Hoge Raad, 18-11-2005, AT6843, R04/011HR

18 november 2005

Eerste Kamer

Rek.nr. R04/011HR

JMH

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.G. Cantarella,

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 3 mei 2001 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot de rechtbank te Rotterdam en - voor zover in cassatie nog van belang - verzocht hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van een uit verzoekster tot cassatie - verder te noemen - de moeder - op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] geboren minderjarige [de dochter].

De kantonrechter heeft bij beschikking van 1 juni 2001 een bijzondere curator over voormeld kind benoemd.

De moeder heeft het verzoek van de man bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 juni 2002 de man toestemming verleend tot erkenning van voormeld kind.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij tussenbeschikking van 14 mei 2003 heeft het hof bepaald dat een DNA-onderzoek zal worden verricht en bij eindbeschikking van 29 oktober 2003 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

Beide beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de man hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.

(ii) Op [geboortedatum] 1999 is uit de moeder geboren [de dochter].

(iii) De moeder weigert toestemming te geven tot erkenning van [de dochter] door de man.

3.4 Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld voorzover daarbij de man vervangende toestemming is verleend tot erkenning van [de dochter]. Tijdens de behandeling in hoger beroep bleek dat de moeder na de beschikking van de rechtbank toestemming verleend heeft aan een andere man - [betrokkene 1] - die volgens de moeder de verwekker van [de dochter] is, om [de dochter] te erkennen en dat die [de dochter] op 5 maart 2003 heeft erkend. De man heeft betoogd dat hij wel degelijk de verwekker van [de dochter] is.

Het hof heeft geoordeeld dat de moeder aan [betrokkene 1] slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning heeft kunnen geven en dat deze "voorwaardelijke erkenning" niet in de weg staat aan de erkenning van [de dochter] door de man. Gelet op de betwisting van het vaderschap van de man door de moeder heeft het hof een DNA-onderzoek gelast en daartoe een deskundige benoemd.

In rov. 1 van zijn eindbeschikking heeft het hof overwogen:

"Uit de brief die op 26 september 2003 bij het hof is ingekomen blijkt dat de deskundige de moeder tweemaal heeft opgeroepen om naar het laboratorium te komen voor afname van DNA-materiaal en dat de moeder daarop niet heeft gereageerd, alsmede dat de moeder ook niet voornemens is om te verschijnen, hetgeen de advocaat van de moeder (...) de deskundige telefonisch heeft laten weten. De deskundige concludeert dan ook dat gelet op deze weigerachtige houding van de moeder geen DNA-onderzoek kan plaatsvinden."

3.5 Het middel klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn beslissing op de inhoud van de genoemde brief te baseren zonder de moeder in de gelegenheid te stellen zich over die inhoud uit te laten en/of zonder de juistheid daarvan te verifiëren.

Nu uit de beschikking van het hof blijkt dat het hof de beslissing omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek van de man - ten nadele van de moeder - heeft gebaseerd op de brief van de deskundige en dat het hof daarbij kennelijk ervan is uitgegaan dat de moeder niet in de gelegenheid behoefde te worden gesteld zich over deze brief uit te laten, heeft het hof inderdaad het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dit beginsel (art. 19 Rv.) houdt immers in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit - een uitzondering die zich in het onderhavige geval niet voordoet - en voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De klacht treft doel.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 oktober 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.