonnis in rov. 1). Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Bij de bepaling van genoemd bedrag is rekening gehouden met de door Hovax van derden ontvangen huur.

5.3 In het eindvonnis geeft de Rechtbank aan dat alleen nog behoeft te worden ingegaan op de verplichting tot schadebeperking (rov. 1). De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 11 mei 1994 (rov. 5). Ook deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

5.4 Enigszins in strijd met rov. 1 van het eindvonnis - maar in cassatie niet bestreden - heeft de Rechtbank ten slotte nog geoordeeld dat Hovax nog aanspraak kan maken op een bedrag van f 3.280,93 (rov. 6). Dit bedrag kan daarom m.i. worden opgeteld bij het onder 5.2 genoemde bedrag. Dat komt daarmee op f 910.863,32.

5.5 Uit het dictum blijkt dat volgens de Rechtbank de wettelijke rente over het onder 5.4 genoemde bedrag van f 3.280,93 eveneens is gaan lopen vanaf 11 mei 1994. Dat wordt in cassatie niet bestreden.

5.6 M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen door toewijzing van het onder 5.4 vermelde bedrag van f 910.863,32 (= Euro 413.331,75), met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994.

Conclusie

A-G

Advocaat-Generaal