Parket bij de Hoge Raad, 26-11-2004, AR2784, R04/049HR

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie om de vraag of de appelrechter ten aanzien van een nevenvoorziening buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (de man) zijn op 23 juni 1983 met elkaar gehuwd. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 12 april 2002 en aanvullend verzoekschrift heeft de vrouw aan de rechtbank te Amsterdam verzocht de echtscheiding uit te spreken. Als nevenverzoek, naast partner- en kinderalimentatie en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, heeft de vrouw verzocht "de scheiding en deling van hun beperkte gemeenschap uit te spreken" met benoeming van een notaris en twee onzijdige personen voor het geval partijen niet gezamenlijk tot een verdeling kunnen geraken. In het verzoekschrift werd gesteld dat partijen zijn "gehuwd buiten gemeenschap van goederen, met huwelijksvoorwaarden inhoudend een verrekenbeding. Derhalve is tussen partijen sprake van een beperkte gemeenschap die nog gescheiden en gedeeld dient te worden"(1).

1.2. De man heeft een verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek tot echtscheiding, ingediend. In dit verweerschrift (onder 3) stelde de man geen bezwaar te hebben tegen de verzochte scheiding en deling van de beperkte gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd. Zijn verweer had slechts betrekking op de verzochte partner- en kinderalimentatie.

1.4. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Haar grieven 1 - 3 hadden betrekking op de alimentatie. In de grieven 4 en 5 klaagde zij dat de rechtbank ten onrechte partijen heeft bevolen over te gaan tot de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap en ten onrechte heeft vastgesteld dat partijen ter zitting zijn overeengekomen dat voormelde verdeling bij helfte dient te geschieden. Onder verwijzing naar de akte van huwelijkse voorwaarden stelde de vrouw dat bij nader inzien tussen partijen geen gemeenschap van goederen heeft bestaan maar een periodiek verrekenbeding is overeengekomen. Ter toelichting stelde zij dat tussen de toenmalige raadslieden van partijen weliswaar over een verdeling bij helfte is gesproken, maar dat daaromtrent - anders dan de rechtbank overweegt - geen overeenstemming is bereikt. Subsidiair heeft de vrouw die overeenkomst ontbonden omdat de man niet bereid is gebleken de afspraak na te komen; meer subsidiair heeft zij beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van die overeenkomst(3). Aan het slot van het appelschrift heeft de vrouw het verzoek gewijzigd en aan het hof verzocht voor recht te verklaren dat partijen dienen over te gaan tot afrekening op grond van de artikelen 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden, met aanwijzing van een notaris en twee onzijdige personen, en vervolgens de behandeling van de zaak gedurende negen maanden aan te houden teneinde, voor het geval de notaris partijen niet kan verenigen, de afrekening zelf te bepalen op grond van door de vrouw en de man nader in het geding te brengen voorstellen. Meer subsidiair heeft de vrouw verzocht een zodanige beslissing te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.5. In reactie op deze grieven heeft de man primair gesteld dat in eerste aanleg tussen partijen overeenstemming is bereikt "over het principe de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te laten geschieden als ware er gemeenschap van goederen, in afwijking van de gemaakte huwelijksvoorwaarden". Ter toelichting heeft hij aangevoerd: "Over het principe was overeenstemming. Discussie was er slechts over het feit of de uitkering ongevallenverzekering nu wel of niet in die gemeenschap valt"(4).

In het dictum heeft het hof dienovereenkomstig, met vernietiging van de rechtbankbeschikking in zoverre, partijen bevolen over te gaan tot deling van de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het bestaan van het huwelijk.

1.7. De vrouw heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Namens de man is op 3 mei 2004 een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. Nadien is namens de vrouw op 4 juni 2004 een aanvullend verzoekschrift in cassatie ingediend(5), waarop namens de man is gereageerd.

2. De ontvankelijkheid van het aanvullend cassatieverzoek

2.1. Een verzoeker tot cassatie die tijdens de cassatietermijn nog niet kon beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, en zich de mogelijkheid op grond van gegevens uit dat proces-verbaal zijn middelen van cassatie te wijzigen of aan te vullen in het verzoekschrift tot cassatie heeft voorbehouden, kan - zo spoedig mogelijk na ontvangst van dat proces-verbaal - bij aanvullend verzoekschrift de gewenste wijzigingen van of aanvullingen op het cassatiemiddel kenbaar maken. Aan de verweerder die reeds een verweerschrift heeft ingediend staat het dan vrij daarop in een aanvullend verweerschrift te reageren(6).

2.2. Het aanvullend verzoekschrift in cassatie is ingediend na het verstrijken van de cassatietermijn. In het op 9 april 2004 ingediende cassatieverzoekschrift is geen voorbehoud gemaakt tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting. Op het aanvullend cassatieverzoek kan daarom geen acht worden geslagen(7).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel I klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Waar het hof in rov. 4.5 en in het dictum van zijn beschikking spreekt van een "deling van de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het huwelijk", kan volgens het middelonderdeel niet de verrekening zijn bedoeld die partijen in (artikel 6 lid 2 van) hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen: deze nemen immers niet de vermogensvermeerdering ontstaan tijdens het huwelijk, maar de netto-arbeidsinkomsten van partijen als uitgangspunt voor de verrekening. Het vermogen van partijen omvat méér dan alleen hun netto-inkomsten uit arbeid.

3.2. De klacht komt mij gegrond voor. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of tijdens het geding in eerste aanleg de door de man gestelde wilsovereenstemming is bereikt. Derhalve lag in het voetspoor van de grieven 4 en 5 aan het hof ter beslissing voor: de stelling van de vrouw dat partijen dienen over te gaan tot verrekening op grond van de artikelen 5, 6 en 7 van de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft een andere verrekening bevolen dan in de huwelijkse voorwaarden is bedongen.

3.3. De in het verweerschrift in cassatie (blz. 5 - 7) aangevoerde omstandigheid dat de vrouw subsidiair aan het hof had verzocht op alle punten "zodanige beslissingen te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren", doet hieraan niet af. Uit de bestreden appelbeschikking blijkt immers niet dat een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden niet mogelijk zou zijn, noch blijkt daaruit een andere reden om van de huwelijkse voorwaarden af te wijken. Ook ten aanzien van de beslissing op het subsidiaire verzoek, dus bij een afdoening "in goede justitie", zou het hof gebonden zijn geweest aan de wijze van verrekenen die partijen in hun huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen. Om deze reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en behoort opnieuw te worden beslist over de verzochte verklaring voor recht. Verwijzing dient te volgen, omdat de cassatierechter geen onderzoek kan instellen naar de feitelijke juistheid van de stelling van de man dat een andere afwikkeling is overeengekomen.

3.4. Onderdeel II richt een motiveringsklacht tegen de beslissing van het hof om de zaak terstond af te doen, in plaats van partijen gedurende negen maanden (dan wel een andere, door het hof in goede justitie te bepalen termijn) in staat te stellen een poging te ondernemen om met behulp van een door het hof aan te wijzen notaris de verrekening vast te stellen, zoals de vrouw in appel had verzocht. Indien onderdeel I slaagt, kan deze klacht onbehandeld blijven.

3.5. Omdat het in onderdeel II aan de orde gestelde probleem zich vaker kan voordoen, kan het nuttig zijn de klacht toch te bespreken. Indien sprake is van een gemeenschap (art. 3:166 BW), kan iedere deelgenoot de verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen (art. 3:178-179 BW). Als verdeling wordt aangemerkt: iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (art. 3:182 BW). Voor zover de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen over een verdeling, gelast de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast (art. 3:185 BW). Deze bepalingen zijn ook van toepassing op de verdeling van een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap (art. 3:189 lid 2 BW). Het vonnis waarbij een vordering tot verdeling van een gemeenschap wordt toegewezen zonder dat de rechter de vaststelling aan zichzelf houdt, bevat een bevel aan de deelgenoten tot verdeling ten overstaan van een (zo nodig) door de rechter aan te wijzen notaris. De rechter kan ook een onzijdig persoon aanwijzen (art. 677 Rv in verbinding met art. 3:181 BW). De rechter die een notaris benoemt kan, voor wat betreft hetgeen overigens ter zake van de verdeling is gevorderd, de behandeling van de zaak aanhouden totdat gebleken is of de notaris partijen kan verenigen: een vorm van mediation avant la lettre. Slaagt de bemiddelingspoging door de notaris niet, dan kan de meest gerede partij vorderen dat de rechter alsnog de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt (art. 677-678 Rv). De beantwoording van de vraag of de rechter de zaak voor het overige aanhoudt dan wel zelf reeds een beslissing neemt over de aan hem voorgelegde concrete geschilpunten met betrekking tot de verdeling, heeft de wetgever willen overlaten aan het beleid van de rechter(8).

3.6. In de onderhavige zaak - dat was de inzet van het hoger beroep - gaat het niet om de verdeling van een gemeenschap, maar om een verrekening op grond van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. De zo-even geschetste regeling in art. 677-678 Rv en art. 3:166 e.v. BW betreft de verdeling van een gemeenschap. Zij is niet rechtstreeks van toepassing op de afwikkeling van een verrekenbeding.

3.7. Art. 827 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter die de echtscheiding uitspreekt bepaalde nevenvoorzieningen kan treffen, waaronder: (b) voorzieningen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap of bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening van inkomsten of van vermogen. De rechter kan bovendien een andere voorziening treffen dan die bedoeld in het eerste lid van dit artikel onder a - e, mits deze voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.

3.8. Deze bepaling maakt dat de vrouw in de echtscheidingsprocedure aan het hof kon verzoeken een voorziening te treffen met betrekking tot de verrekening welke partijen in hun huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen. Het probleem is echter, dat de vrouw niet een bepaalde verrekening ter beslissing aan het hof heeft voorgelegd, maar zich klaarblijkelijk een twee-fasen proces heeft voorgesteld waarin het hof eerst een notaris en een onzijdig persoon zou benoemen en de behandeling voor een bepaalde tijd (9 maanden) zou aanhouden en, wanneer de bemiddeling van de notaris vruchteloos zou blijken te zijn, de behandeling zou heropenen teneinde "de afrekening zelf af te doen op grond van nader door de vrouw en de man in het geding te brengen voorstellen"; zie het slot van het appelschrift.

3.9. Wat het hof heeft gedaan - de benoeming van een notaris teneinde de verdeling op een door deze te bepalen plaats en tijd te bewerkstelligen - is aan te merken als een overeenkomstige toepassing van de (in alinea 2.5 beschreven) wettelijke regeling voor de verdeling van een gemeenschap. Het cassatiemiddel klaagt hierover niet. De vrouw had zelf gevraagd om de benoeming van een notaris. Het lijkt verdedigbaar dat de benoeming van een notaris op zichzelf al "een voorziening met betrekking tot de verrekening" is.

3.10. Onderdeel II klaagt echter over de overweging: "De door de vrouw verzochte aanhouding van negen maanden zal worden afgewezen, nu de noodzaak tot een dergelijke beslissing niet is gebleken." De beslissing om een zaak meteen af te doen dan wel de behandeling ter terechtzitting aan te houden behoort in het algemeen tot de discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter. Daarover kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd.

3.11. Is de weigering van het hof onbegrijpelijk? In de vakliteratuur is ervoor gepleit, de door de wetgever geboden mogelijkheid zo ruim mogelijk op te vatten en partijen de kans te geven zoveel mogelijk samenhangende geschilpunten in één en dezelfde procedure af te doen(9). Dat uitgangspunt zou ik in zijn algemeenheid willen ondersteunen. Niettemin is de andersluidende beslissing van het hof in dit geval niet onbegrijpelijk te noemen. In de eerste plaats verdient aantekening dat het verzoek pas werd gedaan in het allerlaatste stadium van het geding, te weten ná de wisseling van verzoekschrift en verweerschrift in appel. De wet gaat uit van één schriftelijke ronde in de fase van het hoger beroep. Bovendien is een complicatie dat in de appelfase niet een zelfstandig (tegen-)verzoek door de man kan worden gedaan (art. 362 Rv).

3.12. Het standpunt van de vrouw hield in feite in, dat het hof op voorhand ermee zou moeten instemmen dat, wanneer de bemiddeling door de notaris vruchteloos zal blijken te zijn en de behandeling zal worden hervat, gelegenheid wordt gegeven tot het indienen van "nader door de vrouw en de man in het geding te brengen voorstellen". Op zichzelf is niet uitgesloten dat een verzoek wordt gewijzigd of dat de stellingen worden aangevuld in de fase na beroep- en verweerschrift. Het is duidelijk dat het formuleren van nieuwe voorstellen een vertraging in de afdoening van de zaak meebrengt. Mijns inziens wordt de toepasselijke maatstaf gevormd door de eisen van een goede procesorde. Het hof had de vrijheid op die grond de door de vrouw op voorhand aangekondigde wijziging en aanvulling te weigeren(10).

3.13. De slotsom is dat wanneer de Hoge Raad aan onderdeel II toekomt, de klacht behoort te worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.