Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2005, AR8899, R04/014HR

Conclusie inzake

tegen

de vereniging Vereniging van Effectenbezitters

1. Feiten en procesverloop

1.1 Landis N.V. (hierna ook Landis te noemen) is in 1991 als zelfstandige vennootschap ontstaan na een management buy out van het bedrijfsonderdeel "Networks" van HCS Technologies N.V. Landis hield zich aanvankelijk in overwegende mate bezig met distributie van producten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie. In 1995 maakte Landis met 60 werknemers een omzet van ruim € 26 miljoen.

1.2 De aandelen in het geplaatste kapitaal van Landis zijn op 23 april 1998 op de Amsterdamse effectenbeurs geïntroduceerd. Landis heeft vervolgens op grote schaal aquisities verricht (bij voorbeeld: Ilion Plc.(1999), Detron Group N.V. (2000), Citee B.V. (2000) en QuayOne B.V. (2000)). Hierdoor kwam Landis aan het hoofd te staan van een concern van 40 vennootschappen in tien Europese landen. Over 2000 bedroeg de - geconsolideerde - omzet van Landis € 667 miljoen. Het aantal werknemers steeg in dat jaar van 1150 naar 3212. In de jaren na de beursintroductie heeft Landis haar activiteiten uitgebreid tot het verrichten van allerhande diensten op het gebied van de ICT-sector.

1.3 Tussen medio 2000 en medio 2001 zijn de beurskoersen van Europese ICT-ondernemingen met gemiddeld ongeveer 80% gedaald. Medio 2001 werd binnen de ICT-sector breed onderkend dat sprake was van een crisis met een structureel karakter. In de tweede helft van 2001 heeft Landis besloten haar distributieactiviteiten af te stoten. Op 15 januari 2002 hebben Landis en de Zuid-Afrikaanse vennootschap Datatec Limited (hierna Datatec te noemen) daartoe een intentieverklaring getekend. Daarbij werd - toen nog - uitgegaan van een koopprijs van ongeveer € 135 miljoen. Op 21 maart 2002 heeft Datatec de gesprekken over de (ver)koop van de distributieactiviteiten afgebroken.

1.4 Kort na 21 maart 2002 heeft het bankconsortium, waarmee Landis eind november 2000 een kredietfaciliteit van € 175 miljoen was overeengekomen, de kredietfaciliteit opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Daarop hebben de toenmalige commissarissen van Landis het initiatief genomen tot overleg met de desbetreffende banken. Het bestuur - op dat moment bestaande uit [verzoeker 1] (als chief executive officer), [verzoeker 3] (als chief marketing officer), [verzoeker 6] (als chief operations officer) en [betrokkene 1] (als chief finance officer) - is op 10 april 2002 teruggetreden. Kort daarop is [betrokkene 2] door commissarissen aangesteld als interim-bestuurder.

1.5 Op 22 april 2002 heeft Landis een overlevingsplan aan de banken (die inmiddels hadden toegezegd de opeising van het krediet op te schorten tot die datum) gepresenteerd. Toen bleek dat de banken evenwel bleven weigeren de financiering voort te zetten, heeft Landis en hebben haar groepsvennootschappen Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Landis ICT Group B.V. - waarvan Landis Group B.V. de aandeelhouder is - surseance van betaling aangevraagd. De Rechtbank te Utrecht heeft deze vennootschappen op 23 april 2002 voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. Dulack en mr. Van Andel tot bewindvoerders.

1.6 Op 6 en 7 mei 2002 zijn de voorlopige surseances van Landis ICT Group B.V. (verder ook Landis ICT te noemen) en Landis Group International B.V. (verder ook Landis International te noemen), op verzoek van de bewindvoerders, omgezet in faillissementen. De surseances van Landis en Landis Group B.V. (verder ook Landis Group te noemen) zijn, eveneens op verzoek van de bewindvoerders, op 8 juli 2002 in faillissementen omgezet.

1.7 Aan Detron Group B.V. - evenals Landis International en Landis Group een 100% dochtervennootschap van Landis - is op 19 augustus 2002 door de Rechtbank te Utrecht voorlopige surseance van betaling verleend, eveneens met benoeming van mr. Dulack en mr. Van Andel tot bewindvoerders. Op hun verzoek is die surseance op 4 september 2002 omgezet in een faillissement.

1.8 Bij de in 1.6 en 1.7 vermelde omzettingen zijn mr. Dulack en mr. Van Andel (hierna aan te duiden als de curatoren) steeds tot curatoren van de desbetreffende vennootschappen benoemd.

1.9 De curatoren hebben vastgesteld dat de belangrijkste activa van de gefailleerde Landis-vennootschappen de debiteuren en voorraden van Landis ICT (de belangrijkste Nederlandse werkmaatschappij) zijn. Ter zake van vorderingen op debiteuren en onderhanden werk is vanaf 23 april 2002 tot 10 september 2003 een bedrag van afgerond € 15,5 miljoen geïncasseerd. Per laatstgenoemde datum staat, aldus de curatoren, aan vorderingen op debiteuren van Landis ICT nog een bedrag van afgerond € 3,5 miljoen open.

1.10 Thans verweerder in cassatie (hierna: VEB) heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 1 juli 2003, verzocht een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij Landis en haar dochter-vennootschappen Landis Group B.V. gevestigd in Utrecht, Landis Group International B.V. gevestigd in Utrecht en Detron Group B.V. gevestigd in Zaltbommel, over het tijdvak vanaf 11 maart 1998 tot en met 9 juli 2002, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

1.11 De VEB heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid binnen en van Landis. De onderneming heeft onder andere op haar van toepassing zijnde beursregelgeving overtreden, niet de wettelijke vereisten voor administratie en verslaglegging in acht genomen en het beleggend publiek onvolledig en/of onjuist en/of niet tijdig ingelicht. Bovendien is sprake van concrete aanwijzingen van belangenverstrengeling binnen het bestuur, aldus VEB.

1.12 Thans verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s., hebben verweer gevoerd. Zij hebben de gronden voor het gestelde wanbeleid afzonderlijk besproken en geconcludeerd dat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

1.13 Het verzoek is op 25 september 2003 mondeling behandeld. Zowel VEB als [verzoeker] c.s. hebben pleitnotities overgelegd.

1.14 Bij beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis Group N.V. en haar dochtervennootschappen Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002.(1) Zij heeft mr. L.P. van den Blink te Amsterdam benoemd dit onderzoek te verrichten. Uit publieke bron is mij bekend dat de onderzoeker zijn werkzaamheden nog niet is aangevangen, omdat er geen financiering voor zijn werkzaamheden voor handen is.

1.15 [Verzoeker] c.s. hebben tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. VEB heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 klaagt dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door in de door VEB c.s. aangevangen procedure (ook) de 100%-dochtervennootschappen Landis Group B.V., Landis International en Detron naast de holding Landis aan te merken als verweersters 2 t/m 4 en door VEB c.s. (kennelijk) ontvankelijk te verklaren in het tegen deze holding en - volgens de OK ook - tegen die dochtervennootschappen ingediende enquêteverzoek.

2.2 Het onderdeel bevat in de eerste plaats de klacht dat de Ondernemingskamer de dochtermaatschappijen niet, althans niet zonder nadere redengeving, mocht aanmerken als verweersters, nu VEB in haar verzoekschrift uitsluitend de holding als gerequesteerde heeft aangemerkt; zij had de dochtermaatschappijen hoogstens als belanghebbenden mogen aanmerken.

2.3 De klacht faalt. De regeling van de verzoekschriftprocedure in de art. 261 e.v. Rv., die van toepassing is op de enquêteprocedure, spreekt van verzoeker enerzijds en belanghebbende anderzijds. De term belanghebbende is ingevoerd omdat een groot aantal verschillende verzoekschriftprocedures onder de regeling vallen en het niet duidelijk is of er een tegenpartij zal opduiken. De term wordt in de eerst plaats gebruikt om de potentiële tegenpartij aan te duiden.(3) De term verweerder of verweerster komt in de regeling niet voor(4); ook in het enquêterecht van art. 2:344 e.v. BW wordt niet van verweerder of verweerster gesproken.

2.4 Een belanghebbende verschijnt in de procedure in beginsel door het - via een procureur - indienen van een verweerschrift.(5) In de praktijk wordt die belanghebbende vaak verweerder genoemd. Dit gebeurt niet alleen in het enquêterecht, maar bijvoorbeeld ook in de ontbindingsprocedure op grond van art. 7:685 BW; de (bij gemachtigde) verschenen belanghebbende (vaak een werknemer) wordt in de beschikking met verweerder aangeduid. Hoewel een "in de procedure verschenen belanghebbende" nog steeds "gewoon" belanghebbende is, bestaat er tegen die praktijk m.i. geen bezwaar.

2.5 In de onderhavige zaak zijn Landis Group N.V., Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. niet in de procedure verschenen; zij zijn in de beschikking van de Ondernemingskamer als verweersters aangeduid. Strikt genomen hadden zij als belanghebbenden moeten worden aangeduid, zeker nu zij geen verweerschrift hebben ingediend of ter mondelinge behandeling verweer hebben gevoerd.(6) Ik neem evenwel aan dat de Ondernemingskamer deze vennootschappen verweersters heeft genoemd op de grond dat VEB onder 1 van het petitum van het inleidend verzoekschrift hebben verzocht een enquête in te stellen bij deze 4 vennootschappen. Wellicht heeft de Ondernemingskamer ten behoeve van de leesbaarheid aldus onderscheid willen maken tussen de belanghebbenden tegen wie het onderzoek zich (zou moeten) richt(en) en de belanghebbenden die geen voorwerp van onderzoek zijn, zoals de bestuurders en commissarissen. Dit is ook begrijpelijk: in het enquêterecht staat de rechtspersoon tegen wie het onderzoek zich richt centraal. Ik meen dat de Ondernemingskamer het recht hiermee niet heeft geschonden; haar beschikking is hierdoor ook niet onbegrijpelijk. De vraag welk belang [verzoeker]s c.s. hebben bij een vernietiging, terugwijzing en vervolgens een nieuwe beschikking waarin de vier vennootschappen als "belanghebbenden" in plaats van als "verweersters" worden aangeduid laat ik rusten.

2.6 De tweede klacht van het onderdeel stelt dat de Ondernemingskamer VEB niet-ontvankelijk had moeten verklaren, althans het verzoek had moeten afwijzen, nu het verzoek zich richt tegen Landis Group N.V., maar het aanhangig gemaakt had moeten worden tegen beide curatoren in haar faillissement opdat zij gehouden zouden zijn tot medewerking aan het onderzoek. Een onderzoeksbevel dat curatoren van Landis niet bindt, is niet effectief en niet efficiënt.

2.7 Art. 25 Fw. bepaalt dat rechtsvorderingen, die rechten of verplichtingen tot de boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator, worden ingesteld. Het enquêteverzoek heeft evenwel geen betrekking op tot de boedel behorende rechten of verplichtingen. De Hoge Raad overwoog in HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670 m.nt. Ma onder 671 (rov. 4.1) over de vraag of de bestuurders van een aantal failliete vennootschappen bevoegd zijn deze verwerend te vertegenwoordigen in een tegen die vennootschappen aanhangig gemaakte enquêteprocedure het volgende:

"Het gaat in die procedure om andere rechtsvorderingen dan de in artikel 25 van de faillissementswet bedoelde, waarvan het instellen aan de curator is voorbehouden, daar het enquêteverzoek geen betrekking heeft op de tot de boedel van de dochters behorende rechten of verplichtingen."

Polak-Wessels haalt dit arrest aan als voorbeeld van een niet-monetair belang. Procedures over niet-monetaire belangen worden, wanneer zij aanhanging zijn, voortgezet op de gewone wijze, of, wanneer zij nog niet aanhangig zijn, ingesteld door of tegen de gefailleerde.(7) De VEB heeft het verzoek ex art. 2:345 BW aldus terecht ingesteld tegen Landis en niet tegen de curatoren van Landis.

2.8 Anders dan de klacht veronderstelt is het voor de ontvankelijkheid van het verzoek of voor de toewijsbaarheid ervan niet van belang welke vermoedens bestaan omtrent de vraag of de curatoren zullen meewerken aan het onderzoek. In de onderhavige zaak hebben de curatoren laten weten dat zij zich niet vertzetten tegen een eventueel onderzoek, met dien verstande dat dit het eigen onderzoek van de curatoren "op geen enkele wijze mag doorkruisen". De Ondernemingskamer was geenszins gehouden te speculeren over de vraag in hoeverre de curatoren - voor zover vereist - bereid zouden zijn hun medewerking aan het onderzoek te verlenen. De klacht dat de Ondernemingskamer het onderzoek als niet effectief of niet efficiënt had moeten afwijzen berust op speculatie van [verzoeker] c.s. ten aanzien van de voortgang van het onderzoek; de Ondernemingskamer heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin een onbegrijpelijk oordeel gegeven door die vermoedens van [verzoeker] c.s. niet of niet kenbaar in haar oordeel te betrekken.

2.9 Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.18 van de beschikking van de Ondernemingskamer:

"VEB c.s. hebben verzocht het onderzoek ook betrekking te laten hebben op de 100% dochtervennootschappen van Landis: Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. Nadat [verzoeker] c.s. in hun verweerschrift erop hadden gewezen dat VEB c.s. geen aandeelhouders van die vennootschappen zijn en dat zij niet hebben aangegeven waarom van vereenzelviging van die dochters met Landis zou kunnen worden gesproken, hebben VEB c.s. ter mondelinge behandeling uitvoerig gemotiveerd waarom volgens hen ook dit deel van hun verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel personele unie. [Verzoeker] c.s. hebben dit betoog geheel onbesproken gelaten. Dit zo zijnde en gelet op het feit dat hetgeen VEB c.s. terzake hebben aangevoerd het desbetreffende verzoek afdoende schraagt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek mede betrekking zal hebben op genoemde dochtervennootschappen."

2.10 Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Op de voet van art. 2:346 onder b zijn (alleen) bevoegd indien het een NV of een BV betreft: een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen. Voorts klaagt het onderdeel dat indien en voorzover de Ondernemingskamer de concernenquête heeft gelast op grond van het leerstuk vereenzelviging, de Ondernemingskamer nog steeds blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de wetsgeschiedenis geen steun biedt voor een enquêterechtelijke vereenzelviging. Verder klaagt het onderdeel dat de door VEB c.s. aangehaalde omstandigheden onvoldoende zijn om reeds op die grond te spreken van vereenzelviging. Ten slotte wordt geklaagd dat het enquêteverzoek tegen de dochtermaatschappijen niet kan worden toegestaan zonder dat deze dochtervennootschappen zijn opgeroepen om te worden gehoord.

2.11 Bij de bespreking van het onderdeel wordt voorop gesteld dat art. 2:346 sub b BW bepaalt dat tot het indienen van een enquêteverzoek dat betrekking heeft op een BV of NV bevoegd zijn - kort gezegd - haar aandeelhouders en certificaathouders. De aandelen in de drie vennootschappen die thans naast Landis voorwerp van onderzoek zijn, worden gehouden door Landis en niet (mede) door VEB. Naar de letter van de wet is VEB niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het houden van een enquête bij die vennootschappen. Zie Asser-Maeijer:

"Overigens richt het onderzoek zich blijkens art. 345 lid 1 op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie bevoegdelijk het verzoek of de vordering tot enquête is gedaan, en die de OK vervolgens in haar beschikking waarbij zij de enquête gelast, aanwijst. Dit betekent dat de OK aan enquêteurs niet de opdracht kan geven om in een enquête bij de aangeduide vennootschap, tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen: met als gevolg dat te hunnen aanzien bij gebleken wanbeleid eventueel ook voorzieningen als bedoeld in art. 356 zouden kunnen worden getroffen. Iets anders is dat de OK ingevolge art. 351 lid 2 (...) de enquêteurs op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de enquête."(8)

2.12 In zijn recente dissertatie stelt Geerts voorop dat art. 2:345 lid 1 BW niet uitdrukkelijk toestaat dat de rapporteur tevens het beleid van een andere (concern)vennootschap aan een onderzoek onderwerpt en een dergelijke uitbreiding ook niet via art. 2:351 lid 2 BW kan worden bewerkstelligd; het beleid van de nauw verbonden rechtspersoon wordt met het uitbreiden van de bevoegdheden van de onderzoeker niet zelf mede voorwerp van de enquête. Vervolgens zet hij uiteen dat bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête en het daaraan voorafgaande SER-advies (89/21) is gesproken over de werking van het enquêterecht in concernverhoudingen.(9)

2.13 In dit SER-advies stond de vraag centraal in hoeverre een vakorganisatie bevoegd is dan wel bevoegd zou moeten zijn om een enquête te verzoeken bij concern-genoten van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. De SER schreef(10):

"De raad heeft zich er rekenschap van gegeven dat de in voorgaande paragraaf aan de orde gestelde vraagpunten in wezen deel uitmaken van een probleem dat niet alleen de werknemers en hun organisatie aangaat maar ook andere belanghebbenden, met name de aandeelhouders respectievelijk de leden van de rechtspersonen bedoeld in artikel 344: ook voor hen kan het van belang zijn enquêtes te kunnen vragen bij concern-genoten van "hun" rechtspersoon. Meer algemeen gesteld gaat het om de vraag naar de werking van het enquêterecht in concern-verhoudingen. In dit advies heeft de raad er echter van afgezien die ruimere vraag ten principale te behandelen. De raad achtte het voldoende de vraastelling te beperken tot de situaties waarin in de praktijk problemen merkbaar zijn geworden."

Geerts(11) brengt onder de aandacht dat Maeijer, destijds de voorzitter van de betreffende SER-commissie, naar aanleiding van kritiek op het SER-advies in een artikel nader ingaat op dit advies. Maeijer betoogt(12):

2.14 In de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt de Staatssecretaris dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest het enquêterecht te onthouden aan vakorganisaties wier leden daadwerkelijk werkzaam zijn in de onderneming van een rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek wenselijk zou kunnen zijn, op de enkele grond dat er een formeel dienstverband bestaat met een personeels-maatschappij die in het concernverband uitsluitend daartoe is opgericht. Voorts sluit de Staatssecretaris zich aan bij het advies van de SER over de situatie waarin de leden van een vakorganisatie werkzaam zijn in de onderneming van een dochtermaatschappij wier beleid geheel of in belangrijke mate wordt bepaald door een moedermaatschappij; de SER achtte het mogelijk een verzoek te gelasten dat mede betreft het financieel beleid van de moeder ten opzichte van de dochter. De Staatssecretaris concludeert in het algemene deel van de memorie van toelichting(13):

"De beschouwingen die de SER aan deze situatie wijdt en de analyse die hij geeft van de problematiek komen mij overtuigend voor. Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisatie werkzaam zijn, geheel of in de belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen heeft gehad. Een dergelijke interpretatie komt niet in strijd met de letter van de wet en kan in ieder geval worden beschouwd overeen te stemmen met de geest waarin de opstellers hebben gewerkt."

In de toelichting op de onderdelen van het wetsvoorstel komt de Staatssecretaris nog eens op de problematiek terug(14):

"De SER heeft in zijn advies twee specifieke concern-situaties behandeld. Het advies is op dit punt niet uitputtend. Het is zeker denkbaar dat de rechtspraak van de ondernemingskamer zich verder ontwikkelt. In welke situaties en onder welke omstandigheden zulks mogelijk zal zijn is een vraag die van geval tot geval moet worden beoordeeld in concrete zaken die aan de ondernemingskamer worden voorgelegd. De wetgever kan daarop niet vooruitlopen."

2.15 Op grond van het SER-advies en de toelichting van de Staatssecretaris meen ik dat gezegd mag worden dat de wetgever een zgn. concernenquête niet onmogelijk acht. Dat geldt mijns inziens ook wanneer kapitaalverschaffers daarom verzoeken. Ik kan niet inzien waarom aandeelhouders in dit opzicht anders behandeld dienen te worden dan vakorganisaties. De Staatssecretaris heeft de rechter als het ware uitgenodigd tot een soort van extensieve uitleg van de wettelijke enqueteregeling in verband met concernssituaties. Het zal volgens de Staatssecretaris uiteindelijk afhangen van de omstandigheden van het geval of een concernenquête geoorloofd is. Aan de rechtspraak de taak hieraan invulling te geven. Het bepalen van de kring van gevallen waarin een concernenquete toegelaten is, is een lastig vraagstuk. Ik meen dat een benadering in de rede ligt die bij de geldende wettelijke bepalingen zoveel mogelijk aansluit. Voor deze problematiek lijkt mij de volgende aanpak aan te sluiten bij de oorspronkelijke opzet van de wet en de bedoelingen van de Staatssecretaris: In de eerste plaats rijst de vraag van ontvankelijkheid van het verzoek. Het komt mij evenwichtig voor dat aandeelhouders die in overeenstemming met artikel 2: 346 onder b BW 10% van het aandelenkapitaal of aandelen met een nominale waarde van tenminste 225.000 Euro in de moedervenootschap houden in hun verzoek tot enquete bij een dochter of kleindochter ontvangen kunnen worden, als zij erin slagen aan te tonen dat het beleid en de gang van zaken bij de dochter hen in hun belangen als aandeelhouder van de moeder substantieel en daadwerkelijk raakt. Ik vind dit vereiste van het substantieel en daadwerkelijk in belangen geraakt zijn noodzakelijk, omdat de wetgever er mijns inziens van uitgaat dat aandeelhouders met een bezit van 10% van het aandelenkapitaal geacht worden in hun belangen geraakt te zijn door het beleid en de gang van zaken in zijn vennootschap(15). Er moet iets vergelijkbaars gelden voor het geval van de concernenquete. In het vereiste dat aandeelhouders met een gezamenlijk bezit van 10% in de moeder dienen aan te tonen dat zij substantieel en daadwerkelijk worden geraakt door het beleid en de gang van zaken bij de dochter waar hij een onderzoek wenst, komt ook de door de wetgever gewenste geval tot geval-benadering tot uitdrukking. Soms zal een aandeelhouder van een moedervennootschap die om een enquete bij een dochter verzoekt wel in zijn verzoek ontvankelijk zijn, soms ook niet. Met deze benadering wordt artikel 2: 346 BW dus extensief uitgelegd. Zo'n extensieve uitleg van artikel 2: 346 BW sluit mijns inziens aan bij een eerdere beschikking van de Hoge Raad over dit wetsartikel(16). Daarin stelde de Hoge Raad een economisch gerechtigde op een certificaat gelijk met een certificaathouder. In de door mij voorgestane ruime uitleg van artikel 346 wordt de mogelijkheid geopend in bepaalde omstandigheden een onderzoek te doen plaatsvinden bij een NV of BV waarmee de NV of BV waarin de aandeelhouder deelneemt een economische band in de vorm van een moeder/dochterverhouding heeft. In beide gevallen wordt de mogelijkheid dus geopend om met de economische realiteit waarin de economische gerechtigde op een certificaat dan wel de aandeelhouder van een moedervennootschap met belangrijke activiteiten bij dochtervennootschappen zich bevindt rekening te houden. Het rekening houden met de economische realiteit is iets dat in het vennootschapsrecht op grote schaal gesciedt. In de tweede plaats dient voor een toewijzing van het enqueteverzoek bij een dochter conform artikel 2:350 BW steeds van gegronde redenen te blijken om aan een juist beleid bij de desbetreffende dochter te twijfelen. Ik hecht aan het stellen van dit vereiste bij elke vennootschap waar een enquete wordt verzocht, omdat dit nu eenmaal in de wettelijke systematiek de voorwaarde is voor het gelasten van een enquete. Ook lijkt het mij onjuist dat als ergens in een concern van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt er zonder meer over het gehele concern een enquete gelast kan worden. Per te onderzoeken vennootschap dient te blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wellicht is het meer precies om van een concerngenootenquete te spreken dan van een concernenquete. Ik wil er hierbij nog wijzen dat in de wettelijke systematiek van het enqueterecht gegronde redenen om aan een juist te twijfelen alleen bij een Nederlandse rechtspersoon kunnen worden vastgesteld. Door het stellen van de eis dat van gronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen moet zijn gebleken wordt bewerkstelligd dat buitenlandse delen van een concern buiten de Nederlandse concernenquete vallen. Dat lijkt wenselijk om complicaties met buitenlandse staten die het enqueteonderzoek op hun grondgebied niet willen toelaten te vermijden.

2.16 De Ondernemingskamer heeft in verschillende zaken een concernenquête gelast. Allereerst in door vakbonden verzocht concernonderzoek en later in door kapitaalverschaffers aangebrachte zaken.(17) In deze zaken overwoog de Ondernemingskamer dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en de gang van zaken bij van de vennootschappen. Daarmee lijkt de Ondernemingskamer te onderschrijven dat ook bij de dochter(s) sprake moet zijn van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en de gang van zaken.(18) Het gaat hier om het tweede, inhoudelijke vereiste dat ik in onderdeel 2:15 van deze conclusie heb genoemd. Naar aanleiding van deze rechtspraak heeft zich in de literatuur een debat ontwikkeld over de toelaatbaarheid van de concernenquête. Josephus Jitta is van mening dat de huidige wettelijke regeling niet de mogelijkheid opent tot het bevelen van een concernenquête omdat de aandeelhouders in de moedervennootschap nu eenmaal niet aandeelhouder in haar dochteronderneming zijn. Een wetswijziging is zijns inziens noodzakelijk.(19) Hiermee gaat hij mijns inziens voorbij aan de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis waarbij ik met name belang hecht aan de uitlatingen van de Staatssecretaris. Volgens Van den Ingh is vereenzelviging alleen toegelaten, indien daartoe een noodzaak bestaat, dat wil zeggen dat het gewenste resultaat niet op een andere manier kan worden bereikt. Aan die eis is volgens hem niet voldaan omdat zowel uit een oogpunt van onderzoek als van (onmiddelijke) voorzieningen andere wegen openstaan; hij wijst voor wat betreft het onderzoek op art. 2:351 lid 2 BW dat bevoegdheden van rapporteurs ten aanzien van nauw verbonden rechtspersonen regelt.(20) Hij concludeert - kort gezegd - dat de Ondernemingskamer zich zou moeten beperken tot het gelasten van een onderzoek bij de moedervennootschap en daaraan zou dienen toe te voegen dat het onderzoek zich mede zal uitstrekken tot het ten aanzien van haar dochters gevoerde beleid. Mijns inziens blijkt uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat in de rechtspraak verder wordt gegaan dan Van der Ingh aangeeft. Overigens valt op dat geen van de geciteerde auteurs principieel tegen een concerngenootenquete gekant is. Het verschil van inzicht schuilt mijns inziens erin dat de betrokken auteurs van mening zijn dat voor de concernenquete een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist is. Mins inziens kan een concerngenootenquete in een reele behoefte voorzien. Ik ben ervan overtuigd dat, als de wetgever het enqueterecht opnieuw zou opzetten, hij een regeling voor de concerngenotenquete zou treffen.

2.17 In de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer geen van de twee omstandigheden genoemd in 2.15 kenbaar in haar oordeel betrokken; zij heeft overwogen dat (niet weersproken is dat) de vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Hierbij valt op dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.17 oordeelt dat er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid van Landis (Group N.V.). Ook in de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.16 spreekt de Ondernemingkamer louter van Landis. Over gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid bij de drie genoemde dochters bevat de beschikking niets. Ik vind dat een lacune in de beschikking van de Ondernemingskamer. Er kan immers heel wel sprake zijn van economische verbondenheid en een personele unie zonder dat bij alle vennootschappen waarvoor deze verbondenheid en personele unie gelden van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt.

2.18 In een geval als het onderhavige waarin niet of nauwelijks is gesteld (of anderszins is gebleken) dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen bij de dochter(s) zal de Ondernemingskamer mijns inziens dienen te volstaan met het gelasten van een enquête naar de moeder, waarbij onder omstandigheden kan worden bepaald dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot het ten aanzien van de dochter(s) gevoerde beleid.

2.19 Ik meen dat de klacht geformuleerd onder 2.3 van het onderdeel terecht is voorgesteld. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking.

2.20 Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer op de in rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.16 aangegeven gronden heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Landis te twijfelen. De Ondernemingskamer overwoog het volgende:

"3.6 VEB c.s. hebben onder meer aangevoerd dat er aanwijzingen bestaan dat de administratie en de verslaggeving in de boekjaren 2000, 2001 en 2002 gebrekkig waren en dat niet werd voldaan aan de eisen van artikel 2:10 BW. VEB c.s. hebben in dat verband erop gewezen dat uit het faillissementsverslag van 18 september 2003 moet worden opgemaakt dat anderhalf jaar na datum faillissement nog steeds geen zicht is op de status van de administratie.

3.7 Uit de in het geding gebrachte verslagen van de bewindvoerders-curatoren valt op te maken dat begin mei 2002 door de bewindvoerders werd besloten een accountant een onderzoek te laten verrichten naar de status van de administratie op groepsniveau en naar de mate waarin de rechten en plichten van de in surseance verkerende vennootschappen uit die administratie kunnen worden gekend, dat die accountant vervolgens tussen mei en medio juli 2002 aan de slag is gegaan en dat medio oktober 2002 werd verwacht dat de accountant uiterlijk 1 december 2002 zijn eindrapportage zou kunnen inleveren. In het verslag van 18 februari 2003 wordt vermeld dat het onderzoek van de accountant aanzienlijke vertraging heeft opgelopen en dat wordt verwacht dat in het eerstvolgende verslag melding kan worden gemaakt van de uitkomsten van het onderzoek. Uit het verslag van 21 mei 2003 is vervolgens op te maken dat het onderzoek zou worden overgenomen door een andere accountant. Uit het laatste verslag - van 16 september 2003 - blijkt dat de curatoren inmiddels hebben besloten de afronding van het desbetreffende onderzoek te laten verrichten door de hiervoor in 3.1 genoemde commissie.

3.8 De Ondernemingskamer maakt uit de hiervoor geschetste gang van zaken op dat de curatoren, hoewel zij - naar moet worden aangenomen - gedurende geruime tijd serieuze pogingen hebben gedaan om tot een vakkundig onderzoek te komen, nog steeds geen goed inzicht hebben kunnen krijgen in de administratie van Landis. Dit op zichzelf brengt al mee dat moet worden betwijfeld of de administratie van Landis voldoet - althans per faillissementsdatum voldeed - aan de maatstaven van artikel 2:10 BW, waaronder de eis dat daaruit "te allen tijde" de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Die twijfels worden geenszins weggenomen door de door [verzoeker] c.s. - als productie 9 bij het verweerschrift - in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 2].

3.10 De Ondernemingskamer stelt allereerst vast dat [verzoeker] c.s. niet hebben betwist dat [verzoeker 1] de bewuste uitspraak destijds heeft gedaan. Overigens is van een rectificatie van de zijde van [verzoeker 1] ook niet gebleken. De Ondernemingskamer gaat er dan ook van uit dat [verzoeker 1] in genoemd artikel juist is geciteerd.

3.11 Gelet op hetgeen is vastgesteld in 2.9, zulks in het licht van hetgeen ook overigens in de verslagen van de curatoren valt te lezen, moet er voorshands van worden uitgegaan dat de opbrengst aan debiteuren van de gefailleerde Landis-vennootschappen zal uitkomen op een bedrag van ten hoogste € 20 miljoen. Hoewel [verzoeker] c.s. kan worden toegegeven dat een debiteurenportefeuille in een faillissementssituatie in het algemeen minder waarde zal blijken te hebben dan in een going concern-situatie, verschilt dit bedrag zozeer met de door [verzoeker 1] in het krantenartikel aangegeven waarde - daargelaten hoe ver die waarde nu precies boven € 150 miljoen zou liggen - dat bedoeld effect daarvoor geen afdoende verklaring kan geven. Dat de post debiteuren ten tijde van meerbedoelde uitlating aanmerkelijk verschilde van die per het moment waarop de onderscheiden faillissementen zijn uitgesproken is gesteld noch gebleken en moet ook onwaarschijnlijk worden geacht. De Ondernemingskamer gaat er dan ook voorshands vanuit dat [verzoeker 1] op het moment dat hij meerbedoelde uitlating deed hetzij niet op de hoogte was van de debiteurenstand hetzij bewust onjuiste informatie omtrent - een aspect van - de vermogenspositie van Landis heeft gegeven. In beide gevallen is er aanleiding te twijfelen aan een juist beleid van Landis. Anders dan [verzoeker] c.s. hebben aangevoerd, kan de verdere inhoud van het bewuste krantenartikel daar niet aan afdoen.

3.12 In het hiervoor in 3.9 genoemde krantenartikel staat ook dat [verzoeker 1] ondanks het afketsen van "de deal" (gedoeld wordt op het afketsen van de in 2.3 vermelde besprekingen met Datatec) verwacht nog altijd "minstens EUR 150 mln" te kunnen ontvangen voor de distributietak. Volgens VEB c.s. was dat - ook op het tijdstip van de uitlating - een irreële verwachting. Landis had dan ook haar schatting van de opbrengst van een - mogelijke - transactie, nadat Datatec was afgehaakt, moeten bijstellen, aldus VEB c.s.

3.13 De Ondernemingskamer stelt vast dat het in 3.10 overwogene hier op dezelfde wijze geldt. Ook van de juistheid van de weergave van de in 3.12 aangegeven uiting van [verzoeker 1] wordt mitsdien uitgegaan.

3.14 Uit de door [verzoeker] c.s. overgelegde intentieverklaring blijkt dat Datatec haar due diligence onderzoek nog diende uit te voeren, althans af te ronden. Reeds op die grond kon Landis er - zelfs - ten tijde van het ondertekenen van die verklaring niet zonder meer van uitgaan dat, als de beoogde overname al zou doorgaan, deze een opbrengst van € 135 miljoen zou genereren. A fortiori geldt dat Landis, toen Datatec - na afronding van het due diligence onderzoek - was afgehaakt, niet langer van een opbrengst in genoemde orde kon uitgaan. Illustratief in dit verband acht de Ondernemingskamer dat - zoals blijkt uit het derde faillissementsverslag onder 3.8.2 - de curatoren de distributieactiviteiten uiteindelijk voor een bedrag van - in hoofdsom - € 3,8 miljoen aan Datatec hebben verkocht. De bewuste uitlating van 23 maart 2002 van [verzoeker 1] moet dan ook - voorshands - minst genomen als onzorgvuldig worden aangemerkt, onder meer jegens - potentiële - kapitaalverstrekkers.

3.15 VEB c.s. hebben voorts gewezen op - een mogelijke schending van - artikel 2:108a BW. Volgens hen moet op basis van de voorlopige jaarcijfers over het boekjaar 2001 (gepubliceerd op 12 april 2002) aangenomen worden dat ultimo 2001 het eigen vermogen van Landis minder bedroeg dan de helft van haar kapitaal in de zin van genoemd wetsartikel. Ook in dit verband hebben [verzoeker] c.s. zich verweerd met de stelling dat Landis er in januari 2002 van uit kon gaan dat de verkoop van de distributieactiviteiten een bedrag van rond € 135 miljoen zou opbrengen - waarmee dan het verlies over het tweede halfjaar van 2001 zou worden gecompenseerd -, althans zo begrijpt de Ondernemingskamer het gestelde in het verweerschrift in nummer 82 en verder. VEB c.s hebben hierop ter gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting terecht aangevoerd dat de enkele "hoop" op voldoende opbrengsten uit een verkoop aan Datatec Landis niet buiten het bereik van de bewuste bepaling brengt. Waar [verzoeker] c.s. overigens de desbetreffende stelling van VEB c.s. niet gemotiveerd hebben betwist, moet tenminste worden betwijfeld of Landis zich wel aan het bepaalde in artikel 2:108a BW heeft gehouden.

3.16 Ten slotte acht de Ondernemingskamer het, met VEB c.s, allerminst uitgesloten dat Landis artikel 28h van het Fondsenreglement heeft overtreden. VEB c.s hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat Landis op 5 september 2001 bij monde van [verzoeker 1] heeft verklaard dat een winst per aandeel van € 0,60 reëel werd geacht, dat die prognose vervolgens op 31 oktober 2001 is bijgesteld naar € 0,40, dat daarna op 21 maart 2002 is gemeld dat het resultaat lager zou uitkomen en dat uiteindelijk op 11 april 2002 (bedoeld zal vermoedelijk zijn 12 april 2002, de dag waarop de voorlopige cijfers over het boekjaar 2001 zijn gepubliceerd; Ondernemingskamer) een verlies van € 1,06 per aandeel werd gepresenteerd. Volgens VEB c.s. moet ervan worden uitgegaan dat Landis ruimschoots voordien - bij voorbeeld op 7 maart 2002 toen de publicatie van de jaarcijfers over het boekjaar 2001 werd uitgesteld om redenen die volgens VEB c.s. niet zijn gelegen in het niet beschikbaar zijn van de cijfers - moet hebben geweten dat de resultaatsverwachting zo dramatisch was verslechterd. De Ondernemingskamer constateert dat [verzoeker] c.s. de hiervoor genoemde gegevens niet hebben betwist en op de zojuist weergegeven stelling van VEB c.s. niet zijn ingegaan. De Ondernemingskamer gaat er daarom voorshands van uit dat die stelling juist is, in welk geval het zich inderdaad laat aanzien dat voornoemde bepaling uit het Fondsenreglement door Landis is geschonden."

2.21 Het onderdeel stelt voorop dat de Ondernemingskamer het in art. 2:350 lid 1 BW opgenomen criterium "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" heeft miskend omdat alle omstandigheden zijn gebaseerd op hetzij voorlopige oordelen hetzij twijfel of Landis heeft voldaan aan de boekhoudplicht en het bepaalde in art. 2:108a BW, en deze omstandigheden, ook wannneer deze in onderling verband en samenhang worden bezien, weliswaar aanleiding geven te twijfelen aan een juist beleid van Landis, maar geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Althans heeft de Ondernemingskamer bij het antwoord op de vraag of gegronde redenen zijn om aan aan een juist beleid van Landis te twijfelen ten onrechte niet, laat staan kenbaar en controleerbaar voor partijen en de (hogere) rechter, onderzocht of de door haar in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zij tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van een onjuist beleid. Deze klacht wordt in een aantal klachten uitgewerkt.

2.22 In de parlementaire geschiedenis tot de herziening van het enquêterecht(21) is toegelicht wat verstaan moet worden onder "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. In de Memorie van Antwoord staat hierover het volgende(22):

"Sommige leden vrezen dat de procedure, voorafgaande aan de enquête te lang zal duren, en zij verkiezen om die reden voorshands de vennootschapskamer boven de ondernemingskamer. De ondergetekende deelt deze vrees niet: de verzoekers behoeven niet te bewijzen dat het ondernemingsbeleid faalt, doch dat er gegronden redenen zijn voor twijfel aan de juistheid van het beleid."

en voorts:

"Omstandigheden waaronder een enquête gevraagd kan worden

De Minister van Justitie heeft hierover in de Tweede Kamer naar aanleiding van de opmerking dat van werknemerszijde zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid het volgende gezegd:

"Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust. Zelfs behoeft voor het aanvragen van een enquête niet te zijn aangetoond, dat er een fout beleid is, alleen moet de twijfel aan de juistheid van het beleid voorshands niet ongegrond blijken."

2.23 In zijn conclusie voor HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267 stelt A-G Van Soest na een analyse van de parlementaire geschiedenis:

"De rechter moet dus de overtuiging krijgen, dat er een behoorlijke kans bestaat, dat een enquête een onjuist beleid uitwijst. De vraag, of hij in een concrete situatie deze overtuiging al dan niet gekregen heeft, is een feitelijke vraag waarop het antwoord zich bezwaarlijk leent voor toetsing in cassatie."

Maeijer onderschrijft deze zienswijze van Van Soest en stelt dat de uitdrukkingen "gegronde" redenen en "behoorlijke" kans inhouden dat ook bij deze (voorlopige en daarom op zich al beperkte) waardering door de Ondernemingskamer van de ter tafel liggende gegevens een zekere beleidsvrijheid van de vennootschap moet worden gerespecteerd. De Ondernemingskamer aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, moet blijkens HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 een ruime beoordelingsmarge worden gelaten.(23) Van Schilfgaarde schrijft dat er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn indien er zodanige feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen dat er een gerede kan is dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. Op voorhand hoeft niet vast te staan dat er fouten zijn gemaakt.(24)

2.24 In het licht van het bovenstaande heeft de Ondernemingskamer geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rechtsoverweging 3.17 dat er op grond van de voorgaande overwegingen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Landis te twijfelen. Onbegrijpelijk is haar oordeel evenmin; verdergaande toesting is cassatie is niet mogelijk. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 3 af.

2.25 De slotsom is dat de klacht onder 2.3 van het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de beschikking van de Ondernemingskamer te vernietigen voorzover zij een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening zoals hiervoor onder 2.25 aangegeven.

A-G