Hoge Raad, 06-12-2005, AU2246, 03430/04

6 december 2005

Strafkamer

nr. 03430/04

LR/IC

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 18 september 2003, nummer 24/000384-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1952, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"verdachte in de maanden mei 1997 en juni 1997, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk om zich en (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, één of meer medewerkers van de ABN/AMRO bank heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, aan verdachte en/of verdachtes mededaders(s), hebbende verdachte en verdachtes mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, toegelaten of er mee ingestemd, dat verdachtes mededader in de hoedanigheid van aspirant hypotheekgever werd genoemd en door tussenkomst van of via de NVM Hypotheekshop 'de Franeker' bij een ABN/AMRO bank te Leeuwarden ingediende zogenaamde aanvraag woninghypotheek op naam van verdachtes mededader, met als geboortedatum [geboortedatum] 1961,

- een salarisspecificatie, die betrekking had of zou hebben op de maand april 1997 en waaruit bleek of zou moeten blijken, dat verdachtes mededader bij [A], [a-straat 1] te [plaats A], als projektleider een maandelijks bruto-inkomen van (ongeveer) fl. 13.370,22 en (na aftrek van de gebruikelijke inhoudingen) een maandelijks netto-inkomen van (ongeveer) fl. 7.103,41 verdiende, althans zou verdienen, en

- een koopovereenkomst registergoed (voorlopig koopcontract), getekend de dato 21 april 1997, waarin - zakelijk weergegeven - [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, van beroep financieel adviseur, p/a wonende [b-straat 1], [woonplaats], verklaart te hebben verkocht en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1961, van beroep projectleider logistiek, wonende [c-straat 1], [woonplaats], verklaart te hebben gekocht een registergoed, plaatselijk bekend [d-straat 1], [plaats B], voor een totale koopprijs van fl. 525.000,-- kosten koper,gevoegd, waardoor, althans mede waardoor, die medewerker(s) van de ABN/AMRO bank te Leeuwarden werd(en) bewogen tot bovengenoemde afgifte."

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben werkzaam bij de ABN-AMRO te Leeuwarden. Op 14 mei 1997 kwam via een intermediair, de NVM Hypotheekshop De Franeker, een schriftelijk verzoek binnen tot het verstrekken van een hypotheek ten bedrage van 635.000 gulden op een pand aan de [d-straat 1] te [plaats B]. De aanvrager was [betrokkene 2] te [woonplaats]. De aanvraag was bestemd voor een woning. Bij de aanvraag was een koopovereenkomst registergoed gevoegd, waaruit bleek van een koopprijs van 525.000 gulden, alsmede een salarisspecificatie van het inkomen van [betrokkene 2] bij het bedrijf [A] te [plaats A]. De gegevens op de salarisspecificatie waren voor de bank geen beletsel om een hypotheek te verstrekken. Met het daarop vermelde inkomen kon de man de gevraagde hypotheek eenvoudig betalen. De koper hield, na aftrek van alle kosten, een bedrag over van 66.754,84 gulden, welk bedrag hij bij het passeren van de akte zou ontvangen. De offerte is op 15 mei 1997 aan de intermediair verzonden en is per omgaande, voorzien van een handtekening van [betrokkene 2], aan ons geretourneerd. Op 6 juni is de akte gepasseerd bij notaris Marks.

[Betrokkene 2] was daarbij persoonlijk aanwezig. Een medewerker van het kantoor van de notaris heeft namens de ABN-AMRO gecompareerd. Na de overdracht bij de notaris is per 6 juni 1997 door de ABN-AMRO een bedrag van 635.000 gulden ter beschikking gesteld aan de notaris Marks. Na korte tijd bleek dat [betrokkene 2] zich niet aan de betalingsverplichtingen hield. Op 7 juli 1998 is het pand voor ongeveer 320.000 gulden geveild, nadat was gebleken dat de bestemming van het pand die van een bordeel was. Door de aanvraag van [betrokkene 2] met het taxatierapport, de koopovereenkomst en de salarisspecificatie was er voor de bank geen beletsel de aanvraag in behandeling te nemen. Door de onjuiste verstrekte gegevens met betrekking tot de salarisspecificatie en de bestemming van het pand is de bank benadeeld."

b. een aanvraag woninghypotheek, voorzover inhoudende:

"personalia van de aanvrager:

[betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1961, naam van de bank: ABN-AMRO, beroep van de aanvrager projektleider,

werkgever van de aanvrager [A], bruto vast salaris van de aanvrager 173.278 gulden, aankoopprijs van de woning 525.000 gulden, ligging van het onderpand [d-straat 1] te [plaats B], bedrag van de gewenste hypothecaire lening 635.000 gulden, naam van de notaris mr A.J.A. Marks te Oirschot, meegezonden bescheiden - een voorlopige koopakte

- een werkgeversverklaring

- een recente salarisopgave,

de naam van de tussenpersoon uit het stempel: de Franeker, NVM hypotheekshop en de vermoedelijke datum waarop de akte moet passeren: 30 mei 1997."

c. een koopovereenkomst registergoed, voorzover inhoudende:

"naam van de verkoper [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, van beroep financieel adviseur, per adres wonende [b-straat 1], [woonplaats], naam van de koper [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1961, van beroep projectleider logistiek, wonende [c-straat 1], [woonplaats], en waarin koper verklaart van verkoper te hebben gekocht het registergoed plaatselijk bekend [d-straat 1], [plaats B] voor een totale koopprijs van 525.000 gulden, kosten koper."

d. een salarisspecificatie over de maand april 1997, voorzover inhoudende:

"de naam van de werkgever [A], [a-straat 1] te [plaats A], de naam van de werknemer [betrokkene 2], [c-straat 1], [woonplaats], de functie van de werknemer projektleider, het brutoloon van de werknemer 13.370,22 (gulden), het nettoloon van de werknemer na aftrek van premies etcetera 7.103,41 (gulden)."

e. een brief houdende een offerte voor een woninghypotheek, voorzover inhoudende:

"afzender de ABN-AMRO te Leeuwarden, geadresseerde [betrokkene 2] te [woonplaats], datum van de offerte 15 mei 1997, bedrag van de aangeboden hypothecaire geldlening 635.000 gulden, objekt van zekerheid een woning aan de [d-straat 1] te [plaats B], het verzoek bij akkoordbevinding van de offerte binnen 14 dagen na datum van de offerte de laatste pagina van de offerte te ondertekenen en de voorgaande te paraferen, een handtekening op de laatste pagina en de daaraan voorafgaande pagina's: "[betrokkene 2]"."

f. een notariële akte betreffende de vestiging van een recht tot hypotheek (hypotheekakte), voorzover inhoudende:

"dat op 6 juni 1997 ten kantore van mr A.J.A. Marks, notaris ter standplaats Oirschot, [betrokkene 2] als schuldenaar is verschenen;

dat de schuldenaar ten behoeve van de ABN AMRO bank NV een recht van hypotheek en het pandrecht heeft verleend tot een bedrag van 635.000,= gulden op de woonboerderij met garage en verdere aangehorigheden, alles met ondergrond en tuin, staande en gelegen te [plaats B], plaatselijk bekend [d-straat 1] (postcode [...]), kadastraal bekend gemeente [plaats B], sectie [A] nummer [001], groot zesentwintig aren zesenzestig centiaren;

dat de schuldenaar tot deze verpanding bevoegd is;

dat de schuldenaar verklaarde het verbondene zelf te bewonen, c.q. te zullen bewonen;

dat de akte onmiddellijk na voorlezing door comparanten en de notaris is ondertekend."

g. een notariële akte van levering, voorzover inhoudende:

"dat [betrokkene 2] op 6 juni 1997 als "koper" is verschenen voor mr A.J.A. Marks, notaris te standplaats Oirschot, alsmede [betrokkene 5] als gevolmachtigde van de "verkoper" [betrokkene 1], waarbij koper van verkoper heeft gekocht het als hierboven omschreven onroerend goed (kort gezegd: de woonboerderij aan de [d-straat 1] te [plaats B]) om het verkochte te gebruiken als woonhuis;

dat comparanten onmiddellijk na voorlezing van de akte deze hebben ondertekend."

h. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van A.J.A. Marks:

"Ik ben notaris te Oirschot. Op 6 juni 1997 zijn bij mij op kantoor twee mannen verschenen, van wie een zich voorstelde als [betrokkene 2] en de andere als zijn vader. Die andere man was in feite voortdurend aan het woord, terwijl "zijn zoon" die feitelijk een van de partijen was, vrijwel niets heeft gezegd. Tijdens deze bijeenkomst werden twee zaken afgehandeld, te weten het passeren van een hypotheekakte en het passeren van de akte van levering. Uit de akte van levering blijkt dat [betrokkene 2] een woonboerderij aan de [d-straat 1] te [plaats B] kocht van [betrokkene 1]. De akte van levering is in mijn bijzijn door [betrokkene 2] ondertekend. [Betrokkene 2] heeft mij per brief gevraagd het volledige eindbedrag over te maken op een bankrekening ten name van [verdachte] in [woonplaats] met nummer [002] met uitzondering van een bedrag van 2500 gulden, dat moest worden overgemaakt naar rekening [003] bij de SNS bank ten name van [betrokkene 2]. Uit betaalopdrachten blijkt dat conform dit verzoek is gehandeld. Er is een bedrag van 64.254,84 overgemaakt aan de begunstigde [verdachte] op het in de brief genoemde rekeningnummer met de omschrijving "iz afrekening [004] d.d. 6-6-1997"."

i. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik beschik over één bankrekening. Dat is een rekening bij de SNS bank met nummer [003]."

j. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] voornoemd:

"Ik ken [verdachte]. Ik heb wel eens voor hem gewerkt. [verdachte] heeft me eens opgehaald en onderweg gezegd: "je moet me helpen, anders pakken ze alles van me af". Hij had het op een gegeven moment over zijn huis. Hij zei: "Als jij het nou koopt is de spanning van de ketel." Het verhaal over de scheiding en dat ik het een poosje op mijn naam moest hebben klonk mij redelijk. [Verdachte] gaf mij instructies hoe te handelen. Hij stelde mij honderd knaken in het vooruitzicht. We reden naar een kantoor. [Verdachte] stelde zich voor als mijn schoonvader. [verdachte] sprak er aan tafel over dat ik zou gaan verbouwen. Er werd over gesproken dat ik veel in het buitenland werkte. Op een gegeven moment las een van de mannen iets voor. Hierna kreeg ik twee documenten op tafel voorgelegd. Ik heb vervolgens die twee documenten getekend. Een van de mannen zei toen dat ik er een mooie toko bij had. Een paar dagen later bleek bij de geldautomaat dat ik zo maar 1000 gulden kon opnemen. Ik hoorde dat er 2500 gulden op mijn rekening was gestort."

k. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik ben eigenaar geweest van het bedrijf met de naam [A] te [plaats A]. Het bedrijf is in juni 1997 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ik heb nooit een man met de naam [betrokkene 2] in dienst gehad. De salarisspecificatie ten name van [betrokkene 2] ken ik niet. Ik werkte nooit met loonstrookjes. Ik ken een man met de naam [verdachte]."

l. een rekeningafschrift met volgnummer 023 van de Rabobank, voorzover inhoudende:

"dat op rekening nummer [002] ten name van [verdachte], [e-straat 1] te [plaats C], op valutadatum 9 juni 1997 een bedrag ad 64.254,84 gulden is bijgeschreven met de omschrijving "not Wedemeijer en Marks telegiro iz afrekening [004] d.d. 6-6-1997"."

4.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak in aansluiting op de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1 (subsidiair) ten laste gelegde feit overweegt het hof het volgende. Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat de verdachte zodanig nauw bij de oplichting van de bank betrokken is geweest, dat zijn aandeel daarin als medeplegen van oplichting kan worden aangemerkt. Dat onduidelijk is gebleven wie de aanvraag woninghypotheek (en de daarbij gevoegde bescheiden) heeft ingediend, staat aan die conclusie niet in de weg.

Tot de bewezen verklaarde alternatieven behoort dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met één ander (te weten [betrokkene 2]) heeft gepleegd. Rekening moet dus worden gehouden met het geval dat er geen andere personen dan verdachte en [betrokkene 2] bij de oplichting waren betrokken. Naar het oordeel van het hof doet ook in dat geval aan het bewijs van medeplegen niet af dat de betrokkenheid van [betrokkene 2] mogelijk - wegens het ontbreken van het vereiste opzet op het delict - niet als medeplegen van oplichting kan worden gekwalificeerd.

Daarvan uitgaande heeft het hof de term "verdachtes mededader" - waarmee in de tenlastelegging (onder meer) [betrokkene 2] wordt aangeduid - niet zo beperkt uitgelegd dat daaronder alleen de strafbare medepleger is begrepen. Onder die term valt, in de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, in elk geval ook de persoon die in geval van doen (mede) plegen als onmiddellijke dader (als "willoos werktuig") bij de totstandkoming van het feit is betrokken."

4.6. Aan de hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als zijn opvatting ten grondslag dat ingeval is tenlastegelegd dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met een ander heeft schuldig gemaakt aan oplichting, de omstandigheid dat die ander niet strafbaar is omdat bij hem het vereiste opzet heeft ontbroken, niet in de weg staat aan het oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van dat misdrijf.

Die opvatting is onjuist. Voor medeplegen in de zin van art. 47, eerste lid onder 1°, Sr van een strafbaar feit is immers - voorzover hier van belang - vereist dat twee personen bewust samenwerken met het oog op het verrichten van een strafbare gedraging. Anders gezegd: voor medeplegen is in het onderhavige geval nodig de bewuste samenwerking van beiden gericht op het begaan van de tenlastegelegde oplichting. Nu oplichting slechts strafbaar is indien het vereiste opzet aanwezig is, leidt het ontbreken van dat opzet bij een van beiden ertoe dat niet gesproken kan worden van bewuste samenwerking op het opzettelijk begaan van de oplichting. In zoverre is het middel gegrond.

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.