Hoge Raad, 30-03-2004, AO3545, 01842/03

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 2 juni 1998 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2. "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het (de Hoge Raad leest:) feit begaan met betrekking tot meer dan één vuurwapen van de categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf alsmede tot een geldboete van ƒ 250.000,--, subsidiair 26 maanden hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte vanwege de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM bij de behandeling van de zaak in hoger beroep.

3.3. Op een dergelijk op art. 6 EVRM gegrond verweer behoort de rechter een met redenen omklede beslissing te geven. Dat heeft het Hof niet gedaan. Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden omdat het Hof dit verweer op grond van de volgende overwegingen slechts had kunnen verwerpen.

3.6. Het middel is dus in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3.7. Het middel behelst voorts de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.9. De onderhavige strafzaak maakt deel uit van vier samenhangende zaken die in hoger beroep door het Hof zijn berecht en in al welke zaken beroep in cassatie is ingesteld, zodat de Hoge Raad ook met de inhoud van de andere zaken bekend is. In de onderhavige zaak heeft het Hof op 17 september 2001 uitspraak gedaan, terwijl het in de andere zaken, waaronder de ontnemingszaak tegen de verdachte, eerst op 11 februari 2002 uitspraak heeft gedaan.

3.10. Bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van deze termijn behoudt bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, moet, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.9 is overwogen, eerstgenoemd belang prevaleren en strafvermindering worden toegepast.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer dat vanwege diverse onregelmatigheden tijdens het opsporingsonderzoek het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard.

Als deze onregelmatigheden niet ieder afzonderlijk reeds aanleiding geven de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging tegen [verdachte] uit te spreken, dan vloeit die niet-ontvankelijkheid toch voort uit het cumulatieve effect ervan."

4.4. Blijkens zijn pleitnotities heeft de raadsman een opsomming van stellingen en hypotheses gegeven, die alle verband houden met veronderstelde gebreken in het voorbereidend onderzoek en die zijns inziens, zo niet afzonderlijk dan toch bijeen genomen, moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Kennelijk heeft de raadsman daarmee beoogd een beroep te doen op art. 359a Sv, in het bijzonder op de in het eerste lid onder c van die bepaling bedoelde sanctie. Voor een beroep op die bepaling dient duidelijk en gemotiveerd te worden aangegeven waarom een of meer van de veronderstelde verzuimen, mede bezien in het licht van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren, dienen te leiden tot het door de verdediging beoogde rechtsgevolg, in dit geval dat van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging (vgl. HR 30 maart 2004. nr. 00281/03, rov. 3.7, LJN AM2533).

4.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

4.6. Aan de in 4.4 bedoelde vereisten voldoet het verweer niet, in aanmerking genomen dat, voorzover daarbij niet reeds uit het oog is verloren dat in dit verband slechts van belang zijn vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek inzake de aan de verdachte tenlastegelegde feiten welke verzuimen niet zijn hersteld, en voorzover niet is verzuimd te stellen dat en zo ja welk nadeel de verdachte heeft ondervonden van genoemde vormverzuimen, niet is gesteld en uit hetgeen is aangevoerd ook niet kan volgen dat hier sprake zou kunnen zijn van een of meer ernstige inbreuken als hiervoor onder 4.5 bedoeld.

4.7. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

4.8. Het middel bevat voorts de klacht dat het Hof niet is ingegaan op het subsidiaire betoog dat de gestelde onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek tot gevolg moeten hebben dat de resultaten daarvan van het te bezigen bewijs worden uitgesloten.

4.9. De pleitaantekeningen van de raadsman houden - voorzover hier van belang - het volgende in (p. 14):

Dat betreft dan in de eerste plaats het bewijs omtrent de identiteit van [verdachte] sr. De kennis omtrent diens identiteit vloeide immers voort uit de betreding van de garagebox. (En niet uit de beweerdelijke eerdere ontdekking d.d. 15 juni 1997 dat [...] dezelfde was als "de zoon van de man met de baard", zie ook pleidooi eerste aanleg, waar al werd gewezen op het ontbreken van taps waaruit dat zou volgen. En niet uit het beweerdelijke telefoongesprek dat [...] op 26 augustus 1997 met zijn vrouw zou hebben gevoerd, omdat uit een gesprek met een willekeurige dame niet voortvloeit dat [...] zijn echtgenote belt.) Ook dit gesprek is verder niet in het geding gebracht en maakt geen deel uit van het dossier.

De gegevens uit de garagebox te [plaats A] kunnen ook niet aan het bewijs meebrengen nu daar niets minder dan een huiszoeking heeft plaatsgevonden. Met uitzondering van vier vieze oude autobanden, werden alle in deze garagebox aanwezige voorwerpen in beslag genomen. Onmiskenbaar heeft in deze garagebox een stelselmatig onderzoek plaatsgevonden en heeft het onderzoek zich niet beperkt tot een simpel rondkijken. Zelfs als - op enig moment - sprake was van betreding op grond van artikel 9 opiumwet, dan nog heeft het onderzoek aldaar plaatsgevonden met overschrijding van de uit dit artikel voortvloeiende bevoegdheid.

Het hof begrijpt dat de verdediging stelt dat de inkijkoperatie die op 20 augustus 1997 heeft plaatsgevonden in de garagebox in de [b-straat] te [plaats A], voorafgaand aan de huiszoeking in deze box, zelf reeds een huiszoeking is geweest. Het hof verwerpt dit verweer nu, gelet op de inhoud van het dossier en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] afgelegd ter terechtzitting van het hof op 18 april 2001, niet aannemelijk is geworden dat voormelde inkijkoperatie het karakter van een huiszoeking had. Voorts is de stelling van de raadsman, inhoudende dat vaststelling van de identiteit van verdachte gebaseerd is op het in de garagebox in [plaats A] aangetroffen documenten, gelet op de inhoud van het dossier en de verklaringen van voormelde getuigen, niet aannemelijk is geworden.

2. Tevens heeft de raadsman ter terechtzitting van het hof van 3 september 2001 betoogd dat uit een vergelijkend handschriftonderzoek tussen het handschrift van de verdachte en de tijdens de huiszoeking in de woning van verdachte aangetroffen 17 bladen met aantekeningen, bladzijde 475 tot en met 491 en 10 bladen met aantekeningen, bladzijde 291 tot en met 300, volgt dat deze aantekeningen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door verdachte zijn gemaakt.

Daargelaten de vraag of de voormelde bladen met aantekeningen door de verdachte zijn geschreven, is het hof van oordeel dat het aantreffen in de woning van verdachte deze bladen inhoudende de "voorraadadministratie" betreffende de invoer en verkoop van een zeer grote partij softdrugs, voor verdachte zeer belastend is. Daarbij is het van ondergeschikt belang of deze "voorraadadministratie" door verdachte dan wel door een ander is geschreven.

3. Namens verdachte is betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen nu de verdenkingen tegen de verdachte en [medeverdachte 1], nauw zijn verweven en het hof in de strafzaak tegen [medeverdachte 1] heeft geoordeeld dat er tegen [medeverdachte 1] geen redelijk vermoeden van schuld kon bestaan en dat derhalve geen tapmachtiging op de bij hem in gebruik zijnde aansluitingen had kunnen worden verleend.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat gelet op het bovenstaande de tapmachtiging op de telefoonaansluitingen van [medeverdachte 1] d.d. 22 augustus 1996 rechtmatig is verleend en dat [medeverdachte 1] op 16 september 1996 als verdachte kon worden aangemerkt. Het hof verwerpt het verweer.

Voor zover hetgeen overigens onder de kopjes "bewijsuitsluiting" en "het telaste gelegde" is aangevoerd, is bedoeld als bewijsverweer, zal het hof dit, voor zover het niet wordt weerlegd door de bewijsmiddelen, om dezelfde reden passeren als verwoord onder het kopje "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie"."

4.11. Vooropgesteld zij dat een beroep op bewijsuitsluiting alleen relevant is indien door het gestelde verzuim bewijsmateriaal is verkregen dat tot het bewijs is gebezigd. Nog afgezien van het feit dat door de raadsman in hoger beroep op verschillende punten niet is aangegeven welk materiaal door de gestelde onrechtmatigheden zou zijn verkregen, was het Hof niet gehouden op een verweer strekkende tot uitsluiting van bepaald bewijsmateriaal te beslissen voorzover het dat materiaal niet tot het bewijs heeft gebezigd ( vgl. HR 30 maart 2004, nr 00281/03, rov 3.6.4 en 3.7, LJN AM2533)

4.12. Het verweer omtrent het gestelde onrechtmatige "verkennend onderzoek" dat zou zijn verricht voordat van een verdenking sprake was en dat berust op de stelling dat eerst op 11 september 1997 sprake kon zijn van enige verdenking, is weerlegd door hetgeen het Hof heeft overwogen zoals hiervoor onder 4.10 sub 3 weergegeven. Daarbij is niet van belang dat de verdenking tegen de verdachte later is ontstaan dan die tegen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], noch dat toen niet een gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte is geopend. Voorzover de steller van het middel met de raadsman in hoger beroep de opvatting mocht delen dat, gelet op het ontstaan van die verdenking, toen ten onrechte geen gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte is geopend, vindt die opvatting geen steun in het recht, terwijl in feitelijke aanleg onvoldoende is gespecificeerd in welk belang de verdachte door het (vooralsnog) uitblijven van een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor hetgeen in het middel is aangevoerd omtrent de huiszoeking in het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Deze huiszoeking is klaarblijkelijk op rechtmatige wijze verricht in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte 2]. Zonder meer valt niet in te zien - en verweer en middel specificeren zulks ook niet - welke processuele waarborgen aldus aan de verdachte zijn onthouden waardoor hij in rechtens te respecteren belangen is geschaad. Op het verweer met betrekking tot de zogenaamde inkijkoperatie heeft het Hof beslist als hiervoor onder 4.10 sub 1 weergegeven. In zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.

4.13. Ten onrechte heeft het Hof, dat een aantal observatieverslagen tot het bewijs heeft gebezigd, niet een gemotiveerde beslissing gegeven op het verweer met betrekking tot de observaties, die, naar is gesteld, onrechtmatig waren omdat zij niet konden worden gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993. Aangevoerd is dat elf maal gedurende een periode van vier maanden de woning van de verdachte is geobserveerd, waarbij kennelijk bedoeld is te stellen dat het gedeelte van de Waalstraat waaraan de woning van de verdachte is gelegen, is geobserveerd omdat bepaalde medeverdachten, zoals ook volgt uit de door het Hof tot het bewijs gebezigde observatieverslagen, zich naar die woning begaven of zich daarbij ophielden. Niet is gesteld dat de observaties specifiek gericht waren op de verdachte. Gelet op een en ander kan, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat art. 2 Politiewet 1993 niet een voldoende legitimatie vormde voor die opsporingshandelingen, niet worden gezegd dat hetgeen is aangevoerd met betrekking tot die handelingen - die plaatsvonden voor de inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999, Stb 1999, 245 (bijzondere opsporingsbevoegdheden) - kan leiden tot de slotsom dat door de bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zodanige mate is geschonden dat bewijsuitsluiting zou moeten volgen (vgl. HR 30 maart 2004, nr. 00281/03, rov. 3.6.4, LJN AM2533)

4.14. Het vorenoverwogene brengt mee dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

5. Beoordeling van het derde, het vierde, het vijfde en het zesde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het zevende middel

6.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof onder meer een geldboete van ƒ 250.000,-- en daarbij - in strijd met art. 24c Sr - 26 maanden vervangende hechtenis heeft opgelegd.

6.2. Art. 24c, derde lid, Sr schrijft - voorzover hier van belang - voor dat de vervangende hechtenis ten hoogste een jaar beloopt. De door het Hof opgelegde vervangende hechtenis is met dit voorschrift in strijd. De Hoge Raad zal deze misslag verbeteren.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 30 maart 2004.