Hoge Raad, 09-11-2004, AQ8470, 02960/03

9 november 2004

Strafkamer

nr. 02960/03

PB/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 april 2003, nummer 23/002713-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 1994 tot en met 25 mei 1998 te Londen telkens anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [A] te Londen, Groot-Brittannië, naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, in zijn betrekking heeft gedaan, te weten het verstrekken van inlichtingen en/of informatie verband houdende met effectentransacties, al dan niet verricht door [B] te Amsterdam en/of [A] te Londen, aan [medeverdachte 1], geldbedragen, te weten fl. 250.000,- op of omstreeks 4 of 5 oktober 1995 overgeboekt naar een bankrekening bij [G] met de accountnaam [...] en fl. 300.000,- op of omstreeks 11 april 1996 overgeboekt naar een bankrekening bij [G] met de accountnaam [...] en andere bedragen, heeft aangenomen en dit aannemen telkens in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever."

3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat - kort gezegd - de draagwijdte van artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht, in het bijzonder gezien de daarin gebezigde begrippen 'goede trouw', 'publieke moraal' en 'openbare orde', beperkt is tot de Nederlandse rechtssfeer, zodat artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht geen grondslag kan bieden aan toepassing van dit wetsartikel op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan de in eerstgenoemd wetsartikel bedoelde misdrijven. Het hof begrijpt dit betoog als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging ter zake van hetgeen de verdachte onder 1 ten aanzien van de plaatsaanduiding 'Londen en/of elders in Groot-Brittannië' is tenlastegelegd, wegens het ontbreken van de in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde dubbele strafbaarheid.

1. In het rapport van de Commissie Mulder van 24 maart 1964, dat als bijlage is gevoegd bij de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot invoeging van artikel 328 ter in het Wetboek van Strafrecht heeft geleid (Kamerstuk TK 1965-1966, 8437, nr. 4, p. 15 en 16), wordt onder meer het volgende opgemerkt:

Het verzwijgen van de gift of belofte tegenover de principaal - waarop het aankomt - moet in strijd zijn met de goede trouw. De bedoeling van deze clausule is tweeërlei. In de eerste plaats valt daardoor buiten de werking van de strafbepaling het aannemen en aanbieden van onbeduidende min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken en dergelijke.

(...) In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met bepaalde met name in sommige vreemde landen bestaande handelsgebruiken met betrekking tot het doen van giften aan bepaalde met uitvoering belaste personen. Niet onder alle omstandigheden zal mogen worden gevergd, dat men zich in het economisch verkeer met personen uit die landen afkomstig onthoudt van het doen van aldaar usantiële giften en beloften.

In aansluiting hierop wordt het volgende opgemerkt:

Of de Nederlander voor in het buitenland gepleegde omkoping strafbaar is zal afhangen van de vraag of in het land waar het feit is begaan de corruptie strafbaar is.

Het hof begrijpt deze laatste opmerking in de gegeven context aldus dat daarmee slechts gedoeld kon zijn op de strafbaarheid in het licht van artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht.

Deze opvattingen van de Commissie Mulder, die gezien het karakter van de Memorie van Toelichting kennelijk geacht moeten worden te zijn overgenomen door de Minister van Justitie, zijn tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de beide kamers van de Staten-Generaal onweersproken gebleven.

Op grond van het bovenstaande en gelet op de omstandigheid dat de Commissie Mulder voorafgaand aan het concipiëren van haar (door de regering grotendeels overgenomen) voorstel 'heeft getracht enig inzicht te krijgen in de strafbepalingen betreffende niet-ambtelijke omkoping, die in een aantal Westerse landen van kracht zijn' (te weten: de Bondsrepubliek Duitsland, Oostenrijk, Zweden, Zwitserland, Groot-Brittannië, Frankrijk en de staat New York) en zij blijkens haar rapport ook ten dele aansluiting heeft gezocht bij enkele opvattingen die aan de Angelsaksische, Franse en Zwitserse bepalingen ten grondslag liggen, is het hof - anders dan de raadsman - van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de in artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht bedoelde misdrijven volgens de destijds geldende maatstaven zodanig verbonden waren met de Nederlandse rechtsorde dat het er reeds op voorhand voor gehouden moest worden dat een Nederlander die deze feiten in het buitenland beging - ondanks hetgeen in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald - buiten het bereik van dit wetsartikel zou vallen. De omstandigheid dat de Commissie Mulder als uitgangspunten voor de voorgestelde strafbepaling begrippen als 'publieke moraal' en 'openbare orde' noemde (p. 11), doet hier niet aan af, reeds omdat zij daarmee niet volstond en er daarnaast (p. 12) op wees dat naar het oordeel van de Commissie de wenselijkheid van een strafbepaling te meer spreekt, waar in de twee belangrijkste landen van de Europese Economische Gemeenschap - Frankrijk en de Bondsrepubliek Duitsland - een strafrechtelijk verbod van omkoping bestaat, dat mede dient ter handhaving van de regels van de economische mededinging. Bij de ontwikkeling van de Europese integratie zal Nederland in dit opzicht bezwaarlijk kunnen achterblijven.

In de Memorie van Toelichting wordt die opvatting door de minister van Justitie uitdrukkelijk onderschreven. Voorts wordt hier het volgende aan toegevoegd:

Het ontbreken in één land van de Gemeenschap van een strafbepaling tegen de in andere landen strafbaar gestelde omkoping zou een vertroebeling van de concurrentie-verhoudingen ten gevolge kunnen hebben.

2. In de Nota naar aanleiding van het Verslag

(Kamerstuk TK 1999-2000, 26 469, nr. 5, p. 8) bij het wetsvoorstel dat onder meer heeft geleid tot invoeging van de artikelen 178a en 364a in het Wetboek van Strafrecht, heeft de Minister van Justitie in verband met 'besprekingen in internationaal verband omtrent de strafbaarstelling van corruptie in de particuliere sector', voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

(B)esprekingen binnen de Raad van Europa en de Europese Unie (hebben) inmiddels geresulteerd in concrete bepalingen met betrekking tot deze vormen van corruptie. Voor wat betreft de Raad van Europa zijn deze bepalingen opgenomen in het (...) Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie (ETS 173). (...)

Binnen de Europese Unie is de afgelopen tijd eveneens vrij intensief gesproken over corruptie in de particuliere sector. (...) Uiteindelijk is op 22 december 1998 een gemeenschappelijk optreden betreffende corruptie in de particuliere sector totstandgekomen, door de Raad aangenomen op basis van Artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (PbEG 1998, L 358). Ofschoon in dit gemeenschappelijk optreden op aandringen van Nederland wordt erkend dat maatregelen ter voorkoming van corruptie niet minder belangrijk zijn dan repressieve maatregelen, bevat het instrument evenals het verdrag van de Raad van Europa bepalingen inzake de strafbaarstelling van actieve en passieve corruptie in de particuliere sector. In lijn met de Nederlandse inzet ten tijde van de onderhandelingen geven deze bepalingen evenmin aanleiding tot aanpassing van artikel 328ter Sr.

3. Blijkens het hiervoor onder 2 bedoelde 'Gemeenschappelijk optreden' van 22 december 1998 hebben de lidstaten zich ertoe verbonden zodanige maatregelen te nemen dat zowel passieve als actieve corruptie in de privésector strafbaar wordt gesteld. 'Deze maatregelen betreffen', aldus de artikelen 2 en 3 van voornoemd document, 'ten minste die gedragingen welke de concurrentie althans binnen de gemeenschappelijke markt vervalsen of zouden kunnen vervalsen, en tot gevolg hebben of zouden kunnen hebben dat aan derden economische schade wordt toegebracht, doordat een overeenkomst op onzuivere wijze wordt gegund of op onzuivere wijze wordt uitgevoerd'. Artikel 7 van dit 'Gemeenschappelijk optreden' luidt voorts, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht ten aanzien van de in de artikelen 2 en 3 bedoelde strafbare feiten wanneer deze gepleegd zijn

a) geheel of gedeeltelijk op zijn grondgebied; of

b) door een van zijn onderdanen, op voorwaarde dat het recht van die lidstaat kan voorschrijven dat de gedraging ook strafbaar moet zijn in het land waar zij plaatsvindt; of

c) ten voordele van een in de privésector actieve rechtspersoon met hoofdkantoor op het grondgebied van die lidstaat.

2. Een lidstaat kan besluiten dat hij niet of slechts in specifieke gevallen of omstandigheden zal overgaan tot toepassing van de rechtsmachtregel van

- lid 1, onder b),

- lid 1, onder c).

3. De lidstaten stellen het secretariaat-generaal van de Raad in kennis van hun besluit ten aanzien van lid 2, in voorkomend geval met vermelding van de specifieke gevallen waarin het besluit van toepassing is.

4. (...)

4.1. Het middel komt met diverse klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde.

4.2.1. Onder 2 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

"in de periode 1 januari 1993 tot en met 25 mei 1998 te Amsterdam en het Verenigd Koninkrijk heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [C] Ltd. en/of [D] Ltd. en/of [E] Ltd. en/of [F] Ltd. en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten niet-ambtelijke omkoping, waarbij de deelneming bestond uit het verstrekken van inlichtingen en/of informatie verband houdende met effectentransacties, al dan niet verricht door [B] te Amsterdam en/of [A] te Londen."

4.2.2. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging dienaangaande overwogen:

"Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat de kern van de criminele organisatie bestond uit [medeverdachte 1] en de in de bewezenverklaring met name genoemde rechtspersonen. Om deze kern heen zat een netwerk van effectenhandelaren en beleggingsdeskundigen die al dan niet rechtstreeks toegang hadden tot verschillende effectenbeurzen, waartoe verdachte en [medeverdachte 4] behoorden. [Medeverdachte 1] kocht van de deelnemers waaronder verdachte en [medeverdachte 4] inlichtingen en adviezen die kennelijk het reguliere advieswerk van deze handelaren te buiten ging, aangezien voor deze inlichtingen en adviezen niet de gebruikelijke commissiegelden door de bedrijven waar de handelaren werkzaam waren in rekening werden gebracht. Integendeel, de hoogte van de betalingen en de wijze waarop de deelnemers, waaronder verdachte, persoonlijk werden betaald, alsmede de verzwijging van die betalingen aan de onderscheiden werkgevers van die deelnemers, maakt dat deze betalingen te kwalificeren zijn als niet-ambtelijke omkoping, zoals ook hiervoor ten aanzien van verdachte bewezen is verklaard. De inlichtingen en adviezen stelden [medeverdachte 1] in de gelegenheid in de bewezenverklaarde periode veelvuldig lucratieve effectentransacties, waarvan niet kan worden bewezen dat zij als zodanig irregulier waren, te verrichten via het brokerbedrijf van [medeverdachte 1], [C] te Londen, waarbij de winsten vielen bij een van de andere genoemde rechtspersonen. Niet alle deelnemers kenden elkaar naar alle waarschijnlijkheid als zodanig. Niettemin moet ook verdachte zich gerealiseerd hebben dat het samenwerkingsverband niet tot hemzelf, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] beperkt kon zijn, al was het maar omdat voor de uitvoering van de transacties en de betalingen aan de deelnemers rechtspersonen en anderen betrokken moeten zijn geweest. Verdachte heeft met [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en anderen gedurende de bewezenverklaarde periode de integriteit van de effectenhandel bedreigd. Door het vrijwel dagelijks onderling overleg met verdachte en [medeverdachte 1] kon [medeverdachte 1] zich een informatiepositie verwerven die zich niet verdraagt met de - ook in die periode - algemeen aanvaarde gedragsregels voor effectenhandelaren."

4.2.3. In de aanvulling als bedoeld in het tweede lid van art. 365a Sv, op het verkorte arrest heeft het Hof overwogen:

"In het verkort arrest zijn op bladzijde 12 in de nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 2 aan het slot per abuis twee volzinnen opgenomen (beginnend met "Verdachte heeft" en eindigend met "voor effectenhandelaren") die bedoeld waren deel uit te maken van de strafmotivering, te weten op p. 13, voorafgaand aan de vierde volle alinea van onderaf gerekend. Het hof herstelt deze vergissing alsnog en leest het verkort arrest op de hiervoor aangegeven wijze. De verdachte wordt hierdoor niet benadeeld."

4.5. Ten laste van de verdachte is, zoals hiervoor onder 4.2.1 is weergegeven, overeenkomstig de tenlastelegging onder meer bewezenverklaard dat de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen tot oogmerk had het plegen van "niet-ambtelijke omkoping". Het Hof heeft daarbij het oog gehad op de strafbepaling van art. 328ter Sr, hetgeen niet onbegrijpelijk is gelet op de tenlastelegging in haar geheel. Genoemde bepaling luidt, voorzover hier van belang als volgt:

"1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

(...)"

5.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"B. Termijn van vervolging na kennisgeving verdere vervolging

De raadsman van verdachte heeft voorts aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de rechtbank ten onrechte bij beschikking van 25 april 2000 het openbaar ministerie andermaal een termijn van zes weken heeft gegund voor het uitbrengen van een dagvaarding. Aangezien tegen die beslissing geen rechtsmiddel voor de verdachte openstond, kan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen beroep doen op omstandigheden die eerder aan de ter zake bevoegde rechter zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. Eveneens faalt het subsidiaire verweer, inhoudende dat het openbaar ministerie in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld door gebruik te maken van de mogelijkheid om andermaal een nieuwe termijn te vorderen dan wel van de aldus verkregen termijn gebruik te maken. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het openbaar ministerie gebruik maakt van de wegen die de wet hem biedt, waarbij het hof tevens in aanmerking neemt dat geen rechtsregel verbiedt om ten tweede male een nieuwe termijn te vragen, ook niet nadat eerst ter terechtzitting in eerste aanleg is gebleken dat de reeds eerder bepaalde termijn was verstreken. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel behoren te leiden, zijn niet aannemelijk geworden."

5.3. Voorzover hier van belang kan voor wat betreft de procesgang in cassatie van het volgende worden uitgegaan:

(i) aan de verdachte is een kennisgeving verdere vervolging betekend;

(ii) nadat op verzoek van de verdachte als bedoeld in art. 253, tweede lid, Sv de Rechtbank de Officier van Justitie een termijn had gesteld voor het uitbrengen van de dagvaarding, is de verdachte met overschrijding van bedoelde termijn gedagvaard tegen de terechtzitting van de Rechtbank van 17 april 2000;

(iii) bij vonnis van 25 april 2000 heeft de Rechtbank de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging;

(iv) op diezelfde datum heeft de Rechtbank op de voet van art. 255, vierde lid tweede volzin, Sv op een desbetreffende vordering van de Officier van Justitie alsnog een termijn gesteld voor het doen uitgaan van de dagvaarding, waarna de verdachte binnen die termijn is gedagvaard tegen de terechtzitting van 26 juni 2000.

5.4. Het middel voert aan dat, nadat een termijn als bedoeld in art. 253, tweede lid, Sv ongebruikt is verstreken, het verlenen van een nadere termijn op de voet van art. 255, vierde lid tweede volzin, Sv voor het uitbrengen van de dagvaarding niet mogelijk is omdat de tekst van art. 255, vierde lid, Sv zich daartegen verzet in een geval als het onderhavige, waarin reeds een kennisgeving van verdere vervolging is uitgegaan. Die opvatting is onjuist. Het middel miskent dat in dat artikellid wordt gesproken van een "verzuim(...) voor verdere vervolging" en niet van een "kennisgeving van verdere vervolging". Beslissend voor de beoordeling van een desbetreffende vordering van de Officier van Justitie is of het algemeen belang toewijzing daarvan dringend eist.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Rechtbank de Officier van Justitie bij het hiervoor onder 5.3 sub (iii) genoemde vonnis niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging aangezien de termijn van art. 253, tweede lid, Sv bleek te zijn verzuimd (vgl. HR 4 oktober 1988, NJ 1989, 392). Het Hof heeft het verweer in zoverre dus terecht verworpen, zodat de desbetreffende motiveringsklacht niet tot cassatie kan leiden. 's Hofs oordeel tenslotte dat de Officier van Justitie niet heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.