Hoge Raad, 04-02-2005, AR8899, R04/014HR

4 februari 2005

Eerste Kamer

Nr. R04/014HR (OK 110)

JMH

1. [Verzoeker 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verzoeker 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verzoekster 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

a. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

b.1 [Verweerder b1] en

b.2 [Verweerder b2],

beiden wonende te [woonplaats], België,

c.1 [Verweerder c1] en

c.2 [Verweerster c2],

beiden wonende te [woonplaats],

d. [Verweerder d],

wonende te [woonplaats], Dominicaanse Republiek,

e. [Verweerder e],

wonende te [woonplaats],

f. [Verweerder f],

wonende te [woonplaats],

g. [Verweerder g],

wonende te [woonplaats],

h. [Verweerder h],

wonende te [woonplaats],

i. [Verweerder i],

wonende te [woonplaats],

j. [Verweerder j],

wonende te [woonplaats],

k. [verweerster k],

gevestigd te [vestigingsplaats],

l. [Verweerster l],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Thans verweerster in cassatie sub a - verder te noemen: VEB - heeft op 1 juli 2003 tezamen met dertien anderen een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken van Landis Group N.V. en haar dochtervennootschappen Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Groep B.V. over het tijdvak vanaf 1 maart 1998 tot en met 9 juli 2002, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

Thans verzoekers tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] c.s. - hebben het verzoek bestreden.

Het verzoek is op 25 september 2003 mondeling behandeld.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 oktober 2003 het verzoek toegewezen, mr. L.P. van den Blink benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 45.000,--, de verschuldigde omzetbelasting daaronder begrepen, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Landis Group N.V. en dat zij voor de betaling van de kosten van het onderzoek ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dient te stellen, Landis Group N.V. in de proceskosten aan de zijde van VEB c.s. veroordeeld, deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

VEB heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en tot afdoening zoals onder 2.25 van deze conclusie is aangegeven.

De advocaat van VEB heeft bij brief van 3 december 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.8 vermelde feiten. Deze komen op het volgende neer.

Landis Group N.V. (hierna ook: Landis), in 1991 als zelfstandige vennootschap ontstaan, hield zich aanvankelijk in overwegende mate bezig met de distributie van producten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie. Nadat het aandeel Landis in 1998 op de Amsterdamse effectenbeurs was geïntroduceerd, ontstond door acquisities op grote schaal een concern van 40 vennootschappen met - in het jaar 2000 - een geconsolideerde omzet van € 667 miljoen en in totaal 3212 werknemers. In de tweede helft van 2001 - in de ICT-sector werd inmiddels breed onderkend dat in die sector sprake was van een crisis met een structureel karakter - heeft Landis besloten haar distributieactiviteiten te verkopen. Met het oog op die verkoop hebben Landis en Datatec Ltd. op 15 januari 2002 een intentieverklaring getekend waarbij werd uitgegaan van een koopprijs van ongeveer € 135 miljoen. Ongeveer twee maanden later heeft Datatec echter laten weten af te zien van de aankoop. Kort daarop heeft een bankenconsortium een aan Landis verleende kredietfaciliteit van € 175 miljoen opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Op 10 april 2002 is het bestuur van Landis, bestaande uit [verzoeker 1], [verzoeker 3], [verzoeker 6] en [betrokkene 1] teruggetreden. Landis is op 8 juli 2002 in staat van faillissement verklaard. Ditzelfde is gebeurd met haar 100% dochtermaatschappijen Landis Group International B.V., Landis Group B.V. en Detron Group B.V., onderscheidenlijk op 7 mei 2002, 8 juli 2002 en 4 september 2002. De beide in deze faillissementen - en in dat van Landis ICT Group B.V., een 100% dochtermaatschappij van Landis Group B.V. - aangestelde curatoren, mr. H. Dulack en mr. W.J. van Andel, hebben vastgesteld dat de belangrijkste activa van de gefailleerde Landis-vennootschappen de debiteuren en voorraden van Landis ICT Group B.V. zijn. Tot 10 september 2003 is ter zake van vorderingen op debiteuren en onderhanden werk een bedrag van ongeveer € 15,5 miljoen geïncasseerd. Aan vorderingen op debiteuren van Landis ICT Group B.V. stond op die datum nog een bedrag van ongeveer € 3,5 miljoen open.

De raad van commissarissen van Landis bestond sedert 9 april 1998 uit [verzoeker 4] en [verzoeker 5]. Beide commissarissen, die kort na 10 april 2002 een tijdelijk bestuurder hadden aangesteld, zijn op 1 juli 2002 afgetreden.

VEB c.s. waren op 1 juli 2003 gezamenlijk rechthebbenden op een bedrag van aandelen Landis tot een nominale waarde van ruim € 300.000,--.

3.2 De ondernemingskamer heeft het verzoek om een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Landis, Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. over het tijdvak vanaf 11 maart 1998 tot en met 9 juli 2002 toegewezen. De gegronde redenen om aan een juist beleid van Landis te twijfelen zijn naar het oordeel van de ondernemingskamer gelegen in het volgende:

a. betwijfeld moet worden of de administratie van Landis voldoet - althans per faillissementsdatum voldeed - aan de maatstaven van art. 2:10 BW, waaronder de eis dat daaruit "te allen tijde" de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend (rov. 3.7 en 3.8);

b. Landis' bestuursvoorzitter [verzoeker 1] heeft zich in een artikel in Het Financiële Dagblad van 23 maart 2002 aldus uitgelaten: "Natuurlijk kijken de banken met argusogen naar de ICT-markt. Maar ze lopen bij ons geen gevaar. Wij hebben een schuldenlast van EUR 150 mio, maar de post debiteuren is vele malen hoger." Voorshands moet echter ervan worden uitgegaan dat de opbrengst aan debiteuren zal uitkomen op ten hoogste € 20 miljoen. Het is onwaarschijnlijk dat het bedrag aan debiteuren ten tijde van het doen van voormelde uitlating aanmerkelijk verschilde van dat op de onderscheiden faillissementsdata. Vooralsnog moet dan ook worden aangenomen dat [verzoeker 1] hetzij niet op de hoogte was van de debiteurenstand, hetzij bewust onjuiste informatie omtrent - een aspect van - de vermogenspositie van Landis heeft gegeven (rov. 3.9 - 3.11);

c. in genoemd artikel heeft [verzoeker 1] voorts gezegd dat hij ondanks het afketsen van "de deal" met Datatec nog altijd verwachtte "minstens EUR 150 mln" te kunnen ontvangen voor de distributietak. Landis kon echter op dat moment niet langer uitgaan van een opbrengst in genoemde orde, hetgeen ook geïllustreerd wordt door het feit dat de curatoren de distributie-activiteiten uiteindelijk voor een bedrag van € 3,8 miljoen aan Datatec hebben verkocht. De uitlating van [verzoeker 1] moet dan ook voorshands minst genomen als onzorgvuldig worden aangemerkt, onder meer jegens - potentiële - kapitaalverstrekkers (rov. 3.12 - 3.14);

d. gegeven de op 12 april 2002 gepubliceerde voorlopige jaarcijfers over 2001 moet ten minste worden betwijfeld of Landis zich wel aan het bepaalde in art. 2:108a BW heeft gehouden (rov. 3.15);

e. Landis moet al ruimschoots voor de publicatie op 12 april 2002 van de voorlopige jaarcijfers over 2001, waarbij een verlies van € 1,06 per aandeel werd gepresenteerd, hebben geweten dat de resultaatsverwachting, die op 21 maart 2002 nog luidde dat de winst per aandeel lager zou uitkomen dan € 0,40 per aandeel, dramatisch was verslechterd. Het laat zich dan ook aanzien dat Landis art. 28h van het Fondsenreglement heeft geschonden (rov. 3.16).

Aan het vorenstaande heeft de ondernemingskamer ten slotte nog het volgende toegevoegd:

"3.18 VEB c.s. hebben verzocht het onderzoek ook betrekking te laten hebben op de 100% dochtervennootschappen van Landis: Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. Nadat [verzoeker] c.s. in hun verweer erop hadden gewezen dat VEB c.s. geen aandeelhouders van die vennootschappen zijn en dat zij niet hebben aangegeven waarom van vereenzelviging van die dochters met Landis zou kunnen worden gesproken, hebben VEB c.s. ter mondelinge behandeling uitvoerig gemotiveerd waarom volgens hen ook dit deel van hun verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. [Verzoeker] c.s. hebben dit betoog geheel onbesproken gelaten. Dit zo zijnde en gelet op het feit dat hetgeen VEB c.s. terzake hebben aangevoerd het desbetreffende verzoek afdoende schraagt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek mede betrekking zal hebben op genoemde dochtervennootschappen."

3.3.1 Onderdeel 2 (aangeduid als: de concernenquête), keert zich met een viertal klachten tegen rov. 3.18. Drie daarvan - de klachten 2.1, 2.2 en 2.3, die de in cassatie centraal staande kwestie betreffen en die de Hoge Raad daarom ook als eerste zal behandelen - komen tezamen genomen erop neer dat de ondernemingskamer met haar oordeel dat VEB c.s. bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de drie hiervoor genoemde 100% dochtermaatschappijen van Landis

a) heeft miskend dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête en dat indien het een naamloze of besloten vennootschap betreft daartoe op de voet van art. 2:346, aanhef en onder b, BW alleen een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen bevoegd zijn, en

b) voor zover zij tot dit oordeel is gekomen met toepassing van het leerstuk van de vereenzelviging, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat - zeer uitzonderlijke gevallen daargelaten - voor "een enquêterechtelijke vereenzelviging" geen plaats is, althans op ontoereikende gronden tot toepassing van dat leerstuk is gekomen.

3.3.2 In zijn beschikking van 1 februari 2002, nrs. OK 87 en 88, NJ 2002, 225, waarin het - kort gezegd - ging om de vraag of de te onderzoeken rechtspersoon zelf bevoegd is een enquête te verzoeken, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zowel op grond van de tekst van art. 2:345 BW als van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de in art. 2:346 BW opgenomen opsomming van degenen aan wie die bevoegdheid toekomt limitatief is.

Dat betekent evenwel nog niet dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Of dat het geval is, hangt af van het antwoord op de vraag of in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij.

3.3.3 In dat verband is in de eerste plaats het volgende van belang. In zijn "Aanvullend advies wijziging enquêterecht" van 17 november 1989 heeft de SER beschouwingen gewijd aan de vraag in hoeverre een vakorganisatie bevoegd is of zou moeten zijn om een enquête te verzoeken bij concerngenoten van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (Kamerstukken II, 1991/92, 22 400, nr. 3, blz. 10) onderschreef de regering - in de persoon van de staatssecretaris van justitie - in de eerste plaats de opvatting van de SER dat het niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn het enquêterecht te onthouden aan vakorganisaties wier leden daadwerkelijk werkzaam zijn in de onderneming van een rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wenselijk zou zijn, op de enkele grond dat er een formeel dienstverband bestaat met een personeelsmaatschappij die in het concernverband uitsluitend daartoe is opgericht. Wetswijziging, aldus de regering, was niet nodig: volstaan kon worden met een duidelijke uiteenzetting en standpuntbepaling in de toelichting. Ook de opvattingen van de SER aangaande de situatie waarin leden van een vakorganisatie werkzaam zijn in de onderneming van een dochtermaatschappij wier beleid geheel of in belangrijke mate wordt bepaald door een moedermaatschappij, kwamen de regering overtuigend voor:

"Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisaties werkzaam zijn, geheel of in belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen heeft gehad. Een dergelijke interpretatie komt niet in strijd met de letter van de wet en kan in ieder geval worden beschouwd overeen te stemmen met de geest waarin de opstellers hebben gewerkt."

Aan deze uiteenzetting voegde de staatssecretaris onder meer nog het volgende toe (blz. 14):

"De SER heeft in zijn advies twee specifieke concern-situaties behandeld. Het advies is op dit punt niet uitputtend. Het is zeker denkbaar dat de rechtspraak van de ondernemingskamer zich verder ontwikkelt. In welke situaties en onder welke omstandigheden zulks mogelijk zal zijn is een vraag die van geval tot geval moet worden beoordeeld in concrete zaken die aan de ondernemingskamer worden voorgelegd. De wetgever kan daarop niet vooruitlopen."

4.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat, nu VEB c.s. in hun inleidend verzoekschrift uitsluitend Landis als gerekwestreerde hebben aangemerkt, de dochtermaatschappijen in de bestreden beschikking niet, althans niet zonder nadere redengeving naast Landis hadden mogen worden aangemerkt als verweersters, doch (hoogstens) als belanghebbende.

De procedureregels die van toepassing zijn op de behandeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW maken slechts onderscheid tussen verzoekers (in dit geval VEB c.s.) en belanghebbenden, waartoe ook behoort de rechtspersoon naar wiens beleid en gang van zaken een onderzoek wordt verzocht. VEB c.s. hebben blijkens het inleidend verzoekschrift verzocht een enquête in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van zowel Landis als haar dochtermaatschappijen. Dat de ondernemingskamer in haar beschikkingen de rechtspersoon/belanghebbende, kennelijk teneinde deze te onderscheiden van andere belanghebbenden en ongeacht of deze is verschenen of niet, pleegt aan te duiden als verweerster doet aan de juistheid of begrijpelijkheid van die beschikking niet af en kan dan ook niet tot cassatie leiden. Onderdeel 1.1 faalt dus.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB begroot op € 290,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.