Hoge Raad, 26-11-2004, AR2784, R04/049HR

26 november 2004

Eerste Kamer

Rek.nr. R04/049HR

JMH

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: R.T.R.F. Carli.

Met een op 12 april 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en, na aanvulling van het verzoekschrift, verzocht:

A. echtscheiding tussen haar en verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - uit te spreken;

B. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een maandelijks bedrag van € 1.945,-- ter voorziening in een deel van haar eigen levensonderhoud en van € 1.474,50 per kind per maand ter voorziening in een deel van het levensonderhoud van hun twee kinderen [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats], en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats], voor [de dochter] aan de vrouw als bepaaldelijk gevolmachtigde van haar dochter;

C. het recht op voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na echtscheiding aan de vrouw toe te kennen;

D. het ouderlijk gezag over de minderjarige zoon [de zoon] na echtscheiding in stand te laten;

E. de scheiding en deling van hun beperkte gemeenschap uit te spreken met benoeming van een notaris en twee onzijdige personen voor het geval dat partijen niet gezamenlijk tot een verdeling kunnen geraken.

De man heeft slechts het alimentatieverzoek voor de vrouw bestreden en zelfstandig verzocht:

- echtscheiding tussen partijen uit te spraken;

- het verzoek van de vrouw tot voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na de echtscheiding en de scheiding en deling van hun beperkte gemeenschap toe te wijzen;

- een bijdrage in het levensonderhoud van de twee kinderen, voor zolang zij studeren en bij hun moeder woonachtig zijn, vast te stellen op € 460,-

- per kind per maand, en

het vaststellen van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 19 maart 2003:

- echtscheiding tussen partijen uitgesproken;

bepaald dat de man € 840,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee kinderen van partijen, bij vooruitbetaling te voldoen aan te vrouw en te verhogen met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van die kinderen kan of zal worden verleend;

- bepaald dat de man € 1.945,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud vanaf de dag van inschrijving van de uitspraak van de echtscheiding, bij vooruitbetaling te voldoen;

- bepaald dat de man dient bij te dragen in de schoolkosten van voornoemde kinderen van partijen op de voet als in de beschikking onder 5 ad a overwogen;

- voormelde nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap met benoeming van een notaris en twee onzijdige personen als in het dictum van deze beschikking is vermeld;

- bepaald dat de vrouw, indien deze ten tijde van de inschrijving van de uitspraak van de echtscheiding de echtelijke woning bewoont, jegens de man bevoegd zal zijn de woning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na die inschrijving voor te zetten, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen deze beschikking hebben de vrouw en haar twee kinderen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft de vrouw verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

- de beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 te vernietigen, voorzover daaruit voortvloeit dat de man na 1 september 2003 € 840,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van deze kinderen, dat de man na 1 september 2003 € 1.945,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud en voorzover partijen daarbij zijn bevolen om over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap, een boedelnotaris is benoemd en aan de benoemde notaris en onzijdige personen de opdracht is gegeven om deze verdeling tot stand te brengen c.q. partijen daarbij te vertegenwoordigen en

- opnieuw rechtdoende, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden;

- te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2003 € 1.100,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van deze kinderen, dat de man met ingang van 1 september 2003 € 2.400,-- per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud;

- te verklaren voor recht dat partijen dienen over te gaan tot afrekening op grond van de artikelen 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden, met opdracht aan een nieuw te benoemen, in het huwelijksvermogensrecht gespecialiseerde, notaris en de reeds benoemde onzijdige personen om deze afrekening te bewerkstelligen c.q. partijen daarbij in geval van weigerachtigheid of nalatigheid tot medewerking te vertegenwoordigen, alsmede om de zaak voor wat betreft de afrekening huwelijkse voorwaarden voor een periode van negen maanden aan te houden teneinde, voor het geval de benoemde notaris partijen niet kan verenigen, de afrekening zelf af te doen op grond van nader door de vrouw en de man in het geding te brengen voorstellen, althans op alle punten zodanige beslissingen te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,

- zulks in alle gevallen met bekrachtiging van de beschikking van 19 maart 2003 voor het overige.

De man heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van de twee kinderen aan hen direct te mogen voldoen, en de duur van deze bijdrage te beperken.

Bij beschikking van 29 januari 2004 heeft het hof:

- de bijdrage die de man aan de twee kinderen moet betalen in de kosten van hun levensonderhoud en studie met ingang van 5 september 2003 op € 840,-- per kind per maand bepaald en de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigd;

- partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het bestaan van het huwelijk en voor het geval van geschil een andere notaris benoemd en de beschikking waarvan beroep in zoverre vernietigd;

- de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd;

- deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

Op 4 juni 2004 is namens de vrouw nog een aanvullend verzoekschrift ingediend, waarop namens de man is gereageerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de man heeft bij brief van 6 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.

3.5 De klacht van onderdeel 1 slaagt, omdat het hof, in het midden latend of tijdens het geding in eerste aanleg de door de man gestelde wilsovereenstemming is bereikt, een andere wijze van afrekening tussen partijen heeft bevolen dan in de huwelijkse voorwaarden is bedongen en aldus buiten de tussen partijen gevoerde rechtsstrijd is getreden. In de art. 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden is immers geen deling van tijdens het huwelijk ontstane vermogensvermeerdering overeengekomen, maar een verrekening van de netto-arbeidsinkomsten van partijen.

Aan dit een en ander doet niet af dat de vrouw subsidiair aan het hof had verzocht op alle punten "zodanige beslissingen te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren". Uit de bestreden beschikking blijkt immers niet dat een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden niet mogelijk zou zijn, noch blijkt daaruit een andere reden om van de huwelijkse voorwaarden af te wijken.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 15 januari 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.