Parket bij de Hoge Raad, 08-04-2005, AR7920, C03/226HR

Conclusie inzake:

Mr. P. de Boorder q.q.

tegen

Mr. Th.J. Elzinga

In dit cassatiegeding, een vervolg op HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 m.nt. WMK en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288, gaat het hoofdzakelijk om de vraag of de rechter naar wie de zaak verwezen is de grenzen van het geschil na verwijzing in acht heeft genomen. Daarnaast komt het ambtsgeheim van de notaris aan de orde.

1. De feiten en het verloop van de procedure

1.1. Voor de relevante feiten en het verloop van het geding zij verwezen naar de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad en naar rov. 2.1.1 - 2.1.5 van het thans bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem. Kort samengevat is het volgende van belang(1):

1.1.1. Op 22 augustus 1983 is de Tilburgsche Hypotheekbank N.V. (hierna: THB) in staat van faillissement verklaard, met beëindiging van de bij beschikking van 2 juli 1982 op haar van toepassing verklaarde noodregeling bedoeld in de Wet toezicht kredietwezen. De ondergang van de THB is een gevolg van, onder meer, het verstrekken van leningen door de THB en de met haar verbonden vennootschappen tegen onvoldoende onderpand.

1.1.2. De curatoren in het faillissement hebben een groot aantal leningen onderzocht en geconcludeerd dat de THB c.q. de gezamenlijke crediteuren van de THB als gevolg van de in het kader van deze transacties verleende "overfinanciering" - waamee wordt bedoeld dat het geleende bedrag hoger was dan 75 % van de geschatte waarde van het onderpand(2) - benadeeld zijn voor een bedrag van ruim f 78,7 miljoen.

1.1.3. Ten aanzien van een deel van deze leningen heeft verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna: de notaris) zijn medewerking verleend; de desbetreffende notariële akten van geldlening met hypotheekstelling zijn door de notaris of zijn plaatsvervanger gepasseerd. Regelmatig ook heeft de notaris transportakten gepasseerd met betrekking tot onroerend goed dat als hypothecaire zekerheid diende voor bedoelde leningen.

1.1.4. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mede te werken aan de totstandkoming van 33 leningen in de periode van 1 juni 1980 tot en met 3 september 1981 en dat als gevolg daarvan de THB c.q. de gezamenlijke crediteuren van de THB benadeeld zijn voor een bedrag van f 36.696.530,-. Volgens de curatoren heeft de notaris die medewerking verleend in de wetenschap dat de gezamenlijke crediteuren van de THB daardoor in aanzienlijke mate zouden worden benadeeld.

1.1.5. In dit in 1988 aangevangen geding vorderen de curatoren veroordeling van de notaris tot vergoeding van de op voormeld bedrag begrote schade, welke volgens hen het gevolg is van het gestelde onrechtmatig handelen van de notaris(3).

1.3. Het cassatieberoep van de notaris tegen het tussenarrest is door de Hoge Raad op 15 september 1995 verworpen, met dien verstande dat de notaris in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk werd verklaard voor zover dit mede was gericht tegen drie inmiddels afgetreden curatoren in het faillissement(7). De Hoge Raad heeft vastgesteld dat de curatoren in dit geding uitsluitend optreden namens de gezamenlijke schuldeisers van de THB, ter zake van de door dezen geleden schade als gevolg van jegens hen onrechtmatige handelingen van de notaris (rov. 4.2 HR). Het cassatiemiddel van de notaris in het eerste cassatieberoep klaagde dat het hof geen aandacht had besteed aan een aantal verweren. De Hoge Raad was van oordeel dat enkele van deze verweren impliciet door het hof waren verworpen(8). Andere verweren, waaronder de stelling van de notaris dat eerst vastgesteld moet worden of de notaris een zelfstandig onderzoek als door het hof bedoeld wel had kúnnen uitvoeren zonder in strijd te komen met zijn geheimhoudingsverplichting, zouden volgens de Hoge Raad bij de verdere afdoening van de zaak alsnog aan de orde kunnen komen(9).

1.5. Vervolgens heeft het hof, naar aanleiding van het betoog van de curator dat het in het tussenarrest aangekondigde deskundigenonderzoek overbodig was omdat de toenmalige curatoren in hun onderzoeksverslag de door de desbetreffende transacties teweeggebrachte "overfinanciering" reeds uitvoerig hadden becijferd en dit verslag door de notaris onvoldoende zou zijn betwist, bij nader inzien afgezien van een deskundigenonderzoek(10). Daarnaast overwoog het hof dat de notaris niet heeft betwist dat de litigieuze transacties tot overfinancieringen hebben geleid die, uitgaande van de 75 %-norm, zeker aanzienlijk zullen zijn geweest, noch heeft betwist dat hem dit ten tijde van zijn medewerking aan die transacties duidelijk was (rov. 11.3.7). Daarvan uitgaande, resteerde volgens het hof de vraag of in dat geval er voor de notaris gerechtvaardigde redenen waren om niettemin zijn medewerking aan de litigieuze transacties niet te onthouden. Volgens het hof lag het op de weg van de notaris de aanwezigheid van zulke gerechtvaardigde redenen aannemelijk te maken en heeft de notaris daartoe onvoldoende gesteld. Het hof te 's-Hertogenbosch kwam dan ook tot de slotsom dat de notaris zijn medewerking aan de transacties had behoren te onthouden (rov. 11.3.8).

1.6. Voor wat betreft het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van de notaris en de gestelde schade van de schuldeisers verwierp het hof het standpunt van de curator dat de notaris (mede) aansprakelijk kan worden gehouden voor de totale schade die door de THB en daarmee door haar gezamenlijke crediteuren is geleden door de van voormelde transacties deel uitmakende leningen. Voor zover die schade is toe te rekenen aan de THB zelf, aan haar bestuurders en toezichthouders of aan degenen met wie zij zaken deed, vloeit zij niet uitsluitend voort uit het handelen van die partijen na 12 november 1980 doch berust de schade mede op een reeds daarvoor in gang gezette handelwijze. De notaris kan niet aansprakelijk worden gesteld voor die schade waarvan moet worden aangenomen dat de schuldeisers van de THB deze óók zouden hebben geleden wanneer de litigieuze transacties niet zouden hebben plaatsgevonden (rov. 11.4.2 - 11.4.3)(11). Het hof verwees de zaak naar de rolzitting.

1.8. Bij arrest van 4 februari 2003 heeft het gerechtshof te Arnhem allereerst onderzocht of de notaris destijds ervan op de hoogte was althans had behoren te zijn, dat bij de desbetreffende transacties sprake was van een aanmerkelijke "overfinanciering" in bovenbedoelde zin. Het hof stelt vast dat de notaris hiervan op de hoogte had kunnen en moeten zijn en laat in het midden of de notaris feitelijk hiervan op de hoogte was, (rov. 2.3). Aan deze voorwaarde voor aansprakelijkheid is volgens het hof voldaan(15).

Het hof komt in rov. 2.6 tot de conclusie dat wanneer de notaris destijds het van hem te vergen onderzoek zou hebben gedaan, hem slechts had kunnen blijken dat geen ernstige vrees bestond voor insolventie van de THB, zodat de notaris niet zijn medewerking aan de litigieuze transacties had behoeven te onthouden (rov. 2.6). De slotsom van het hof is dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van THB (rov. 2.7). Het hof heeft op het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering afgewezen. Het hof heeft dientengevolge ook het incidenteel hoger beroep van de notaris verworpen.

1.10. De curator heeft - tijdig(16) - cassatieberoep ingesteld tegen de door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 9 februari 1994, 29 mei 1996 en 7 mei 1997 gewezen tussenarresten en tegen het op 4 februari 2003 gewezen eindarrrest van het gerechtshof te Arnhem. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft (gedeeltelijk voorwaardelijk, gedeeltelijk onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof te Arnhem. Nadat de curator hierop had geantwoord hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

De omvang van het geding na verwijzing

2.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in een groot aantal klachten en subklachten, hetgeen gezien het financieel belang van de zaak en de omvang van het dossier begrijpelijk is maar het lastig maakt tot een leesbare bespreking ervan te komen. Ik heb gekozen voor een behandeling waarin de bij elkaar behorende klachten bijeen worden genomen.

2.2. De onderdelen 1, 2, 5 en 6 van het middel hebben alle betrekking op de vraag of het hof te Arnhem na verwijzing voldoende rekening heeft gehouden met de eindbeslissingen die het hof te 's-Hertogenbosch in de voorafgaande fasen van het geding had genomen, uiteraard voor zover die eindbeslissingen niet met succes zijn aangetast in de tweede cassatieprocedure. De hoofdregel is hier art. 424 Rv, dat inhoudt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling van de zaak voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

2.3. Als een rode draad door deze middelonderdelen loopt de opvatting van de curator dat het hof te 's-Hertogenbosch niet alleen heeft beslist dát op de notaris een verplichting rustte tot het doen van zelfstandig onderzoek voordat hij zijn medewerking aan de litigieuze transacties verleende, maar tevens heeft beslist dat de notaris in zijn onderzoeksplicht tekort is geschoten en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de THB, tot bescherming van wier verhaalsbelang deze onderzoeksplicht strekte. In de zienswijze van de curator(17) behoefde het hof te Arnhem na verwijzing nog slechts twee vragen te beantwoorden, namelijk: (i) de vraag of de notaris destijds heeft geweten, althans had behoren te weten, dat bij de transacties waaraan hij medewerking verleende sprake was van een aanzienlijke "overfinanciering" - welke vraag in rov. 2.3 van het eindarrest tot tevredenheid van de curator bevestigend is beantwoord - en (ii) de vraag of de notaris erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er een gerechtvaardigde reden voor hem was om niettemin zijn medewerking aan deze transacties niet te onthouden, respectievelijk: erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de (aan deze transacties verbonden) "overfinanciering" door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd(18).

2.4. Deze opvatting van de curator komt tot uitdrukking in de onderdelen 5 en 6 van het middel. In onderdeel 5 wordt geklaagd dat het aan het hof te Arnhem niet meer vrijstond te beslissen dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de THB (rov. 2.7 eindarrest). In onderdeel 6 wordt geklaagd dat het hof te Arnhem (in rov. 2.4 en 2.6) heeft miskend dat de vraag of de notaris het van hem te verlangen onderzoek heeft verricht in de fase na verwijzing niet meer open lag.

2.5. Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, komt in essentie neer op de klacht dat het hof te Arnhem (in rov. 2.5 en 2.6) de zelfstandige onderzoeksplicht van de notaris minder ruim heeft opgevat dan voortvloeit uit de eindbeslissingen van het hof te 's-Hertogenbosch. Volgens het middelonderdeel had het hof te 's-Hertogenbosch beslist dat de notaris - aangenomen dat hij heeft geweten althans had behoren te weten dat de desbetreffende transacties gepaard gingen met aanzienlijke "overfinanciering" - zich had behoren te onthouden van het verlenen van medewerking aan de litigieuze transacties tenzij zou blijken van gerechtvaardigde redenen om niettemin zijn medewerking aan deze transacties niet te onthouden (rov. 11.3.8 tussenarrest 7 mei 1997), respectievelijk: zou blijken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de aanzienlijke "overfinanciering" gerechtvaardigd werd. Onderdeel 1 verwijt het hof te Arnhem een beperkter, en met de voorafgaande beslissingen onverenigbaar, criterium voor de beoordeling van de handelwijze van de notaris te hebben gekozen, namelijk: of uit het door de notaris in te stellen onderzoek zou zijn gebleken dat er ernstig gevaar voor insolventie van de THB bestond.(19)

2.6. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval het eerste tussenarrest van het hof te 's-Hertogenbosch (rov. 4.5.5) en/of het derde tussenarrest van dat hof (rov. 11.2.4 en/of rov. 11.3.8) aldus moeten worden verstaan dat aan het door het hof bedoelde criterium eerst is voldaan wanneer uit het door de notaris in te stellen onderzoek blijkt dat ernstig gevaar voor insolventie van de THB bestond, klaagt onderdeel 2 dat deze overwegingen van het hof te 's-Hertogenbosch blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. Tot zover de samenvatting van de klachten.

2.7. De door het hof te Arnhem gebruikte maatstaf (ernstig gevaar voor insolventie van de THB) komt niet uit de lucht vallen. In de procedures van de curatoren in het faillissement van de THB tegen twee andere notarissen had het gerechtshof te Leeuwarden als maatstaf gekozen: "indien de notaris heeft geweten of had moeten weten dat zijn medewerking aan het verlijden van de litigieuze transport- en hypotheekakten in het algemeen dan wel zijn medewerking aan het verlijden van één of meer van die litigieuze transport- en hypotheekakten ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou meebrengen"(20).

2.8. Ook in de onderhavige zaak stond ter discussie of de notaris medewerking aan de transacties heeft gegeven in de (werkelijke of normatieve) wetenschap dat de gezamenlijke schuldeisers van de THB daardoor in aanzienlijke mate zouden worden benadeeld(21). In het onderhavige geval had de notaris echter minder mogelijkheden om zich op onwetendheid te beroepen: het hof te 's-Hertogenbosch heeft beslist dat de notaris vanaf 12 november 1980 was gewaarschuwd door aandachttrekkende publicaties in de media over (kort gezegd) de invallen van de FIOD bij de THB, enkele notarissen en enkele handelaren in onroerend goed. Daarnaast achtte het hof te 's-Hertogenbosch van belang dat de notaris op 25 november 1980 een grote "draai- en schuiftransactie" heeft overgenomen van een collega-notaris die liever niet zag dat zijn naam in de pers werd genoemd. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft beslist dat onder deze bijzondere omstandigheden op de notaris een verplichting rustte (jegens de schuldeisers van de THB) om een zelfstandig onderzoek in te stellen alvorens zijn medewerking aan de transacties te verlenen. Aan dit oordeel was het hof te Arnhem bij de afdoening van de zaak gebonden.

2.9. In het tussenarrest van 7 mei 1997 heeft het hof te 's-Hertogenbosch overwogen dat met het vorenstaande in beginsel de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris was gegeven. De vraag of, indien de notaris wel nader onderzoek zou hebben verricht, dit hem tot de gerechtvaardigde conclusie zou hebben geleid dat er geen aanleiding was zich van medewerking aan de gevraagde transacties te onthouden, betreft veeleer het oorzakelijk verband tussen het verweten onrechtmatig handelen en de gestelde schade (rov. 11.2.4 hof; zie ook alinea 1.4 hiervoor).

2.10. Een nadere analyse van het tussenarrest van 7 mei 1997 leert tweeërlei. Zij leert in de eerste plaats dat het hof te 's-Hertogenbosch een voorbehoud maakt: het gaat uitdrukkelijk om een oordeel "in beginsel", hetgeen betekent dat ervan kan worden afgeweken indien daartoe gronden zijn. Zij leert in de tweede plaats dat de grondslag van de vordering niet is versprongen. De grondslag van de vordering was niet: de notaris had een nader onderzoek behoren in te stellen alvorens zijn medewerking te verlenen aan de transacties en door dit onderzoek achterwege te laten heeft hij schade toegebracht aan de schuldeisers van de THB. De grondslag van de vordering was en bleef: de notaris had geen medewerking mogen verlenen aan transacties waarvan hij wist of had behoren te weten dat de schuldeisers van de THB daardoor in aanzienlijke mate zouden worden benadeeld. De door het hof te 's-Hertogenbosch aangenomen onderzoeksverplichting is slechts een hulpconstructie, die het de rechter gemakkelijker maakt aan te nemen dat de notaris had behoren te weten dat de schuldeisers van de THB door deze transacties (c.q. de daaraan verbonden "overfinanciering") in aanzienlijke mate zouden worden benadeeld. Indien zou komen vast te staan dat het onderzoek dat onder de gegeven omstandigheden van de notaris mocht worden verlangd - waarbij, na de vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad, het hof te Arnhem óók acht diende te slaan op de in alinea 1.7 hiervoor genoemde verweren van de notaris: het resultaat kon dus zijn dat van notaris slechts een beperkt onderzoek mocht worden verlangd - niet iets zou hebben opgeleverd waardoor gevreesd zou moeten worden voor aanzienlijke benadeling van de schuldeisers van de THB, helpt deze hulpconstructie de curator niet.

2.11. Uitgaande van zijn beginseloordeel in rov. 11.2.4, heeft het hof te 's-Hertogenbosch in rov. 11.3.7 - 11.3.8 van het tussenarrest van 7 mei 1997 onderzocht of het van de notaris te vergen onderzoek hem tot de conclusie zou hebben geleid dat hij zich van medewerking aan de litigieuze transacties had behoren te onthouden. Het hof kwam tot een bevestigend antwoord op die vraag, maar hield een slag om de arm ten aanzien van de cijfermatige uitgangspunten waarop dit oordeel berustte. In verband met dit laatste heeft het hof te 's-Hertogenbosch nog geen eindoordeel gegeven, maar de zaak wederom naar de rol verwezen opdat de partijen zich hierover zouden uitlaten (rov. 11.3.6 in verbinding met rov. 11.4.1).

2.12. Uit dit alles maak ik op dat de tussenarresten van het hof te 's-Hertogenbosch niet een eindbeslissing inhielden over de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de THB. Evenmin kan worden volgehouden dat de tussenarresten van het hof te 's-Hertogenbosch een voorwaardelijke eindbeslissing inhielden over de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld, in die zin dat alleen nog maar de twee, in alinea 2.3 genoemde vragen beantwoording behoefden om tot het eindoordeel te kunnen komen dat de notaris onrechtmatig jegens de schuldeisers van de THB heeft gehandeld.

Het hof te Arnhem heeft zich uitdrukkelijk bij deze overweging aangesloten (zie rov. 2.4 van het thans bestreden eindarrest). In rov. 2.5 heeft het hof te Arnhem in zijn beoordeling betrokken de - door de Hoge Raad gegrond bevonden - klacht van de notaris dat het hof te 's-Hertogenbosch een te algemeen geformuleerd oordeel had gegeven, zonder rekening te houden met de praktische en principiële (uit de geheimhoudingsplicht voortvloeiende) beperkingen die de notaris bij het instellen van een zelfstandig onderzoek zou hebben ondervonden en zonder te preciseren welke mate van onderzoek van de notaris mocht worden verlangd.

2.15. In verband met de door het hof te 's-Hertogenbosch gekozen hulpconstructie, de onderzoeksverplichting van de notaris, is het volgende van belang. Uit rov. 4.5.5 van het tussenarrest van 9 februari 1994 blijkt met zoveel woorden het doel van het door de notaris in te stellen onderzoek: "(...) om een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van die transacties teneinde te beoordelen of het gevaar voor een zodanige benadeling inderdaad reëel was". Met "een zodanige benadeling" doelt het tussenarrest op "het gevolg dat die schuldeisers geen, althans onvoldoende verhaal meer voor hun vorderingen zouden vinden". Het gaat, met andere woorden, bij dit onderzoek om de vraag of destijds het gevaar reëel was dat de schuldeisers van de THB in hun verhaalsbelang zouden worden geschaad door de (overfinanciering verbonden aan de) litigieuze transacties. De omstandigheid dat in theorie iedere "overfinanciering" een risico meebrengt, namelijk het risico dat de kredietnemer niet op tijd de aflossing van het geleende bedrag met rente aan de THB betaalt en de waarde van het verhypothekeerde goed niet toereikend is om de vordering van de THB op de kredietnemer daarop te verhalen, heeft het hof te 's-Hertogenbosch klaarblijkelijk niet voldoende geacht om onrechtmatig handelen van de notaris jegens de schuldeisers van de THB aan te nemen.

2.16. Wanneer kon worden gesproken van een reëel gevaar dat de schuldeisers van de THB in hun verhaalsbelang zullen worden geschaad? Het hof heeft in rov. 2.5 overwogen dat de notaris bij het van hem te verlangen onderzoek met name aandacht zou moeten besteden aan de vraag of ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou ontstaan(23). Dat oordeel is niet onjuist noch onbegrijpelijk. Eventuele tekortkomingen van de notaris ten opzichte van de THB regarderen niet zonder meer de schuldeisers van de THB. Pas wanneer een reëel gevaar bestaat voor hun verhaalsbelang komt een onrechtmatige daad van de notaris jegens de schuldeisers van de THB in zicht. Overfinanciering gecombineerd met insolventie van de THB kan inderdaad schadelijk zijn voor het verhaalsbelang van de schuldeisers van de THB.

2.17. Het hof te Arnhem is tot de slotsom gekomen dat indien de notaris destijds het van hem te verlangen onderzoek zou hebben verricht, hem niet zou zijn gebleken dat ernstig behoefde te worden gevreesd voor insolventie van de THB (zie rov. 2.6; de klachten over dat oordeel komen afzonderlijk aan de orde bij onderdeel 4). Door dat oordeel bood de door het hof te 's-Hertogenbosch gehanteerde hulpconstructie de curator niet langer houvast: het maakt niet uit of de notaris destijds wel of niet het van hem te verlangen onderzoek heeft verricht, want zelfs al zou hij het van hem te verlangen onderzoek hebben verricht, het zou niet het resultaat hebben opgeleverd dat voor insolventie van de THB moest worden gevreesd en dat de notaris zich omwille van het verhaalsbelang van de schuldeisers van de THB van medewerking aan de litigieuze transacties zou hebben behoren te onthouden. Alle klachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten hierop af.

2.18. Volledigheidshalve ga ik nog in op subonderdeel 1.4. Hierin wordt gewezen op de - inderdaad uitzonderlijke - omstandigheden die het hof te 's-Hertogenbosch aanleiding hebben gegeven tot zijn oordeel dat de notaris jegens de schuldeisers van de THB gehouden was een zelfstandig onderzoek in te stellen. De in dit subonderdeel genoemde bijkomende omstandigheden(24) doen aan dat oordeel niets toe of af. Het subonderdeel en de daarin bedoelde bijzondere omstandigheden hebben hoogstens betekenis voor het tijdstip waarop de onderzoeksverplichting van de notaris ingaat. In het algemeen behoeft een notaris - in zijn rechtsverhouding tot de schuldeisers van de desbetreffende bank - bij een onroerend transactie niet een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de gevolgen van die transactie voor de solvabiliteit van de bank. In dit geval heeft het hof te 's-Hertogenbosch op grond van de in het eerste tussenarrest aangegeven omstandigheden wél een onderzoeksverplichting van de notaris aangenomen. Daarmee is niet gezegd wat het resultaat van het zelfstandig onderzoek zou zijn geweest wanneer de notaris dit zou hebben ingesteld. Subonderdeel 1.5 stuit mede af op hetgeen hieronder aan de orde zal komen met betrekking tot subonderdeel 4.3.

Wat had de notaris uit een zelfstandig onderzoek kunnen opmaken?

2.19. In rov. 2.6 besluit het hof te Arnhem dat wanneer de notaris het van hem te verlangen zelfstandige onderzoek zou hebben gedaan, hij zodanige informatie zou hebben verkregen dat hij, op grond daarvan, had mogen concluderen dat er geen ernstig gevaar voor insolventie van de THB te vrezen was, zodat hij zijn ministerie bij de transacties niet behoefde te onthouden. Het hof baseert dit oordeel op drie argumenten: (i) de jaarstukken van THB, (ii) de omstandigheid dat De Nederlandsche Bank eerst in maart 1982 heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van de THB onaanvaardbaar was afgenomen en dat niet is gebleken dat De Nederlandsche Bank al eerder van mening was dat de THB niet langer voldeed aan de aan hypotheekbanken te stellen eisen; (iii) de uitzonderlijke omstandigheid dat de THB weliswaar illiquide maar niet insolvabel was. Middelonderdeel 4 valt elk bestanddeel van dit oordeel aan. Subonderdeel 4.1 bouwt slechts voort op de onderdelen 1 - 3 en mist zelfstandige betekenis.

2.20. Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op de eerste grond, de jaarstukken van de THB, en noemt de redengeving onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst op de datering van de jaarstukken die beschikbaar waren op het moment waarop de notaris het zelfstandig onderzoek had moeten doen en op de omvang van de transacties (een overfinanciering van f 13,6 miljoen, een bedrag dat het geplaatste aandelenkapitaal van de THB in 1980 ad f 14,3 miljoen bijna evenaarde). Tenslotte voert het subonderdeel aan dat uit de jaarstukken 1979 en 1980 niet blijkt dat door de THB in verband met de overfinanciering voorzieningen waren getroffen voor dubieuze debiteuren.

2.21. 's Hofs oordeel dat de notaris uit de jaarstukken van de THB niet had kunnen opmaken dat ernstige vrees voor insolventie bestond, is feitelijk van aard. Het hof heeft dit oordeel niet nader uitgewerkt, maar daarmee is het nog niet onbegrijpelijk. In feitelijke instanties heeft de notaris telkens aangevoerd dat destijds niemand het debacle van de THB heeft voorzien: noch de directie, noch de raad van commissarissen, noch de externe accountant van de THB, noch De Nederlandsche Bank, hoewel dezen de beschikking over de jaarstukken van de THB moeten hebben gehad. Het hof kon tot het oordeel komen dat de kennisneming van de jaarstukken 1979 en 1980 de notaris geen reden zou hebben gegeven te vrezen voor insolventie van de THB, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met de overfinancieringen. Het middel wijst niet een bepaalde lacune in 's hofs redenering aan. De kern van het verwijt van de curator is, dat de directie van de THB op grote schaal overfinanciering heeft aanvaard zonder toereikende voorzieningen te treffen voor dubieuze debiteuren(25). Het hof is blijkbaar van oordeel dat het van de notaris te verlangen onderzoek niet meebracht dat de notaris - naast hetgeen uit de jaarstukken zelf viel af te leiden en ervan uitgaande dat er geen aanwijzing was dat de THB in dat stadium niet langer voldeed aan de aan hypotheekbanken te stellen eisen - ook zelfstandig onderzocht of de voorzieningen voor dubieuze debiteuren in de jaarstukken toereikend moesten worden geacht. Bedoeld oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof te Arnhem na de vernietiging van het tussenarrest van 7 mei 1997 óók een beslissing diende te geven over de vraag hoe ver de onderzoeksplicht van de notaris reikte (zie alinea 2.13 hiervoor).

2.23. Waar het hof in rov. 2.6 overweegt dat De Nederlandsche Bank eerst in maart 1982 heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van de THB onaanvaardbaar was afgenomen, heeft het hof kennelijk het oog op een gesprek op 8 maart 1982 en daarop volgende correspondentie waarin de directie van De Nederlandsche Bank aan de directie van de THB als haar oordeel te kennen heeft gegeven dat de THB niet langer zou kunnen blijven voortbestaan als een zelfstandige instelling(26). Het lijkt mij wel duidelijk dat de gang van zaken bij de THB al eerder, in elk geval vanaf 12 november 1980, de aandacht had van De Nederlandsche Bank. De klacht miskent echter dat niet beslissend is of De Nederlandsche Bank al op 22 of 24 april 1981 meende dat THB in de relevante periode niet langer voldeed aan verschillende aan haar te stellen eisen. Beslissend is wat De Nederlandsche Bank hieromtrent aan de notaris bekend heeft gemaakt of, op een daartoe strekkende vraag van de notaris, aan hem bekend zou hebben gemaakt. De klacht dat onduidelijk is op welke aan hypotheekbanken te stellen eisen het hof hier doelt, gaat niet op: het hof heeft kennelijk het oog op de algemene eisen die aan banken werden gesteld in het kader van de Wet toezicht kredietwezen.

2.24. Aan het slot van dit subonderdeel (cassatiedagvaarding blz. 33) wordt subsidiair geklaagd: "In ieder geval zou hij [lees: de notaris] uit de informatie die hij van DNB zou hebben verkregen, niet hebben kunnen afleiden dat hij zijn medewerking aan de litigieuze transacties - waarbij de kredietwaardigheid van de debiteuren van THB en de waarde van de te onderzetten onroerende zaken nu juist problematisch waren - kon verlenen", aldus de curator.

2.25. Ingevolge de eerdere beslissingen van het hof te 's-Hertogenbosch behoorde de notaris te onderzoeken of het gevaar reëel was dat de schuldeisers van de THB in hun verhaalsbelang zouden worden geschaad. Slechts indien die vraag bevestigend werd beantwoord, diende de notaris zijn medewerking aan de transacties te onthouden. Met andere woorden: de notaris behoefde niet het groene licht van De Nederlandsche Bank alvorens zijn ministerie te verlenen. De klacht miskent dat de norm waaraan het handelen van de notaris moest worden getoetst niet luidde: in dubio abstine.

2.26. Subonderdeel 4.4 heeft betrekking op 's hofs derde grond: dat het faillissement van de THB in die zin uitzonderlijk was, dat de THB weliswaar illiquide maar niet insolvabel was. In het subonderdeel voert de curator terecht aan dat bepalend is wat destijds het onderzoeksresultaat zou zijn geweest; niet wat achteraf uit onderzoek is gebleken. Het hof heeft dit echter niet miskend. Het gaat kennelijk om een overweging ten overvloede: ook uit hetgeen achteraf duidelijk is geworden over de toestand van de THB valt niet af te leiden dat de notaris toentertijd tot de slotsom had moeten komen dat ernstig gevaar voor insolventie van de THB te vrezen viel. De klacht treft daarom geen doel. De afzonderlijke motiveringsklacht op blz. 34 van de cassatiedagvaarding leidt evenmin tot cassatie. Het te beschermen belang van de schuldeisers van de THB, waarop het onderzoek van de notaris zich diende te richten, was niet dat de THB niet in staat van faillissement zou worden verklaard, maar dat de schuldeisers verhaal voor hun vordering op de THB zouden vinden.

De geheimhoudingsplicht van de notaris

2.27. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.5 van het eindarrest, reeds geciteerd in alinea 1.9 hiervoor. Subonderdeel 3.1 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande middelonderdelen. Subonderdeel 3.2 klaagt dat niet valt in te zien op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de notaris het door hem in te stellen zelfstandig onderzoek niet zou mogen uitstrekken tot andere (rechts)personen dan de directie van de THB of, wanneer van de directie geen bevredigend antwoord zou worden verkregen, De Nederlandsche Bank. In de daarop volgende subonderdelen wordt de klacht nader uitgewerkt.

2.31. Hidma heeft uiteengezet dat wanneer er gevaarsignalen zijn, de notaris op onderzoek moet uitgaan en vervolgens zijn waarschuwende taak in de richting van partijen(30) moet vervullen; daarbij dient de notaris ook de geëigende vennootschappelijke organen te betrekken, zoals het bestuur en de raad van commissarissen. Een waarschuwing door de notaris aan het adres van derden staat zijns inziens op gespannen voet met de door de notaris in acht te nemen geheimhoudingsplicht. Slaan de partijen de vermaningen over dreigend financieel malheur in de wind en wensen zij toch bediend te worden, terwijl de notaris die bediening in het concrete geval in strijd acht met hetgeen in zijn ambt betaamt, dan resteert de notaris als ultimum remedium slechts de dienstweigering wegens gegronde redenen, als bedoeld in art. 6 Wet op het notarisambt (oud)(31).

2.32. Waaijer is van mening dat de geheimhoudingsplicht van de notaris in zo'n situatie meebrengt dat hij niet bij anderen inlichtingen mag vragen, zelfs niet bij de raad van commissarissen, zonder de bestuurder van de rechtspersoon te informeren. Weigert de bestuurder van de rechtspersoon de notaris toestemming om de door deze gewenste inlichtingen in te winnen, dan dient de notaris zijn diensten te weigeren(32). Boks heeft in (hoofdstuk IV van) zijn dissertatie de notariële zorgplicht jegens derden besproken en onderzocht of er minder verstrekkende mogelijkheden zijn dan het weigeren van ministerie. Boks stelt dat de notaris de partijen bij de te verlijden akte op hun eigen verantwoordelijkheid dient te wijzen. Indien de desbetreffende cliënt een vennootschap is, meent Boks - uitdrukkelijk anders dan Waaijer - dat een verzoek van de notaris om inlichtingen omtrent de handelwijze van een bestuurder of een waarschuwing van de notaris aan de raad van commissarissen niet in strijd is met de geheimhoudingsplicht die de notaris jegens de cliënt heeft: Boks ziet kennelijk de vennootschap in haar geheel en niet de directie van de vennootschap als de cliënt(33).

2.33. In zijn dissertatie bespreekt Boks ook de vraag of de notaris zijn ministerie moet weigeren indien door de voorgenomen rechtshandeling rechten van derden worden geschonden. Zijn standpunt loopt gedeeltelijk parallel met het zo-even geciteerde commissierapport, in die zin dat de notaris eerst de partijen bij de te verlijden akte op de hoogte moet stellen teneinde hen gelegenheid te bieden alsnog de belangen van de desbetreffende derde(n) bij hun rechtshandeling te betrekken. Boks gaat evenwel verder, waar hij meent dat wanneer de betrokkenen volharden in hun wens de akte te doen opmaken, de notaris in bepaalde gevallen zelf de derde(n) behoort in te lichten. Het is z.i. aan de gewaarschuwde derde(n) om zelf rechtsmaatregelen te treffen. Indien de notaris van oordeel is dat zijn geheimhoudingsplicht eraan in de weg staat dat hij de derde(n) waarschuwt, heeft hij slechts één mogelijkheid, namelijk het weigeren van zijn ministerie(34).

2.34. Uit een en ander leid ik af dat, wanneer eenmaal door de rechter is aangenomen dat sprake is van een zorgplicht van de notaris jegens een derde, de notaris zich niet gemakkelijk achter zijn geheimhoudingsplicht zal kunnen verschuilen. Weliswaar is de geheimhoudingsplicht veel omvattend ("al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt") en weliswaar bepaalt de notaris in beginsel zélf in welke gevallen hij zich wel of niet op zijn verschoningsrecht zal beroepen, maar daartegenover staat dat, wanneer de notaris voorziet of behoort te voorzien dat de voorgenomen transactie aan een derde schade zal toebrengen welke behoort te worden vermeden en hij vanwege zijn geheimhoudingsplicht deze schade niet kan voorkómen door de derde tijdig te waarschuwen, hij de mogelijkheid heeft zijn ministerie te weigeren. Ook voor het onderhavige geding kan als uitgangspunt dienen dat voor de notaris uiteindelijk de mogelijkheid heeft opengestaan zijn ministerie bij (het verlijden van akten met betrekking tot) de litigieuze transacties te weigeren.

2.35. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Subonderdeel 3.2 houdt het voor mogelijk dat de notaris zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden inlichtingen zou hebben ingewonnen bij de in dit subonderdeel genoemde personen. Subonderdeel 3.3 voegt toe dat niet valt in te zien waarom de notaris zich niet tevens zou hebben mogen wenden tot andere personen, zoals de betrokken onroerend goed-handelaren of de externe accountant van de THB. Subonderdeel 3.5 noemt de bestreden beslissing onbegrijpelijk omdat de notaris zélf heeft gesteld dat hij bij anderen dan de directie van de THB navraag heeft gedaan, hetgeen de notaris kennelijk wél als geoorloofd beschouwde. Volgens het middel valt ook niet in te zien waarom de notaris zich niet rechtstreeks -zonder zich eerst vergeefs tot de THB-directie te hebben gewend - tot De Nederlandsche Bank zou mogen richten.

2.36. De bestreden beslissing moet worden gelezen tegen de achtergrond van het in de feitelijke instanties gevoerde debat. In de vorige instanties heeft de notaris een beroep gedaan op zijn geheimhoudingsplicht, maar de discussie daarover is tamelijk abstract gebleven. Dit is verklaarbaar: het hof te 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de notaris vanaf 12 oktober 1980 gehouden was een zelfstandig onderzoek in te stellen alvorens zijn diensten te verlenen, maar heeft niet precies aangegeven welke mate van onderzoek van de notaris mocht worden verwacht.

2.37. De notaris heeft samengevat gesteld dat hij, toen zijn ministerie werd verzocht, navraag heeft gedaan bij de notaris van wie hij het transport d.d. 25 november 1980 heeft overgenomen en, rechtstreeks of via deze, navraag heeft gedaan naar het standpunt van de voorzitter van de Kamer van Toezicht te Leeuwarden, het Controlebureau van de Broederschap van notarissen, de THB-directie (zowel de oude als de nieuwe) en de raad van commissarissen, De Nederlandsche Bank en de beheerder van de voornaamste zgn. "stallingsdebiteuren" van de bank ([betrokkene 1]), en slechts vertrouwenwekkende antwoorden heeft gekregen. Nadere vragen aan de directie en toezichthouders van de THB zouden volgens de notaris geen ander resultaat hebben opgeleverd. Volgens de notaris belette zijn geheimhoudingsplicht dat hij informatie die hem als notaris was toevertrouwd met anderen besprak(35).

2.38. Er is geen tegenstrijdigheid in het standpunt van de notaris dat hij zich enerzijds gerechtigd voelde navraag te doen bij de genoemde personen en zich anderzijds niet gerechtigd achtte bekend te maken wat hem als zodanig was toevertrouwd. Aan de hand van algemene vragen en openbare stukken zoals de jaarstukken kon de notaris informatie inwinnen zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden.

2.39. Subonderdeel 3.4 veronderstelt dat het bestreden oordeel is gebaseerd op de gedachte dat anderen dan de THB-directie en De Nederlandsche Bank de notaris geen relevante informatie zouden hebben kunnen verschaffen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Rov. 2.5 van het eindarrest spreekt alleen over de geheimhoudingsplicht van de notaris.

2.40. Subonderdeel 3.6 klaagt nader dat niet valt in te zien waarom de notaris zijn professionele geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden wanneer hij bij anderen dan de THB-directie onderzoek zou hebben gedaan c.q. wanneer hij zich rechtstreeks tot De Nederlandsche Bank zou hebben gewend. Volledigheidshalve zij aangetekend dat onderdeel 5 van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel het spiegelbeeld vormt van deze klacht: de notaris klaagt dat het hof miskent dat het de notaris niet vrijstond gegevens welke de directie van de THB hem had toevertrouwd zonder medeweten van de directie van de THB aan De Nederlandsche Bank bekend te maken.

2.41. In de rechtspraak over het professionele verschoningsrecht wordt aangenomen dat - voor informatie die aan de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd - de geheimhouder zélf bepaalt op welke vragen hij geen antwoord geeft(36). Dan resteert weliswaar nog de vraag of het verschoningsrecht kan worden "overruled" door een rechtsnorm van hogere orde, maar is niet meer aan de orde de vraag of het verschoningsrecht zich tot bepaalde informatie uitstrekt. Zo ook in dit geval. De notaris heeft zich kennelijk vrij gevoeld om vragen te stellen aan de in dit middelonderdeel bedoelde derden, maar zich niet vrij geacht om bij het stellen van die vragen informatie welke hem als notaris was toevertrouwd aan anderen bekend te maken. Het in dit subonderdeel bestreden oordeel is om deze reden niet onbegrijpelijk.

2.42. In subonderdeel 3.7 wordt geklaagd dat het bestreden oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de geheimhoudingsplicht van de notaris niet in de weg stond aan een voldoende breed onderzoek naar (in de formulering van het hof:) de vraag of ernstig gevaar voor insolventie van de THB dreigde of (in de formulering van het middel:) de vraag of er bijzondere omstandigheden waren die de "overfinanciering" rechtvaardigden.

2.43. De slotzin van rov. 2.5 lijkt nogal stellig verwoord: "Met onderzoek buiten deze beperkte kring zou de notaris in strijd met zijn geheimhoudingsplicht handelen". Indien hierin gelezen wordt dat de notaris geen enkel onderzoek had mogen verrichten buiten de THB-directie om, zou de klacht gegrond zijn geweest. Uit de contekst volgt echter dat het hier om iets anders gaat: het hof gaat uit van een verplichting van de notaris om zelfstandig onderzoek in te stellen, met name naar de vraag of door de transacties ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou ontstaan, en beperkt zich in deze rechtsoverweging tot de vraag of de notaris door zijn geheimhoudingsplicht werd beperkt in zijn mogelijkheden om inlichtingen in te winnen. In deze, bij het verweer van de notaris aansluitende overweging wordt gedoeld op het probleem dat de notaris weliswaar algemene vragen kon stellen over het gevaar van insolventie van de THB - zonder daarvoor toestemming of medeweten van de directie van de THB te behoeven -, maar bij het stellen van die vragen geen gegevens of documenten, die hem als notaris waren toevertrouwd, bekend mocht maken. De diepgang van het onderzoek dat van de notaris mocht worden verlangd is dus beperkt.

2.44. Subsidiair klaagt subonderdeel 3.7 dat de notaris erop had moeten staan dat de directie van de THB hem toestemming gaf om een voldoende breed onderzoek bij de in het middel genoemde derden in te stellen en dat indien de THB-directie daarmee niet zou hebben ingestemd, de notaris zijn ministerie had behoren te weigeren.

2.45. In zijn algemeenheid kan worden onderschreven dat, wanneer op de notaris een verplichting jegens de schuldeisers van de THB rust tot het doen van een zelfstandig onderzoek en zijn cliënten hem niet in staat stellen dat onderzoek naar behoren te verrichten, de uiterste consequentie kan zijn dat de notaris zijn diensten had behoren te weigeren op grond van een gegronde reden als bedoeld in art. 6 Wet op het notarisambt (oud). Ook hier wreekt zich, dat de discussie in feitelijke instanties over de omvang van het in te stellen onderzoek nogal abstract is gebleven. In theorie is voorstelbaar dat wanneer de notaris destijds geen genoegen had genomen met hetgeen uit de jaarstukken van de THB bleek en zich evenmin had willen neerleggen bij de omstandigheid dat van De Nederlandsche Bank geen signalen kwamen waaruit de notaris kon afleiden dat de THB niet langer voldeed aan de aan hypotheekbanken te stellen eisen, de notaris méér informatie had kunnen vergaren door gegevens en informatie die hem als zodanig waren toevertrouwd met toestemming van zijn cliënten aan genoemde informanten voor te leggen en dat hij zijn vragen daarop had toegespitst. Die theoretische mogelijkheid mist echter praktische relevantie. Het hof heeft immers geoordeeld dat, achteraf beschouwd, de THB weliswaar illiquide maar niet insolvent was. Daarnaast verdient opmerking dat van het hof op dit punt geen verdergaande motivering verwacht had mogen worden, omdat in feitelijke instanties een discussie over concrete vragen die de notaris wel of niet aan derden had kunnen stellen zonder daarbij vertrouwelijke informatie bekend te maken is uitgebleven.

2.46. De motiveringsklachten van subonderdeel 3.8 vormen een herhaling van de voorgaande klachten, ditmaal toegespitst op de afzonderlijke personen die de notaris met vragen had kunnen benaderen. Het subonderdeel noemt allereerst onbegrijpelijk waarom de notaris geheimhouding zou hebben moeten betrachten ten opzichte van de collega-notaris van wie hij de transacties op 25 november 1980 had overgenomen. De klacht mist m.i. feitelijke grondslag omdat uit niets blijkt dat rov. 2.5 ook betrekking heeft op intercollegiaal consult. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat de cliënt of verstrekker van informatie in veel gevallen gemakkelijk zal aanvaarden dat de geheimhouder de informatie, die hem als zodanig is verstrekt, deelt met een andere geheimhouder, omdat het in het belang van de cliënt is: te denken valt aan de advocaat of notaris die een zaak bespreekt met een kantoorgenoot die op het desbetreffende rechtsgebied meer gespecialiseerd is, teneinde de cliënt beter te kunnen bedienen. Bij belangenconflicten kan dit anders liggen: een notaris kan op goede gronden tot de slotsom komen dat zijn geheimhoudingsplicht hem verhindert bepaalde aan hem als zodanig toevertrouwde informatie te delen met een collega-notaris.

2.47. Het subonderdeel noemt in de tweede plaats de raad van commissarissen van THB. Hiervoor (alinea 2.31 - 2.32) is melding gemaakt van verschillende opvattingen hierover in de vakliteratuur. Ik wil niet verhelen dat de opvatting van Boks, dat de notaris - ook zonder dat de directie van de THB daartoe toestemming had gegeven - gerechtigd was rechtstreeks met de raad van commissarissen contact op te nemen, omdat de rechtspersoon THB en niet alleen de directie van de THB als de cliënt moet worden beschouwd, mij meer aanspreekt dan de tegengestelde opvatting. Niettemin behoeft de (motiverings-)klacht niet tot cassatie te leiden omdat uit niets blijkt dat rov. 2.5 ook ziet op de geheimhouding van de notaris tegenover de raad van commissarissen; de raad van commissarissen wordt in deze rechtsoverweging niet eens genoemd. Dat is te verklaren: de stellingname van de notaris in feitelijke instanties kwam erop neer dat hij, voor wat betreft de kans dat de litigieuze transacties de solvabiliteit van de THB in gevaar zouden brengen, van het stellen van vragen aan de raad van commissarissen niets wijzer zou zijn geworden.

2.48. Het subonderdeel noemt in de derde plaats de onroerend goed-handelaren die bij de litigieuze transacties betrokken waren en de externe accountant van de THB. Het subonderdeel betoogt dat de notaris ten opzichte van de onroerend goed-handelaren geen geheimhoudingsplicht had met betrekking tot de transacties waarbij zij waren betrokken. Dat betoog is in zijn algemeenheid onjuist. Wat de onroerend goed-handelaren al wisten over de transacties waarbij zij zelf betrokken waren, kon de notaris tegenover hen niet geheim houden. Dat wil niet zeggen dat de notaris tegenover hen geen geheimhoudingsplicht heeft. De (in het middel veronderstelde) omstandigheid dat de externe accountant van de THB een geheimhoudingsplicht heeft, neemt niet weg dat de notaris ook tegenover deze een eigen geheimhoudingsplicht heeft.

2.50. Subonderdeel 3.9 betreft wederom de vraag of de notaris geheimhouding had behoren te betrachten ten opzichte van de raad van commissarissen van de THB. Daarover is in de voorgaande alinea's voldoende gezegd. Subonderdeel 3.10 mist zelfstandige betekenis.

De klachten tegen het tussenarrest van 7 mei 1997

2.52. De curator komt hiertegen op: primair met de klacht dat het hof zich vergist ten aanzien van de wijze waarop de curatoren de gevorderde schadevergoeding hebben berekend (inleiding onderdeel 7 en subonderdeel 7.1) en subsidiair met het argument dat, wanneer het hof voor ogen heeft dat de schade gedeeltelijk aan het onrechtmatig handelen van de notaris moet worden toegerekend en gedeeltelijk aan de THB zelf, c.q. aan haar bestuurders en/of toezichthouders en degenen met wie de THB zaken deed, het hof hierbij miskent dat de notaris hoofdelijk verplicht is tot vergoeding van de gehele schade (subonderdeel 7.2). De subonderdelen 7.3 - 7.7 keren zich tegen rov. 11.4.4, waarin het hof de gevolgtrekking maakt dat de notaris slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor een schadebedrag ter hoogte van de bedragen waarmee de positie van de THB bij de litigieuze transacties na 12 november 1980 is verslechterd. Subonderdeel 7.8 heeft betrekking op rov. 11.4.2, slechts voor zover de interpretatie hiervan doorwerkt in de daarop volgende overwegingen. Subonderdeel 7.9 mist zelfstandige betekenis.

2.53. Indien - zoals hiervoor betoogd - de onderdelen 1 tot en met 6 geen doel treffen, is de vordering tegen de notaris terecht afgewezen en behoeft onderdeel 7 geen bespreking meer(37). Mocht de Hoge Raad hierover anders oordelen, dan houd ik mij gereed om desnodig een aanvullende conclusie te nemen. De slotsom van het voorgaande is dat het principaal cassatieberoep kan worden verworpen.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 is onvoorwaardelijk voorgesteld. Het heeft betrekking op de beslissing over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, waarvan het hof te Arnhem heeft beslist dat deze ten laste van de notaris komen (zie rov. 2.9). Het middelonderdeel maakt daartegen bezwaar.

3.2. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat wanneer de appelrechter een grief gegrond bevindt en in hoger beroep opnieuw recht doet binnen de door het hoger beroep getrokken grenzen van het geschil, de appelrechter acht dient te slaan op alle stellingen resp. verweren van de geïntimeerde, tenzij deze die stellingen of verweren heeft prijsgegeven. In de onderhavige zaak had de notaris in eerste aanleg drie verweren gevoerd, nl. (i) dat de dagvaarding nietig was wegens onduidelijkheid van de gronden waarop de vordering berust, (ii) dat de curatoren in hun vordering niet-ontvankelijk zijn; daarnaast (iii) heeft de notaris de vordering inhoudelijk betwist. De rechtbank heeft het eerste verweer verworpen (rov. 3.3 Rb) en het tweede verweer gehonoreerd. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld tegen deze honorering van het tweede verweer. Toen het hof te 's-Hertogenbosch in het tussenarrest van 8 februari 1994 de grief gegrond en de curatoren wel ontvankelijk achtte, bracht de devolutieve werking van het appel mee dat het hof, opnieuw rechtdoende, de twee andere verweren - die de notaris niet had prijsgegeven - in zijn beslissing betrok. Een incidenteel appel van de notaris was daarvoor niet nodig. Het hof verwierp het eerste verweer. Uiteindelijk, in het eindarrest van het hof te Arnhem, is het derde verweer geslaagd.

3.3. In HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV, is samengevat beslist dat wanneer een geïntimeerde ter voorkóming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zal komen - en derhalve in zoverre niet geheel zonder belang - ter zake van dit verweer incidenteel hoger beroep instelt, de kosten van dat incidenteel appel niet als nodeloos gemaakt of veroorzaakt (in de zin van art. 56 (oud) Rv, thans art. 237 lid 1 Rv) zijn aan te merken.

3.4. Blijkens rov. 2.9 van het eindarrest is de omstreden kostenbeslissing niet gegrond op een (met HR 10 juni 1988 onverenigbare) overweging dat de notaris nodeloos de kosten van het incidenteel hoger beroep heeft veroorzaakt, maar op de overweging dat de notaris in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld. De curator ziet het zó, dat het incidenteel hoger beroep van de notaris ertoe strekte een ander dictum te verkrijgen (nl. een nietigverklaring van de inleidende dagvaarding in plaats van een niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren in hun vordering)(38). De notaris ziet het zó, dat alle verweren alleen maar ertoe strekten de vordering van de curatoren af te wenden.

3.5. De laatstgenoemde visie is de juiste. Derhalve had het hof de notaris niet mogen aanmerken als de in het ongelijk gestelde partij(39). Het middelonderdeel vindt steun in rov. 4.9 van HR 23 december 1994, NJ 1996, 628, en in rov. 3.9 van HR 23 december 1994, NJ 1996, 627. Het middelonderdeel slaagt. De Hoge Raad zal de zaak zelf kunnen afdoen door het bestreden eindarrest te vernietigen, slechts voor zover daarbij is beslist over de kosten van het incidenteel hoger beroep, en door zelf een beslissing over die kosten te nemen.

3.6. De overige middelonderdelen zijn slechts voorgesteld op voorwaarde dat een of meer klachten in het principaal cassatieberoep slagen. Nu in mijn visie aan die voorwaarde niet is voldaan, kan het incidenteel cassatiemiddel voor het overige onbesproken blijven.

4. Conclusie