Hoge Raad, 26-03-2004, AO1943, C02/285HR

26 maart 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/285HR

JMH/MD

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 29 augustus 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de kantonrechter te Leiden en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te bepalen dat het aan [eiseres] verleende ontslag nietig is;

II. [verweerster] te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen:

a. het netto-equivalent van het brutosalaris van ƒ 2.152,93 vanaf 1 juni 2000 tot 1 oktober 2000, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW ad 50%;

b. het netto-equivalent van het brutosalaris van ƒ 2.152,93 voor iedere maand vanaf 1 oktober 2000 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW ad 50% met dien verstande dat de reeds door [verweerster] aan [eiseres] tot en met september 2000 betaalde bedragen in mindering strekken op het bedrag sub a. ten belope van ƒ 4.990,59, alsmede de na september 2000 door [verweerster] aan [eiseres] verrichte betalingen, welke in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag zoals sub 2 gevorderd;

c. te verhogen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 1.005,--, en

d. te verhogen met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 1 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden en voorwaardelijk in reconventie, voorzover de vorderingen van [eiseres] in conventie worden afgewezen, gevorderd [eiseres] bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [verweerster] tegen bewijs van kwijting te voldoen het reeds door [verweerster] onverschuldigd betaalde bedrag van in totaal ƒ 4.990,59 en voorts alle nadien onverschuldigd betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de onverschuldigde betaling tot die der algehele voldoening, en voorts [eiseres] te veroordelen tot voldoening van een bedrag van ƒ 6.458,79, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2000 tot de dag der algehele voldoening.

[eiseres] heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

Bij eindvonnis van 7 februari 2001 heeft de kantonrechter in conventie en in reconventie:

- bepaald dat het aan [eiseres] gegeven ontslag nietig is;

- [verweerster] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het netto-equivalent van het brutoloon ad ƒ 2.152,93 per maand vanaf 1 juni 2000 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, waarop in mindering strekken de reeds aan [eiseres] voldane bedragen tot en met september 2000 ten belope van ƒ 4.990,59 netto alsmede de na september verrichte betalingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% alsmede met de wettelijke rente, beide berekend over het niet voldane gedeelte van het brutoloon van de tot op heden vervallen loontermijnen, de wettelijke rente telkens berekend vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] terzake van buitengerechtelijke incassokosten te betalen een bedrag van ƒ 500,--;

- [verweerster] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] zoals in het dictum van dit vonnis begroot;

- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage.

Bij vonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2001 bekrachtigd, met uitzondering van (a) de beslissing tot loondoorbetaling tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking, en (b) de beslissing tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 500,--. De rechtbank heeft het vonnis op deze twee punten vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2000 tot 1 december 2000, een en ander verder geheel zoals door de kantonrechter in het dictum van haar vonnis onder het tweede "-" is weergegeven, de vordering van [eiseres] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, en de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] en [verweerster], die zusters van elkaar zijn, zijn in juli dan wel september 1991 met elkaar een vast dienstverband aangegaan, inhoudende dat [eiseres] gedurende twee dagen per week als zweminstructrice werkzaam is in de zwemschool van [verweerster] tegen een salaris van laatstelijk ƒ 2.152,93 bruto per maand.

(ii) [Eiseres] heeft zich op 15 mei 2000 ziek gemeld; de Arbo-arts heeft [eiseres] vervolgens op 22 mei 2000 geschikt geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten voor (in overleg met [eiseres]) 60 procent en heeft haar voor 40 procent arbeidsongeschikt geacht. Nadat [eiseres] op 29 mei 2000 de Arbo-arts had bezocht, achtte laatstgenoemde [eiseres] in diezelfde mate arbeidsgeschikt voor aangepast werk.

(iii) [Eiseres] heeft zich op 2 juni 2000 bij de Arbo-arts volledig arbeidsongeschikt gemeld; aanleiding daartoe was dat zij zich onheus bejegend achtte door [verweerster] toen zij op 31 mei 2000 na het verrichten van aangepaste werkzaamheden om 13.15 uur naar huis wilde gaan. Op 13 juni 2000 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden bij de Arbo-arts waarbij tevens de broer van partijen aanwezig was. Op 14 juni 2000 heeft buiten aanwezigheid van de Arbo-arts nog een gesprek tussen partijen en hun broer plaatsgevonden. Dit resulteerde erin dat [eiseres] zich op 19 juni 2000 voor aangepaste werkzaamheden op haar werk heeft gemeld; daarvan thuis gekomen heeft zij zich diezelfde dag bij [verweerster] volledig ziek gemeld.

(iv) Op 20 juni 2000 is [eiseres] wederom gezien door de Arbo-arts. De schriftelijke arbeids(on)geschiktheidsverklaring van de arts van die datum aan [eiseres] vermeldt niets aangaande de (mate van) arbeids(on)geschiktheid van [eiseres].

(v) Op 22 juni 2000 werd [eiseres] door haar zwager, de echtgenoot van [verweerster], gesommeerd om onmiddellijk op kantoor te verschijnen. [Eiseres] heeft geantwoord dat zij te ziek was om gehoor te geven aan die sommatie, waarna zij telefonisch door haar zwager op staande voet is ontslagen wegens werkweigering en het stelselmatig weigeren mee te werken aan een oplossing voor het gerezen conflict. Dit ontslag is bij brief van 23 juni 2000 van de zijde van [verweerster] aan [eiseres] bevestigd.

(vi) Bij brief van 29 juni 2000 heeft [eiseres] geprotesteerd tegen het haar gegeven ontslag en heeft zij zich bereid verklaard haar werkzaamheden te hervatten op het moment dat zij weer hersteld zou zijn.

(vii) [Eiseres] heeft op 3 juli 2000 een second opinion gevraagd. Bij brief van 11 juli 2000 heeft de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] medegedeeld haar per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt te achten voor haar werk.

(viii) Bij beslissing van 23 augustus 2000 heeft de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) aan [verweerster] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eiseres] op te zeggen wegens, kort gezegd, een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure nietig-verklaring van het haar gegeven ontslag en, kort gezegd, doorbetaling van loon, met nevenvorderingen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat een dringende reden voor het ontslag ontbrak, terwijl [verweerster] evenmin toestemming had van de RDA. [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij op het moment van het ontslag niet tot werken in staat was wegens volledige arbeidsongeschiktheid.

De kantonrechter heeft bepaald dat het aan [eiseres] gegeven ontslag nietig was omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag en heeft [verweerster] veroordeeld aan [eiseres] te betalen het netto-equivalent van het brutoloon vanaf 1 juni 2000 tot het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De kantonrechter heeft het door [verweerster] gedane beroep op matiging gepasseerd.

Op het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, het vonnis van de kantonrechter vernietigd voorzover het betreft de beslissing tot doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking. In zoverre opnieuw beslissende heeft de rechtbank de loonvordering gematigd door [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 1 juni 2000 tot 1 december 2000. De rechtbank overwoog daartoe:

"5.12 Zoals uit het voorgaande voortvloeit is [verweerster] ook na 22 juni 2000 tot loondoorbetaling gehouden. [Verweerster] heeft in eerste aanleg een beroep op matiging gedaan. De rechtbank zal dit beroep honoreren, gelet op alle omstandigheden van het geval. De verplichting tot doorbetaling van het loon zal gematigd worden ingevolge het bepaalde in artikel 7:680a BW, en wel in die zin dat deze beperkt zal worden tot 1 december 2000. De rechtbank heeft hierbij tevens aansluiting gezocht bij de conversie-jurisprudentie (onder meer HR 26-1-1968; NJ 1968-139; HR 16-2-1973; NJ 1973-163). Nu na het ontslag op staande voet een ontslagvergunning is verkregen van de RDA, had [eiseres] in beginsel met een opzeggingstermijn van drie maanden, derhalve tegen 1 december 2000 ontslagen kunnen worden. Conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum zou in de rede gelegen hebben. Partijen hebben zich echter niet uitgelaten over de vraag of de arbeidsverhouding inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, maar de rechtbank gaat er van uit dat dit in ieder geval niet eerder dan 1 december 2000 het geval is/kan zijn geweest. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit punt vernietigd worden en de rechtbank zal terzake opnieuw beslissen."

3.3 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen de door de rechtbank toegepaste matiging van de loonvordering. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken (vgl. HR 13 september 2002, nr. C98/162, NJ 2002, 496).

Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging van de rechtbank blijkt niet dat de rechtbank zich rekenschap ervan heeft gegeven dat van matiging van de loonvordering slechts sprake kan zijn indien toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechtbank heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, de overige onderdelen van het middel geen behandeling behoeven en verwijzing moet volgen.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 10 juli 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.