Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2004, AO1943, C02/285HR

Rolnummer C02/285HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 9 januari 2004

2. Tussen partijen, verder: [eiseres] en [verweerster], staat het volgende vast:

i) [Eiseres] en [verweerster], die zusters van elkaar zijn, zijn in juli dan wel september 1991 met elkaar een vast dienstverband aangegaan, inhoudende dat [eiseres] gedurende twee dagen per week als zweminstructrice werkzaam is in de zwemschool van [verweerster] tegen een salaris van laatstelijk f 2.152,93 bruto per maand.

ii) [Eiseres] heeft zich op 15 mei 2000 ziek gemeld; de Arbo-arts heeft [eiseres] vervolgens op 22 mei 2000 geschikt geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten voor (in overleg met [eiseres]) 60 procent en heeft haar voor 40 procent arbeidsongeschikt geacht. Na een bezoek op 29 mei 2000 aan de Arbo-arts achtte deze [eiseres] in diezelfde mate arbeidsgeschikt voor aangepast werk.

iii) [Eiseres] heeft zich op 2 juni 2000 volledig arbeidsongeschikt bij de Arbo-arts gemeld; aanleiding daartoe was dat zij zich onheus bejegend achtte door [verweerster] toen zij op 31 mei 2000 na het verrichten van aangepaste werkzaamheden om 13.15 uur naar huis wilde gaan. Op 13 juni 2000 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden bij de Arbo-arts waarbij tevens de broer van partijen aanwezig was. Op 14 juni 2000 heeft buiten aanwezigheid van de Arbo-arts nog een gesprek tussen partijen en hun broer plaatsgevonden. Dit resulteerde erin dat [eiseres] zich op 19 juni 2000 voor aangepaste werkzaamheden op haar werk heeft gemeld; daarvan thuis gekomen heeft zij zich diezelfde dag bij [verweerster] volledig ziek gemeld.

iv) Op 20 juni 2000 is [eiseres] wederom gezien door de Arbo-arts; deze heeft haar arbeidsgeschikt voor aangepast werk verklaard. De schriftelijke arbeids(on)geschiktheidsverklaring van de arts van die datum aan [eiseres] vermeldt niets aangaande de (mate van) arbeids(on)geschiktheid van [eiseres].

(v) Op 22 juni 2000 werd [eiseres] door haar zwager, de echtgenoot van [verweerster], gesommeerd om onmiddellijk op kantoor te verschijnen. [Eiseres] heeft geantwoord dat zij te ziek was om gehoor te geven aan die sommatie, waarna zij telefonisch door haar zwager op staande voet is ontslagen wegens werkweigering en het stelselmatig weigeren mee te werken aan een oplossing voor het gerezen conflict. Dit ontslag is bij brief van 23 juni 2000 van de zijde van [verweerster] aan [eiseres] bevestigd.

vi) Bij brief van 29 juni 2000 heeft [eiseres] geprotesteerd tegen het haar gegeven ontslag en heeft zij zich bereid verklaard haar werkzaamheden te hervatten op het moment dat zij weer hersteld zou zijn.

vii) [Eiseres] heeft op 3 juli 2000 een second opinion gevraagd. Bij brief van 11 juli 2000 heeft de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] medegedeeld haar per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt te achten voor haar werk.

viii) Bij beslissing d.d. 23 augustus 2000 heeft de RDA (de tot 1 januari 2002 bevoegde instantie) aan [verweerster] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eiseres] op te zeggen wegens, kort gezegd, een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.

3. [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 2000 nietigverklaring van het haar gegeven ontslag en - kort gezegd - doorbetaling van loon gevorderd met nevenvorderingen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een dringende reden voor het haar gegeven ontslag op staande voet ontbrak nu van de haar verweten werkweigering geen sprake is geweest terwijl [verweerster] evenmin toestemming had verkregen van de RDA; zij heeft in dat verband ook betoogd dat zij op het moment van haar ontslag niet tot werken in staat was (en nog steeds niet is) wegens volledige arbeidsongeschiktheid.

[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van werkweigering en een terecht gegeven ontslag op staande voet. Zij heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld ter zake van onverschuldigde betaling van loon en ziekteuitkeringen in de periode na het ontslag op staande voet alsmede schadevergoeding. Zij heeft tevens "voorzover vereist" een beroep gedaan op matiging van de loonvordering.

5. De Rechtbank heeft - na door [verweerster] ingesteld appel - bij vonnis van 10 juli 2002 de loonvordering, anders dan de kantonrechter, gematigd op de voet van art. 7:680a BW en het vonnis van de kantonrechter in verband daarmee vernietigd voorzover het betreft de beslissing tot doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking; in zoverre opnieuw beslissende heeft zij [verweerster] veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 juni 2000 tot 1 december 2000. Voor het overige heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd (met uitzondering van de in cassatie niet van belang zijnde beslissing tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten). Daartoe overwoog zij onder meer dat in de gegeven omstandigheden - waaronder deze dat destijds de slechte verstandhouding tussen partijen het grootste probleem was geworden en dat dit in ieder geval mede aan [verweerster] als werkgeefster was te wijten - de weigering van [eiseres] om gevolg te geven aan de sommatie om op kantoor te komen niet dusdanig ernstig was om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, zelfs niet indien aangenomen zou moeten worden dat de Arbo-arts op 20 juni 2000 aan [eiseres] gemeld zou hebben dat zij arbeidsgeschikt was (voor aangepast werk), hetgeen [eiseres] betwist. Zij tekende daarbij aan aldus niet toe te komen aan beoordeling van de omstandigheid dat de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar werk. Met betrekking tot de matiging van de loonvordering overwoog de rechtbank als volgt:

"5.12 Zoals uit het voorgaande voortvloeit is [verweerster] ook na 22 juni 2000 tot loondoorbetaling gehouden. [Verweerster] heeft in eerste aanleg een beroep op matiging gedaan. De rechtbank zal dit beroep honoreren, gelet op alle omstandigheden van het geval. De verplichting tot doorbetaling van het loon zal gematigd worden ingevolge het bepaalde in artikel 7:680a BW, en wel in die zin dat deze beperkt zal worden tot 1 december 2000. De rechtbank heeft hierbij tevens aansluiting gezocht bij de conversie-jurisprudentie (onder meer HR 26-1-1968; NJ 1968-139; HR 16-2-1973; NJ 1973-163). Nu na het ontslag op staande voet een ontslagvergunning is verkregen van de RDA, had [eiseres] in beginsel met een opzeggingstermijn van drie maanden, derhalve tegen 1 december 2000 ontslagen kunnen worden. Conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum zou in de rede gelegen hebben. Partijen hebben zich echter niet uitgelaten over de vraag of de arbeidsverhouding inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, maar de rechtbank gaat er van uit dat dit in ieder geval niet eerder dan 1 december 2000 het geval is/kan zijn geweest. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit punt vernietigd worden en de rechtbank zal terzake opnieuw beslissen."

8. Krachtens art. 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, ook ambtshalve, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Deze bepaling is ingevoegd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden wet Flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 300). Zij is de codificatie van vaste jurisprudentie.

De geschiedenis van deze bepaling gaat terug tot het begin van de jaren 70 (van de vorige eeuw) toen verschillende schrijvers pleitten voor invoering van een matigingsrecht of van een maximumperiode voor een vordering van loon wegens nietigheid (nu: vernietigbaarheid) van het ontslag; dit in verband met de hoogte van loonvorderingen in gevallen waarin aan de nietigheid in wezen een kleine fout ten grondslag lag. (Zie met verdere verwijzingen: Van Slooten, Arbeid en Loon, 1999, par. 8.6.1 en Luttmer-Kat, losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:680a, aant. 2.) Het eerste arrest waarin de Hoge Raad bedoelde matigingsbevoegdheid aanvaardde dateert van 5 januari 1979, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; de Raad oordeelde dat een redelijke wetstoepassing meebrengt art. 1639r lid 5 BW (oud) (thans art. 7:680 lid 5 BW) van analoge toepassing te achten; in deze bepaling (art. 1639r sprak van een schadeloosstelling, art. 7:680 spreekt van een gefixeerde schadevergoeding) wordt aan de rechter de bevoegdheid toegekend de daar bedoelde schadeloosstelling (schadeloosstelling wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van het loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren) te matigen zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt. Dit arrest is in de periode tot 1990 gevolgd door een reeks arresten waarin de in 1979 gegeven beslissing werd bevestigd en nader vorm gegeven; zie het jurisprudentieoverzicht bij Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3 en Van Slooten, a.w., par. 8.6.2. Deze jurisprudentie heeft in de literatuur aan veel kritiek blootgestaan; zie met veel verdere verwijzingen: Van Slooten, a.w., par. 3.6.3 en Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3. Deze kritiek heeft destijds gehoor gevonden bij de SER die in zijn advies over de herziening van het ontslagrecht van 16 september 1988 meende dat er onvoldoende grond is "om de diep in het ontslagrecht insnijdende matigingsleer van de Hoge Raad onverkort te handhaven". Zie hierover mijn oud-ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715, m.nt. PAS, met veel verdere verwijzingen en een exposé over de nadelen en de voordelen van de matigingsbevoegdheid; Koopmans heeft daarbij verwezen naar het overzichtsartikel van Van Noord (SMA 1984, p. 649) waaruit blijkt dat matiging tot drie maanden, het door art. 1639r lid 5 (oud) BW voorziene minimum, vaak voorkomt en soms een soort "standaardtarief" lijkt te zijn.

Met het oog op deze kritiek heeft Koopmans - tot uitgangspunt nemend dat het principe van het matigingsrecht niet meer ter discussie stond - de Hoge Raad opgeroepen het toezicht op het uitoefenen van het recht door de feitenrechter te versterken. Als de matigingsbevoegdheid inderdaad - zoals overwogen in HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700, m.nt. PAS - ertoe strekt om onaanvaardbare gevolgen te voorkomen, moet ook vaststaan - aldus Koopmans - dat het doorlopen van de loonvordering zulke gevolgen heeft: er moet niet een situatie ontstaan dat de werkgever bijna zeker ervan kan zijn dat de rechter wel zal beperken, en wel tot drie maanden loon; in wezen zou dan de nietigheidssanctie worden gedenatureerd tot een administratieve stelpost zoals Christe het formuleert in zijn SMA-annotatie onder HR 26 april 1985, RvdW 1985, 85 (NJ 1985, 663), SMA 1985, p. 603, l.k. onder 3. Koopmans gaf de Hoge Raad in overweging om duidelijk te maken dat het veroorzaken van zo'n situatie niet in zijn bedoeling ligt en tegelijkertijd een signaal te geven aan de lagere rechtspraak dat de mate van loonbeperking niet los kan worden gezien van de onaanvaardbaarheid van het doorlopen van de loonvordering.

De Hoge Raad heeft vervolgens in zijn arrest - onder verwijzing naar HR 26 april 1985, NJ 1985, 663 - overwogen dat de matigingsbevoegdheid ter zake van vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van nietige beëindiging van de dienstbetrekking ertoe strekt een onaanvaardbaar resultaat te vermijden en dat de vraag of matiging in het gegeven geval op haar plaats is, mede in het licht van deze strekking dient te worden beantwoord; de Raad overwoog dat daarbij opmerking verdient dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met dit uitgangspunt strookt. Dit uitgangspunt is in latere arresten steeds bevestigd; zie bijvoorbeeld HR 30 juni 1995, NJ 1996, 52, m.nt. PAS, HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268, m.nt. PAS.

Deze jurisprudentie is - zoals gezegd - gecodificeerd in het op 1 januari 1999 in werking getreden art. 7:680a BW waarin expliciet tot uitdrukking is gebracht dat matiging slechts mogelijk is indien toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zie over de wetsgeschiedenis van deze bepaling verder: Van Slooten, a.w., par. 8.6.4 en voorts Kuip en Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, 1999, p. 806-809. Zie over het toepassingsbereik van art. 7:680a BW nog: Van Slooten, a.w., par. 8.6.5 en Luttmer-Kat, a.w., art. 680a, aant. 5.

10. Uit de door het middel aangevallen rechtsoverweging 5.12 van het vonnis van de rechtbank blijkt niet dat de rechtbank zich rekenschap ervan heeft gegeven dat van matiging van de loonvordering slechts sprake kan zijn ingeval toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; zij heeft immers volstaan met de overweging dat zij het door [verweerster] in eerste aanleg gedane beroep op matiging (een beroep op matiging dat overigens in het geheel niet was gemotiveerd, terwijl tegen de beslissing van de kantonrechter het beroep op matiging te passeren geen grief was gericht) "gelet op alle omstandigheden van het geval" honoreert en wel in die zin dat de verplichting tot doorbetaling van loon beperkt zal worden tot 1 december 2000. In dat verband heeft de Rechtbank aangetekend dat zij daarbij tevens aansluiting heeft gezocht bij de conversie-jurisprudentie nu conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum in de rede zou hebben gelegen gezien de na het ontslag op staande voet verkregen ontslagvergunning van de RDA. Door aldus de loonvordering te matigen zonder op enigerlei wijze te refereren aan de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de loonvordering, heeft de rechtbank - uitgaande van de toepasselijkheid van art. 7:680a BW - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bestaan of de omvang van haar bevoegdheid dan wel niet voldaan aan de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan een beslissing als de onderhavige. Middelonderdeel 1 dat een klacht van deze strekking bevat, slaagt derhalve. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. In het geding na verwijzing zal ook nog aan de orde kunnen komen of de arbeidsverhouding inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, een kwestie die de rechtbank uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten.

Voor de volledigheid merk ik overigens nog het volgende op. Voorzover de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden nu conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum in de rede zou hebben gelegen gezien de na het ontslag op staande voet verkregen ontslagvergunning, heeft de rechtbank reeds miskend dat de enkele overweging dat conversie "in de rede zou hebben gelegen" - een overweging waarbij overigens niet expliciet wordt ingegaan op het aan conversie gestelde vereiste dat van omzetting geen sprake kan zijn ingeval dit gelet op de gevolgen daarvan jegens de ontslagen werknemer onredelijk zou zijn - geen inzicht geeft in de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de loonvordering. Daarbij komt dat de rechtbank - die in rechtsoverweging 5.8 expliciet heeft aangetekend niet toe te komen aan de beoordeling van de omstandigheid dat de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar werk - eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat van de door haar bedoelde conversie - conversie in gevallen waarin de door het BBA vereiste ontslagvergunning is verkregen nadat de werknemer op staande voet was ontslagen - geen sprake kan zijn ingeval het ontslag op staande voet waarvan met succes de nietigheid is ingeroepen wegens het ontbreken van een dringende reden, een zieke werknemer betrof die ziek is gebleven gedurende de periode waarvoor de ontslagvergunning - voorzover vereist - gold; tijdens ziekte geldt immers het opzegverbod van art. 7:670 BW. Ook in zoverre slaagt het middel. Zie over het opzegverbod tijdens ziekte: Luttmer-Kat, a.w., art. 7:670, aant. 1-3 en 12. Zie over ontslag tijdens ziekte en een in dat verband mogelijke vordering tot doorbetaling van loon voorts: Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, bewerkt door Asscher-Vonk en Fase, 2003, par. 3.6.3.9, p. 168.

Anders dan het middel betoogt, zou de omstandigheid dat de ontslagvergunning eerst is aangevraagd en verkregen nadat het ontslag op staande voet was verleend, naar mijn oordeel op zichzelf aan conversie niet in de weg hebben gestaan mits de grond waarop de vergunning is verleend reeds bestond ten tijde van het ontslag op staande voet; zie ook Stein in zijn noot onder HR 23 januari 1981, NJ 1981, 284. Zie over conversie van een nietig ontslag op staande voet in een geldig ontslag na ontslagvergunning verder: HR 16 februari 1973, NJ 1973, 163 m.nt. PZ; HR 12 november 1976, NJ 1977, 140, m.nt. PZ; HR 23 januari 1981, 284 m.nt. PAS; HR 12 november 1993, NJ 1994, 122.

Bij dit alles merk ik nog het volgende op. De rechtbank is in het voetspoor van partijen en van de RDA kennelijk - en niet in cassatie bestreden - ervan uitgegaan dat in casu een ontslagvergunning van de RDA was vereist. Dat uitgangspunt lijkt evenwel discutabel: zie Luttmer-Kat, a.w., Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, artikelgewijs commentaar, art. 2, aant. 5; vgl. ook HR 20 maart 1992, NJ 1992, 725, m.nt. PAS.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden