Hoge Raad, 08-04-2005, AR7920, C03/226HR

8 april 2005

Eerste Kamer

Nr. C03/226HR

JMH

Mr. Pieter DE BOORDER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DE TILBURGSCHE HYPOTHEEKBANK N.V., in liquidatie,

wonende te Breda,

EISER tot cassatie, (deels voorwaardelijk) incidenteel verweerder,

advocaten: mrs B. Winters en H.J.A. Knijff,

Mr. Theodorus J. ELZINGA,

wonende te Le Loroux-Bottereau, Frankrijk,

VERWEERDER in cassatie, (deels voorwaardelijk) incidenteel eiser,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Voor het verloop van de gedingen in voorgaande instanties onder meer tussen thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - en thans verweerder in cassatie - verder te noemen: de notaris - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest in eerste cassatie van 15 september 1995, nr. 15695 (C94/121), NJ 1996, 629, waarbij de notaris niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 februari 1994, voorzover dit is gericht tegen de drie daarin vermelde inmiddels afgetreden curatoren in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank N.V. in liquidatie en het beroep voor het overige verworpen, en naar zijn arrest in tweede cassatie van 19 juni 1998, nr. 16708 (C97/187), NJ 1999, 288. Bij dat laatste arrest heeft de Hoge Raad de notaris niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep, voorzover dit is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 mei 1996, het arrest van dat hof van 7 mei 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.

Vervolgens is bij het hof te 's-Hertogenbosch voortgeprocedeerd en heeft het hof bij tussenarrest van 9 februari 1994 de curatoren alsnog in hun vorderingen ontvankelijk geacht en, opnieuw rechtdoende, met betrekking tot de grondslag en de toewijsbaarheid van de vordering enige oordelen gegeven en een schikkingscomparitie gelast. Op 20 december 1995 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Bij tussenarresten van 29 mei 1996 en 7 mei 1997 heeft het hof een (deskundigen-)onderzoek noodzakelijk geacht en de zaak telkens naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.

Tegen de arresten van 29 mei 1996 en 7 mei 1997 heeft de notaris in een tweede geding in cassatie beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 19 juni 1998 heeft de Hoge Raad het arrest van 7 mei 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.

Na memoriewisseling door partijen heeft het hof te Arnhem bij arrest van 4 februari 2003 in het principale beroep het vonnis van de rechtbank te Breda van 16 april 1991 waarvan beroep, voorzover de curator daarbij niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering sub A afgewezen, en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Voorts heeft het hof in het incidentele beroep het beroep verworpen.

De arresten van 9 februari 1994, 29 mei 1996 en 7 mei 1997 van het hof te 's-Hertogenbosch en het arrest van 4 februari 2003 van het hof te Arnhem zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van 9 februari 1994, 29 mei 1996 en 7 mei 1997 van het hof te 's-Hertogenbosch en het arrest van 4 februari 2003 van het hof te Arnhem heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De notaris heeft deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk ingestelde beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator namens mr. H.J.A. Knijff door mr. C.L. de Bel, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt op het principaal cassatieberoep tot verwerping daarvan en op het incidenteel cassatie-beroep, voorzover onvoorwaardelijk ingesteld, tot vernietiging van het bestreden arrest, uitsluitend voorzover daarin is beslist over de kosten van het incidentele hoger beroep, waarna de Hoge Raad zelf een beslissing over die kosten zal kunnen geven.

Mr. Winters heeft bij brief van 7 januari 2005 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

In deze procedure, in 1988 aangevangen door de toenmalige curatoren in het faillissement van De Tilburgsche Hypotheekbank N.V. (hierna: de THB) en door de huidige curator voortgezet, vordert de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de THB vergoeding van de schade die zij hebben geleden door onrechtmatig handelen van de notaris, bestaande uit het meewerken aan de totstandkoming van een groot aantal transacties waardoor de gezamenlijke schuldeisers van de THB in aanzienlijke mate zijn benadeeld.

Die transacties betreffen het verstrekken van leningen door de THB en de met haar verbonden vennootschappen tegen onvoldoende onderpand. De benadeling is het gevolg van de in het kader van deze transacties verleende zogenoemde 'overfinanciering', waarmee wordt geduid op de omstandigheid dat het geleende bedrag hoger was dan 75% van de geschatte waarde van het onderpand. De notaris heeft ten aanzien van een deel van deze leningen zijn medewerking verleend. De desbetreffende notariële akten van geldlening met hypotheekstelling zijn door de notaris of zijn plaatsvervanger gepasseerd en de notaris heeft ook transportakten gepasseerd met betrekking tot onroerende zaken die als hypothecaire zekerheid voor de leningen dienden.

3.2 In het bestreden arrest heeft het hof allereerst onderzocht of de notaris destijds ervan op de hoogte was of had kunnen zijn dat bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering. Het hof heeft in rov. 2.3 geconcludeerd dat de notaris ervan op de hoogte had kunnen en derhalve ook moeten zijn dat bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering en dat dan niet meer terzake doet of hij daadwerkelijk van de overfinanciering op de hoogte was.

Met betrekking tot de vraag of de uitkomst van door de notaris daadwerkelijk verricht zelfstandig onderzoek zodanig was dat hij zijn ministerie aan de transacties mocht verlenen, en of, voor het geval hij geen of niet voldoende onderzoek heeft gedaan, een gelijke uitkomst zou zijn verkregen indien dat onderzoek wèl was gedaan, heeft het hof in rov. 2.5 geoordeeld dat, voordat bewijslevering aan de orde kan zijn, dient te worden vastgesteld welke mate van onderzoek van de notaris kon worden gevergd. Dit is van belang omdat de notaris door zijn geheimhoudingsplicht beperkt wordt in zijn mogelijkheden informatie in te winnen.

Uit de gegevens die thans voorhanden zijn, concludeert het hof in rov. 2.6 dat wanneer de notaris toentertijd het van hem te verlangen onderzoek had gedaan, hem niet anders had kunnen blijken dan dat geen ernstige vrees voor insolventie van de THB bestond, zodat hij zijn ministerie aan de transacties niet behoefde te onthouden. De vraag of de notaris daadwerkelijk informatie heeft ingewonnen kan dan onbeantwoord blijven.

Nu de notaris zijn ministerie aan de transacties niet behoefde te weigeren, heeft hij evenmin onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van THB gehandeld door daaraan zijn medewerking te verlenen (rov. 2.7).

3.5.1 Aan de vordering wegens onrechtmatige daad van de notaris is ten grondslag gelegd dat de notaris door zonder zelfstandig onderzoek mede te werken aan de totstandkoming van de desbetreffende transacties de gezamenlijke schuldeisers van de THB heeft benadeeld. In het eerste tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 9 februari 1994 is beslist dat de notaris vanaf 12 november 1980 ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een of meer transacties, waaraan hij zijn medewerking verleende, de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ernstig zouden schaden met als gevolg dat die schuldeisers geen, althans onvoldoende verhaal meer voor hun vorderingen zouden vinden en dat vanaf dat moment op de notaris de verplichting kwam te rusten om een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van die transacties teneinde te beoordelen of het gevaar van een zodanige benadeling inderdaad reëel was. Afhankelijk van de resultaten van zulk een onderzoek zou de notaris hebben moeten vaststellen of hij zijn medewerking aan de totstandkoming van de desbetreffende transacties zou kunnen verlenen dan wel zou behoren te weigeren.

In het tegen dit tussenarrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 1995 overwogen dat het hof in dit stadium nog niet heeft beslist met betrekking tot wèlke van de na 12 november 1980 verrichte transacties de medewerking van de notaris een onrechtmatige daad opleverde, en dat het hof niet heeft miskend dat overfinanciering niet steeds ertoe behoeft te leiden dat de schuldeisers onvoldoende verhaal voor hun vorderingen vinden.

3.5.2 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1998 in verbinding met het derde tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch heeft het volgende te gelden.

De notaris heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren door zonder zelfstandig onderzoek mee te werken aan transacties die met aanzienlijke overfinanciering gepaard gingen.

De vraag of zulk eigen onderzoek, indien de notaris dit wèl zou hebben verricht, hem tot de gerechtvaardigde conclusie zou hebben kunnen leiden dat er geen aanleiding was zich van medewerking aan de gevraagde transacties te onthouden, is niet meer van belang voor de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld en betreft slechts het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade: de notaris is jegens de schuldeisers van de THB niet (mede) aansprakelijk voor schade ten gevolge van transacties waaraan hij, ondanks de door die transacties teweeggebrachte (vergroting van) overfinanciering, na een wel door hem uitgevoerd zelfstandig onderzoek zijn medewerking niet zou hebben behoeven te onthouden. Zonder zelfstandig onderzoek meewerken aan tot aanzienlijke overfinanciering leidende transacties is, wat de aansprakelijkheid van de notaris voor uit die transacties voortgevloeide schade betreft - naar het hof in het derde tussenarrest in dit verband overwoog - slechts relevant indien de notaris bij een wel verricht zelfstandig onderzoek van die overfinanciering zou zijn gebleken.

Met betrekking tot de vraag of, indien de notaris bij het zelfstandig onderzoek dat hij had dienen in te stellen, wel van zodanige overfinanciering c.q. verhoging van een reeds aanwezige overfinanciering zou zijn gebleken, doch deze door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zou zijn gebleken, moet als voorshands bewezen worden aangenomen dat de notaris heeft onderkend, althans had behoren te onderkennen dat de schuldeisers van de THB benadeeld zouden kunnen worden, indien hij zijn medewerking aan de desbetreffende transacties zou verlenen. De bewijslast dat er gerechtvaardigde redenen waren niettemin zijn medewerking niet aan die transacties te onthouden, rust op de notaris.

In zijn derde tussenarrest had het hof 's-Hertogenbosch niet mogen voorbijgaan aan het verweer van de notaris dat hem ten tijde van zijn medewerking niet duidelijk was dat die transacties tot aanmerkelijke overfinanciering leidden, en evenmin aan de stellingen van de notaris dat de mogelijkheid die hij had om de vereiste onderzoeken in te stellen beperkt waren en dat het van hem te vergen onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat hij zijn medewerking aan de desbetreffende transacties niet zou hebben behoeven te onthouden, in verband waarmee nog nader diende te worden onderzocht welke mate van onderzoek van hem gevergd kon worden. Een en ander behoorde na verwijzing nog aan de orde te komen.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 996,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 4 februari 2003, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidentele appel;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.