Hoge Raad, 24-03-2006, AU7492, C04/310HR

24 maart 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/310HR

JMH

DE GEMEENTE GELDERMALSEN,

gevestigd te Geldermalsen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

PLAMECO B.V.,

gevestigd te Zeist,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Plameco - heeft bij exploot van 21 juni 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen tot betaling van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Gemeente heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], genomen.

Plameco heeft de incidentele vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 2000 in het incident de vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

De Gemeente heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 december 2001 Plameco bewijslevering opgedragen. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 oktober 2002 de vordering afgewezen.

Tegen de vonnissen van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 heeft Plameco hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De Gemeente heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 december 2000, 6 december 2001 en 24 oktober 2002.

Bij arrest van 13 juli 2004 heeft het hof in de hoofdzaak de vonnissen van de rechtbank van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Plameco van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 1997 tot aan de dag der algehele voldoening en de Gemeente in de proceskosten van beide instanties veroordeeld. In het incident heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 28 december 2000 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Plameco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 17 november 2005 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Plameco heeft op of omstreeks 8 november 1989 van Aannemersbedrijf Wegenbouw [A] B.V. (verder te noemen: [A]) een perceel grond gekocht met een oppervlakte van ongeveer 3.000 m2, waarop een gebouw stond dat voorheen in gebruik was geweest als Open Jongeren Centrum (verder te noemen: het perceel). De koopprijs was ƒ 360.000,--. [A] had het perceel op of omstreeks 8 november 1989 gekocht van de Gemeente voor een koopprijs van ƒ 325.000,--.

(ii) Bij notariële akte van 22 december 1989 heeft de Gemeente het perceel geleverd aan [A], die dit perceel hij akte van diezelfde dag heeft doorgeleverd aan Plameco. De akte van de levering door [A] aan Plameco houdt - voor zover relevant - het volgende in:

"Comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat deze verkoop en koop voorts is geschied onder de volgende bedingen:

1. (...)

2. (...)

3. Het verkochte wordt geleverd in de staat waarin het zich op heden bevindt, vrij van huur, doch overigens met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten. (...)

4. (...)

5. (...)

Ten aanzien van bijzondere bepalingen en gevestigde erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar voormelde aankomsttitel, waarin onder meer woordelijk staat vermeld:

6. De koopster vrijwaart de gemeente Geldermalsen tegen de gevolgen van eventuele bodemverontreiniging.

7. De koopster of opvolgende verkrijger is verplicht bij elke gehele of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte het bepaalde sub 6 en 8, alsmede dit beding in de akte van vervreemding aan de opvolgende verkrijger op te leggen en voor en namens de gemeente Geldermalsen aan te nemen.

8. (...)

De comparant sub 1 [[A], HR] verklaarde voormelde aangehaalde bepalingen sub 6, 7 en 8 bij deze aan de koopster op te leggen, voor wie de comparanten sub 2 [Plameco, HR] verklaarden daarmede bekend te zijn, akkoord te gaan en deze stipt te zullen nakomen (...), al welke bepalingen door de comparant sub 1, thans handelende als vrijwillig waarnemende de belangen van de gemeente Geldermalsen, voor en namens de gemeente Geldermalsen worden aangenomen.

(...)"

(iii) Vóór de aankoop oefende Plameco haar bedrijfsactiviteiten uit vanuit Zeist. Plameco heeft het perceel na aankoop in gebruik genomen voor de uitoefening van haar bedrijf in spanplafonds. De activiteiten van Plameco bestonden voornamelijk uit handel, scholing en franchising.

(iv) Het perceel is in het verleden door de Gemeente gebruikt voor het (laten) storten van huis- en bedrijfsafval. Nadat dit gebruik van het perceel was geëindigd, is het perceel in gebruik genomen als gemeentewerkplaats. In 1985 is de thans nog bestaande, na 1985 nog verbouwde, bebouwing gerealiseerd. Daarna is het gebouw enkele jaren in gebruik geweest als jeugdsoos.

(v) Nadat was gebleken dat de bodem van het, bij autosloperij [B] in gebruik zijnde, naastgelegen terrein [a-straat 1] te [plaats] was verontreinigd, heeft Plameco aan het bodemonderzoeksbedrijf NIPA Milieutechniek BV opdracht gegeven een inventariserend bodemonderzoek op het perceel uit te voeren. Uit het door dit bureau opgestelde rapport van 13 mei 1997 blijkt onder meer dat de puin- en kooltjeshoudende toplaag van de vaste bodem van het perceel sterk verontreinigd is met koper en zink. Verder blijkt uit dat rapport dat de ondergrond van het hele terrein matig tot sterk is verontreinigd met een breed scala aan verontreinigingen vanwege het voormalige gebruik als stortplaats. Over de nieuwbouw voor industriële doeleinden stelt het rapport dat bij dat gebruik geen actuele risico's voor de gebruikers van het terrein te verwachten zijn, indien de nieuwbouw wordt voorzien van een betonnen vloer en koperen leidingen.

(vi) De Gemeente heeft vóór levering op 22 december 1989 niet aan Plameco medegedeeld dat het perceel in het verleden in gebruik is geweest als vuilstortplaats.

(vii) Plameco heeft hij brief van 21 november 1997 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit de verontreiniging van het perceel.

3.2 In deze procedure vordert Plameco veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door haar als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het perceel geleden schade. Zij baseert haar vordering op twee grondslagen:

- primair voert zij aan dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een perceel industriegrond in het verkeer te brengen waarvan zij wist dat het een voormalige gemeentelijke vuilstort was (waardoor het zeer waarschijnlijk was dat het perceel verontreinigd zou zijn), zonder van deze haar bekende feiten mededeling te doen aan de koper van het perceel ([A]) en zonder voorafgaand aan de verkoop een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de resultaten daarvan aan de koper kenbaar te maken;

- subsidiair voert zij aan dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld nu zij wist dat het perceel door [A] aan Plameco zou worden (door)verkocht en de Gemeente heeft verzuimd om Plameco mede te delen dat het perceel in het verleden als vuilstortplaats was gebruikt.

De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag beoordeeld en de vordering op die grondslag afgewezen omdat - kort gezegd - na bewijslevering niet is komen vast te staan dat de Gemeente wist van de (door)verkoop van het perceel door [A] aan Plameco, zodat de Gemeente haar mededelingsplicht ten opzichte van Plameco niet heeft geschonden.

Het hof heeft naar aanleiding van een desbetreffende grief van Plameco de primaire grondslag alsnog onderzocht en is tot het oordeel gekomen dat de vordering van Plameco op deze grondslag voor toewijzing vatbaar is. Het hof heeft derhalve het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Plameco alsnog toegewezen.

3.3.1 De onderdelen 1 - 1.4 (waarvan onderdeel 1 slechts een inleiding inhoudt) hebben betrekking op het oordeel van het hof, dat de vordering van Plameco niet op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard. Het hof grondde dit oordeel op de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen.

Het hof stelde vast (rov. 4.4) dat eerst nadat de bodem van het naastgelegen perceel [a-straat 1] te [plaats] (daadwerkelijk) verontreinigd bleek, een bodemonderzoek is uitgevoerd op het perceel [a-straat 2] te [plaats]. Na het verschijnen van het basisdocument inventariserend bodemonderzoek van 10 oktober 1996 van BMD (en het rapport inventariserend bodemonderzoek op 13 mei 1997 van Nipa), werd Plameco volgens het hof daadwerkelijk bekend met de (gehele) verontreiniging van het perceel als gevolg van de vuilstort en met de schade die zij daardoor zou kunnen lijden. Eerst op dat moment kon naar het oordeel van het hof van Plameco worden gevergd dat zij haar vordering instelde of - door middel van stuiting - veiligstelde, en nam de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang. Uit een brief die Plameco op 24 september 1992 aan de Gemeente geschreven heeft toen de bodemverontreiniging op het perceel [a-straat 1] was gebleken, kan, anders dan de Gemeente aanvoert, niet worden afgeleid dat Plameco op die datum daadwerkelijk bekend was met zowel de schade (als gevolg van verontreiniging van de grond) als met de aansprakelijke persoon. De inhoud van deze brief kan volgens het hof (rov. 4.3) niet anders worden geduid dan dat er op die datum bij Plameco een vermoeden bestond van mogelijke verontreiniging van haar perceel als gevolg van de achter het perceel gelegen autosloperij. Meer dan een vermoeden van mogelijke verontreiniging van het eigen perceel valt volgens het hof ook niet af te leiden uit hetgeen op 22 december 1989 bij de notaris is besproken en evenmin uit de verwijzing in de koopovereenkomst naar een brief van de Gemeente van 9 november 1989. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is echter onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Naar het oordeel van het hof kan uit de brief van 24 september 1992 evenmin worden afgeleid dat Plameco bekend was met het feit dat de (eventuele) verontreiniging van haar perceel het gevolg zou kunnen zijn van de exploitatie van de vuilstortplaats door de Gemeente, zodat niet gezegd kan worden dat zij bekend was met de aansprakelijke persoon.

3.3.2 Het hof is blijkens deze overwegingen uitgegaan van een juiste maatstaf, te weten dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen en dat daarvoor een daadwerkelijke bekendheid met de schade nodig is en een vermoeden van het bestaan van de schade waarop de vordering betrekking heeft, niet voldoende is. Waar de onderhavige vordering strekte tot vergoeding van de schade die Plameco heeft geleden als gevolg van de verontreiniging, veroorzaakt door de exploitatie van het perceel als vuilstortplaats, heeft het hof voorts met juistheid aangenomen dat de verjaringstermijn pas begon te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - had gekregen dat de bodem van het perceel op deze wijze is verontreinigd. Vgl. onder meer HR 27 mei 2005, nr. C04/069, NJ 2006, 114.

De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4, die alle van een andere rechtsopvatting uitgaan, falen derhalve. Onderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet aangenomen dat ook bekendheid met de omvang van de verontreiniging noodzakelijk was om de verjaringstermijn te doen aanvangen.

3.4 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat het in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond ook buiten het geval dat aan de koper een bouwplicht wordt opgelegd, onrechtmatig kan zijn. Het onderdeel faalt.

Het hof is met juistheid ervan uitgegaan dat het verkopen en in eigendom overdragen en aldus in het verkeer brengen van verontreinigde grond niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers, doch dat het wel onrechtmatig jegens hen kan zijn indien er sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden. Anders dan het onderdeel bepleit, is er geen grond voor het oordeel dat zodanige onrechtmatigheid zich slechts kan voordoen indien het gaat om in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond waarbij de koper een bouwplicht wordt opgelegd en, naar het onderdeel tot uitgangspunt neemt, in verband daarmee moet worden aangenomen dat een impliciete garantie is gegeven dat de grond hiervoor geschikt is.

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.8-4.13 een aantal feiten vastgesteld, die in rov. 4.14 als volgt zijn samengevat:

"4.14 Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de gemeente vervuilde grond in het verkeer heeft gebracht (rov. 4.8), dat zij bekend was met het historisch gebruik van het perceel als vuilstortplaats (rov. 4.9) hetgeen, naar zij moest weten, het risico van ernstige, tot sanering nopende verontreiniging met zich bracht (rov. 4.11), van welk gebruik de gemeente geen mededeling heeft gedaan aan [A] (rov. 4.9), die daarmee niet bekend was (rov. 4.10). Daardoor heeft de gemeente bewerkstelligd dat ook bij de verdere vervreemding van het perceel dit gebruik en de daaruit mogelijk volgende verontreiniging niet aan de orde is gekomen."

Na in rov. 4.15-4.18 nog een verweer van de Gemeente te hebben verworpen en daarbij nog enige nadere feiten te hebben vastgesteld, komt het hof in rov. 4.19 tot de volgende conclusie:

"4.19 Het voorgaande leidt ertoe dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden [...] die het oordeel rechtvaardigen dat de gemeente door verontreinigde grond in het verkeer te brengen, jegens Plameco heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt. De gemeente was bekend met het historisch gebruik van het perceel en wist althans had moeten weten dat dit gebruik het risico van verontreiniging van de bodem met zich bracht. Voorzienbaar was dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers risico's met zich bracht waaronder het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht alsmede de beperking van de, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van bebouwing op het perceel. Zorgvuldig handelend had de gemeente deze risico's naar haar afnemer en verdere verkrijgers kunnen voorkomen althans verminderen door haar koper op de hoogte te stellen van het gebruik van het perceel als vuilstortplaats, waardoor de mogelijke verontreiniging ook bij verdere vervreemding van het perceel aan de orde zou kunnen komen. Deze bijzondere omstandigheden, samen met de omstandigheden zoals uiteengezet in rov. 4.14, maken dat de gemeente door jegens [A] te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats jegens [A] en haar opvolgende koper de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Plameco. De gegeven omstandigheden - in het bijzonder de wetenschap van het (eigen) gebruik van het perceel als vuilstortplaats en het feit dat de gemeente daarover heeft gezwegen tegenover de koper van het perceel met als te verwachten gevolg dat ook verdere kopers daarvan onkundig zouden blijven - leiden er evenzeer toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich jegens Plameco op de exoneratieclausule of een onderzoeksplicht van Plameco zou kunnen beroepen nu de gemeente, in het licht van het vorenstaande, een ernstig verwijt treft. Dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt, wordt derhalve niet gevolgd."

3.5.2 Het hof heeft aan zijn oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de Gemeente door verontreinigde grond in het verkeer te brengen, jegens Plameco heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt, de in rov. 4.14 en 4.19 vermelde omstandigheden tezamen en in onderling verband ten grondslag gelegd.

Voorzover de onderdelen 3.1 en 3.2 ervan uitgaan dat het hof dit oordeel, voorzover het gaat om de voorzienbare risico's van het verkopen van het perceel zonder mededeling te doen van de bodemverontreiniging, gebaseerd heeft op uitsluitend de voorzienbaarheid dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers het risico met zich bracht van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht, berusten zij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Het hof heeft in rov. 4.19 geoordeeld dat de eerder in die overweging vermelde bijzondere omstandigheden, samen met de omstandigheden zoals uiteengezet in rov. 4.14, maken dat de Gemeente door jegens [A] te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats, jegens [A] en haar opvolgende koper de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Plameco. Hieruit blijkt dat het hof niet slechts de risico's ten aanzien van uitbreiding van de bebouwing maar ook die ten aanzien van de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik op het oog heeft gehad. Onderdeel 3.1, dat van een andere lezing uitgaat, mist ook in zoverre feitelijke grondslag.

Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 3.1 in zijn geheel op een onjuiste lezing van het arrest berust en daarom niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3.2 faalt voorzover het de klacht inhoudt, dat het hof bij de beoordeling van het handelen van de Gemeente niet had mogen meewegen dat te voorzien was dat de verontreiniging voor latere verkrijgers het risico met zich bracht van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht. Het onderdeel voert daartoe aan, dat in gevallen van matige tot ernstige bodemverontreiniging dit risico doorgaans voorzienbaar is. Dit aspect kan echter niet wegnemen dat het hier inderdaad gaat om een omstandigheid die mede van belang is voor de beoordeling van de vraag of de Gemeente jegens latere verkrijgers van het perceel met voldoende zorgvuldigheid heeft gehandeld.

3.5.3 Onderdeel 3.3 klaagt dat in 's hofs oordeel in rov. 4.11, 4.14, 4.16, 4.18 en 4.19 ligt besloten dat de Gemeente kon voorzien dat het perceel zou worden doorverkocht aan derden, zoals Plameco, en dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu om de in het onderdeel gegeven redenen in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat aan de Gemeente niet bekend was dat het perceel (direct) zou worden doorverkocht aan Plameco. Daarom valt, aldus het onderdeel, niet zonder meer in te zien waarom voor de Gemeente voorzienbaar was dat het perceel zou worden doorverkocht.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk niet het oog gehad op voorzienbaarheid van de verkoop aan Plameco zoals deze in feite heeft plaatsgevonden, maar op de voorzienbaarheid bij de Gemeente van het feit dat het perceel in de toekomst mogelijk zou worden doorverkocht. Het hof kon voorzienbaarheid hiervan zeer wel aannemen, ook waar het ervan moest uitgaan dat de Gemeente ten tijde van de verkoop aan [A] niet wist dat het perceel (direct) zou worden doorverkocht aan Plameco. Dit oordeel is derhalve onjuist noch onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 4.17 van een verweer van de Gemeente dat volgens de, in cassatie onbestreden, vaststelling van het hof in rov. 4.15 het volgende inhield:

"4.15 De gemeente betoogt dat zij [A] geen mededeling behoefde te doen van het historisch gebruik van het perceel en de mogelijkheid van verontreiniging van de grond omdat:

[...]

c) de verontreiniging niet in de weg staat aan uitbreiding van de bebouwing op het perceel ten behoeve van industriële doeleinden (o.a. conclusie van dupliek onder 27)."

3.6 De onderdelen 2.2 en 2.3 zijn gericht tegen de verwerping door het hof aan het slot van rov. 5.19 van de stelling van de Gemeente dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De door de Gemeente bepleite beperking vindt geen steun in het recht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Plameco begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.