Hoge Raad, 21-10-2003, AH9998 AO0469, 02580/02

21 oktober 2003

Strafkamer

nr. 02580/02

SG/ABG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 juni 2002, nummer 21/002624-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.I. Spoor, advocaat te Zwolle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.3. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw stelt zich (...) op het standpunt dat er sprake is geweest van onrechtmatige bewijsvergaring, nu de politie de binnendeur van de kamer, waar zich de hennep bevond, heeft geforceerd. De politie had een machtiging tot binnentreden en had niet de bevoegdheid het huis te doorzoeken.

Het hof verwerpt (...) dit verweer.

Het enkele feit dat de afgesloten deur is geforceerd, brengt niet met zich mee dat er sprake is van doorzoeking. Artikel 9 van [de] Opiumwet geeft de bevoegdheid tot onderzoek en in dat kader bestaat tevens de bevoegdheid om onderzoek in een afgesloten ruimte te doen."

4.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke voorschriften en passages uit de wetsgeschiedenis van belang:

(a) Wetboek van Strafvordering

- art. 96 Sv:

"1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden.

2. De opsporingsambtenaar kan, in afwachting van de komst van de rechter of ambtenaar die bevoegd is ter inbeslagneming de plaats te doorzoeken, de maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om wegmaking, onbruikbaarmaking, onklaarmaking of beschadiging van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te voorkomen. (...)."

- art. 97 Sv:

"1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie, bij dringende noodzakelijkheid en indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming de volgende plaatsen doorzoeken:

a. een woning zonder toestemming van de bewoner, en

b. een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218.

2. Voor een doorzoeking als bedoeld in het eerste lid behoeft de officier van justitie machtiging van de rechter-commissaris.

3. Kan ook het optreden van de officier van justitie niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier. Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing. De machtiging van de rechter-commissaris wordt zo mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie gevraagd.

4. Indien de rechter-commissaris aan een hulpofficier van justitie machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, is voor het binnentreden in die woning door de betrokken hulpofficier van justitie geen machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden vereist.

5. Artikel 96, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing."

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, houdt ten aanzien van art. 96 Sv onder meer het volgende in:

"In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.

Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder "plaats" kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel.

Bij de regeling van het binnentreden ter inbeslagneming van een woning door een gewone opsporingsambtenaar gaat het om een evenwichtige afweging van twee fundamentele belangen, te weten de inbreuk op het huisrecht en de privacy van de bewoner enerzijds en de effectiviteit van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar en de veiligstelling van het in beslag te nemen voorwerp anderzijds. Ik ben met de commissie [commissie Moons] van oordeel dat de artikelen 120-123 Sv ter zake van de bescherming van het huisrecht en de privacy van de bewoner voldoende bescherming bieden, zolang de inbreuk beperkt blijft tot het in de woning zoekend rondkijken. Onder de door mij voorgestelde beperkende voorwaarden acht ik de inbreuk op genoemde rechten proportioneel ten opzichte van het beoogde en legitieme doel van de inbeslagneming." (Kamerstukken II, 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 17)

(b) Opiumwet art. 9:

"1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

a. (...);

b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.

2. (...).

3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. (...)

4. (...)."

(c) Algemene wet op het binnentreden:

- art. 2, eerste lid:

"Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. (...)."

- art. 9:

"Degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, kan zich de toegang tot en de doorgang in de woning verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Hij kan daartoe zo nodig de hulp van de sterke arm inroepen."

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 22 juni 1994, Stb. 572 tot vaststelling van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), houdt ten aanzien van art. 9 onder meer het volgende in:

"Indien de binnentredende ambtenaar een gedeelte van de woning (bij voorbeeld een kamer, gang of zolder) afgesloten vindt, is dit artikel betreffende het verschaffen van doorgang van toepassing."

(Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 27).