Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2006, AU7492, C04/310HR

Rolnr. C04/310HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 4 november 2005

1.1. Plameco kocht in 1989 een perceel industriegrond van [A], welk perceel [A] op dezelfde dag van de gemeente had gekocht. Volgens Plameco is haar pas in 1997 gebleken dat de grond verontreinigd is door (vooral) de voormalige op die locatie aanwezige vuilstortplaats van de gemeente. Plameco vordert van de gemeente schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen; het hof wees de vordering toe.

1.2. In cassatie wordt (in onderdeel 1) vooreerst opgekomen tegen 's hofs verwerping van het verjaringsberoep van de gemeente, en met name tegen het oordeel dat uit een brief van 24 september 1992 van Plameco over toen al gebleken verontreiniging niet afgeleid kan worden dat Plameco op die datum bekend was met zowel de schade als met de gemeente als aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW.

In onderdelen 2-4 worden klachten gericht tegen het oordeel dat de gemeente ook zonder schending van een impliciete garantie en daargelaten of zij reden had om te twijfelen aan de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Plameco door verontreinigde grond in het verkeer te brengen zonder de koper te informeren over het historische gebruik ervan. Hierbij heeft het hof van belang geacht dat voor de gemeente voorzienbaar was dat de mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers risico's met zich bracht, waaronder het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht, alsmede de beperking van de, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van de bebouwing op het perceel.

Verder wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich jegens Plameco beroept op de met kettingbeding opgelegde exoneratieclausule (onderdelen 2 en 3), en tot slot tegen 's hofs oordeel omtrent de vrijwaringsvordering van de gemeente tegen [A] (onderdeel 5).

2.1. Plameco heeft op of omstreeks 8 november 1989 van Aannemersbedrijf Wegenbouw [A] BV (verder te noemen: [A]) een perceel grond gekocht met een oppervlakte van ongeveer 3.000 m2, kadastraal bekend gemeente Geldermalsen, sectie [C], nr. [001] en plaatselijk bekend als [a-straat 2] te [plaats] (verder te noemen: het perceel). De koopprijs was f 360.000,-. Op het perceel bevond zich een gebouw dat voorheen in gebruik was als Open Jongeren Centrum.

[A] had het perceel op of omstreeks 8 november 1989 van de gemeente gekocht voor een koopprijs van f 325.000,-.

Comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat deze verkoop en koop voorts is geschied onder de volgende bedingen:

1. (...)

2. (...)

3. Het verkochte wordt geleverd in de staat waarin het zich op heden bevindt, vrij van huur, doch overigens met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten. (...)

4. (...)

5. (...)

Ten aanzien van bijzondere bepalingen en gevestigde erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar voormelde aankomsttitel, waarin onder meer woordelijk staat vermeld:

6. De koopster vrijwaart de gemeente Geldermalsen tegen de gevolgen van eventuele bodemverontreiniging.

7. De koopster of opvolgende verkrijger is verplicht bij elke gehele of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte het bepaalde sub 6 en 8, alsmede dit beding in de akte van vervreemding aan de opvolgende verkrijger op te leggen en voor en namens de gemeente Geldermalsen aan te nemen.

8. (...)

De comparant sub 1 [[A], A-G] verklaarde voormelde aangehaalde bepalingen sub 6, 7 en 8 bij deze aan de koopster op te leggen, voor wie de comparanten sub 2 [Plameco, A-G] verklaarden daarmede bekend te zijn, akkoord te gaan en deze stipt te zullen nakomen (...), al welke bepalingen door de comparant sub 1, thans handelende als vrijwillig waarnemende de belangen van de gemeente Geldermalsen, voor en namens de gemeente Geldermalsen worden aangenomen.

(...)

3.5. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van dit het verjaringsverweer van de gemeente verworpen, overwegende dat de brief van Plameco uit 1992 en het in 1992 verrichte oriënterend bodemonderzoek verband hielden met een ándere mogelijke verontreiniging en dat niet gesteld kan worden dat Plameco hierdoor op de hoogte was van de verontreiniging door het gebruik van het perceel als voormalige stortplaats en evenmin van het feit dat de gemeente daarvoor aansprakelijk zou zijn.

In rov. 4.2 oordeelt de rechtbank dat het perceel niet de eigenschappen bezit die voor het normaal gebruik daarvan nodig zijn, reeds omdat de vrije verhandelbaarheid van het perceel wordt belemmerd door de bodemverontreiniging. Ook kan niet gezegd worden dat Plameco haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het feit dat Plameco eventuele vervuiling van een sloperij op een naastgelegen terrein voor lief heeft genomen, brengt volgens de rechtbank niet mee dat zij ook bedacht moest zijn op vervuiling van een geheel andere orde. Dat sprake was van een exoneratieclausule m.b.t. 'eventuele bodemverontreiniging' maakt dit volgens de rechtbank niet anders, nu Plameco juist van de gemeente mocht verwachten dat deze open kaart speelde.

De rechtbank heeft in rov. 4.3 geoordeeld dat voor de vraag of de gemeente Plameco had moeten mededelen dat het perceel een stortplaats is geweest, relevant is dat de gemeente formeel niet rechtstreeks aan Plameco heeft verkocht en geleverd, maar aan [A]. Van belang is of de gemeente voor het sluiten van de overeenkomst met [A] wist dat [A] het perceel (onmiddellijk) zou doorverkopen en leveren aan Plameco. Hiervan draagt Plameco de bewijslast. Indien een en ander komt vast te staan, had naar het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4, de gemeente aan Plameco moeten mededelen dat het perceel in gebruik is geweest als stortplaats en zal een beroep op de exoneratieclausule niet kunnen slagen. Ten slotte heeft de rechtbank in rov. 4.5 de stelling van de gemeente verworpen dat Plameco niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden.

3.8. Plameco is bij exploot van 23 december 2002 van de vonnissen van 6 december 2001 en 24 oktober 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van vijf grieven.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijk incidenteel appel dertien grieven ingediend tegen de drie rechtbankvonnissen. Plameco heeft zich in het incidentele appel gemotiveerd verweerd.

'4.3 Vooropgesteld wordt dat bekendheid met de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW subjectief dient te worden opgevat als een daadwerkelijke bekendheid, het redelijkerwijs kenbaar zijn van de schade is niet voldoende. Uit de brief van 24 september 1992 van Plameco aan de gemeente kan, anders dan de gemeente aanvoert, niet worden afgeleid dat Plameco op die datum in voornoemde zin bekend was met zowel de schade (als gevolg van verontreiniging van de grond) als met de aansprakelijke persoon. Immers, in deze brief valt onder meer te lezen:

"(...) In november 1989 hebben wij het pand aan de [a-straat 2] via de firma [A] op dezelfde dag en voorwaarden van u aangekocht. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat Plameco bv niet(2) aansprakelijk kan worden gesteld voor de eventuele verontreiniging die aanwezig is of voortvloeit uit het achterliggende terrein, waarop sloperij [B] is gevestigd. (...) Plameco bv heeft op dit moment behoorlijke liquiditeitsproblemen door de afwijzing van een hypotheekaanvraag in verband met de mogelijke verontreiniging van de grond via het achterliggende terrein van sloperij [B]. (...)"

De inhoud van de brief van 24 september 1992 kan niet anders worden geduid dan dat er op die datum bij Plameco een vermoeden bestond van mogelijke verontreiniging van haar perceel als gevolg van de achter het perceel gelegen autosloperij. Meer dan een vermoeden van mogelijke verontreiniging van het eigen perceel valt ook niet af te leiden uit hetgeen op 22 december 1989 bij de notaris is besproken en evenmin uit de verwijzing in de koopovereenkomst naar de brief van de gemeente van 9 november 1989. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is echter onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Evenmin kan uit de brief van 24 september 1992 worden afgeleid dat Plameco bekend was met het feit dat de (eventuele) verontreiniging van haar perceel het gevolg zou kunnen zijn van de exploitatie van de vuilstortplaats door de gemeente, zodat niet gezegd kan worden dat zij bekend was met de aansprakelijke persoon.

'4.5. Plameco baseert haar vordering op twee grondslagen:

- primair voert zij aan dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een perceel industriegrond in het verkeer te brengen waarvan zij wist dat dit perceel een voormalige gemeentelijke vuilstort was (waardoor het zeer waarschijnlijk was dat het perceel verontreinigd zou zijn), zonder van deze haar bekende feiten mededeling te doen aan de koper van het perceel ([A]) en zonder voorafgaand aan de verkoop een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de resultaten daarvan aan de koper kenbaar te maken;

- subsidiair voert zij aan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld nu zij wist dat het perceel door [A] aan Plameco zou worden (door)verkocht en de gemeente heeft verzuimd om Plameco mede te delen dat het perceel in het verleden als vuilstortplaats was gebruikt.

De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag beoordeeld en de vordering op die grondslag afgewezen omdat - kort gezegd - na bewijslevering niet is komen vast te staan dat de gemeente wist van de (door)verkoop van het perceel door [A] aan Plameco, zodat de gemeente haar mededelingsplicht ten opzichte van Plameco niet heeft geschonden.

In rov. 4.7-4.19 onderzoekt het hof of het door de gemeente in het verkeer brengen van verontreinigde grond, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, jegens Plameco onrechtmatig moet worden geacht.

Het hof oordeelt in rov 4.7-4.13 kort gezegd dat het enkele in het verkeer brengen van verontreinigde grond niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers indien er geen sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden (rov. 4.7), en gaat vervolgens in op de omstandigheden van het geval. Vast staat dat het perceel voornamelijk door het gebruik als vuilstortplaats matig tot sterk is verontreinigd (rov. 4.8); dat niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel aan [A] bekend was met het gebruik van het perceel als afvalstortplaats en evenmin dat de gemeente het perceel zonder beperking ten aanzien van het gebruik of de doorverkoop heeft verkocht aan [A] en zonder [A] te informeren over het eerdere gebruik van het perceel als vuilstortplaats (rov. 4.9); dat [A] niet bekend was met het voormalige gebruik als vuilstortplaats en de gemeente geen grond had om van het tegendeel uit te gaan, zodat het betoog van de gemeente dat zij [A] niet behoefde te informeren over het gebruik van het perceel en de mogelijke verontreiniging omdat [A] daarmee bekend was, niet opgaat (rov. 4.10); dat, naar ook bij de gemeente vóór 8 november 1989 bekend mag worden verondersteld, het storten van huis- en bedrijfsvuil het risico van ernstige, tot sanering nopende bodemverontreiniging met zich bracht waarvan op voorhand niet valt uit te sluiten dat deze verontreiniging vele nadelen voor (latere) verkrijgers kan opleveren, waaronder belemmeringen voor het gebruik van het perceel door (latere) verkrijgers die het willen gebruiken binnen het kader van de bestemming: handel en nijverheid (rov. 4.11); dat het perceel bestemd is voor handel en nijverheid klasse A en dat onbestreden is dat met inachtneming van de bepalingen van het bestemmingsplan uitbreiding van bebouwing op het perceel mogelijk was tot een oppervlak van 720 m2 (rov. 4.12); en dat uit tussen partijen gevoerde correspondentie volgt dat aan Plameco (in ieder geval) tot medio 1999 geen bouwvergunning is verleend ten behoeve van de uitbreiding van de bebouwing op haar perceel (rov. 4.13).

Een en ander leidt het hof tot het volgende oordeel in rov. 4.14:

'4.15 De gemeente betoogt dat zij [A] geen mededeling behoefde te doen van het historisch gebruik van het perceel en de mogelijkheid van verontreiniging van de grond omdat:

a) er voor de gemeente geen reden was te twijfelen aan de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik (o.a. conclusie van dupliek onder 18 en 19, memorie van antwoord in het principaal appèl onder 9.6);

b) de gemeente niet behoefde te voorzien dat een (latere) verkrijger van het perceel de bebouwing op dat perceel wenste uit te breiden omdat dit niet valt onder het normale gebruik van het perceel en het bestemmingsplan evenmin de garantie geeft dat het perceel daarvoor geschikt is (o.a. conclusie van dupliek onder 20, 21, 26 en grief 7 in het incidenteel appèl);

c) de verontreiniging niet in de weg staat aan uitbreiding van de bebouwing op het perceel ten behoeve van industriële doeleinden (o.a. conclusie van dupliek onder 27).

4.16 Dat betoog faalt om meerdere redenen. Allereerst overweegt het hof dat de plicht van de gemeente om haar koper [A] te informeren over het historisch gebruik van het perceel niet alleen dan bestaat indien de door de gemeente gestelde factoren, genoemd in rov. 4.15 a, b en c zich voordoen. Daargelaten of de verontreiniging in de weg staat aan het gebruik van het perceel binnen het kader van de vigerende bestemming, laat dit onverlet dat die verontreiniging voor (latere) verkrijgers andere, voor de gemeente voorzienbare, risico's met zich brengt. Plameco heeft daartoe (onder meer) gemotiveerd gesteld dat zij het perceel niet kan verkopen voordat zij de grond heeft gesaneerd en dat zij daarvoor onderzoeks- en saneringskosten moet maken. Zij verwijst daartoe naar het taxatierapport van 16 maart 2000 van makelaar [betrokkene 1], werkzaam bij "De Linge" Makelaardij O.G. te Geldermalsen (productie 8 bij conclusie van repliek). [Betrokkene 1] vermeldt in zijn begeleidende brief bij het taxatierapport:

"(...) Inzake eventuele verkoop van dit pand moeten wij u helaas mededelen hierin niet geïnteresseerd te zijn zolang er geen bodemsanering heeft plaatsgevonden c.q. hiervan de volledige risico's en kosten niet bekend zijn.

Onze inschatting is dan ook dat er geen marktpartijen zijn die tot een dergelijke risicovolle aankoop zullen overgaan, derhalve is uw pand in ongesaneerde toestand niet verkoopbaar en nagenoeg niet op geld waardeerbaar.(...)"

De gemeente betwist dat het pand onverkoopbaar is en stelt daartoe dat uit de brief van de makelaar volgt dat het slechts gaat om een inschatting van de makelaar die niet met feiten is gestaafd. Het perceel is ook niet daadwerkelijk te koop aangeboden zodat niet kan worden gesteld dat het onverkoopbaar is. Het hof passeert dit betoog. Het behoort (onder meer) tot de deskundigheid van een makelaar, die in dit geval ook nog ter plaatse bekend was, om een inschatting te maken van de mogelijkheden van verkoop van een perceel. De gemeente heeft niet gesteld en evenmin is het hof gebleken dat makelaar [betrokkene 1] niet deskundig is. Evenmin is gesteld of gebleken dat andere makelaars ter plaatse van mening zijn dat het perceel zonder sanering of onderzoek zonder verlies door Plameco kan worden verkocht. Dat laatste komt het hof, zonder nadere feiten die de gemeente niet heeft gesteld, overigens zeer onwaarschijnlijk voor. Het ligt zeer voor de hand dat, zoals genoemde makelaar stelt, er zeer weinig zo niet, geen marktpartijen geïnteresseerd zijn in een verontreinigd perceel grond. Terecht stelt Plameco dan ook dat zij door de verontreiniging van de grond (onder meer) is belast met onderzoeks- en saneringskosten die zij moet maken om het perceel zonder verlies te kunnen verkopen. Dit nadeel was voor de gemeente een voorzienbaar risico voor (latere) verkrijgers van het perceel.

4.17 Op zichzelf is niet gebleken dat Plameco is gehinderd in het gebruik van de opstal op het perceel (rov. 4.15 a). De gemeente kan echter niet staande houden dat de verontreiniging niet in de weg heeft gestaan aan de door Plameco gewenste uitbreiding van de bebouwing op het perceel (rov. 4.15 c). Uit het rapport van Nipa van 13 mei 1997 volgt weliswaar:

"(...) Indien de nieuwbouw voor industriële doeleinden wordt gebruikt en voorzien wordt van een betonnen vloer en koperen leidingen, zijn geen actuele risico's voor gebruikers van het terrein te verwachten. (...)" Echter, in de praktijk is gebleken, zoals ook uiteengezet in rov. 4.13, dat de verontreiniging wel degelijk - in ieder geval gedurende enige tijd - in de weg heeft gestaan aan het verlenen van een bouwvergunning voor de uitbreiding van de bebouwing op het perceel. De gemeente heeft immers, ondanks de uitkomst van het rapport van Nipa, op de aanvraag van Plameco tot verlening van een bouwvergunning bij brief van 24 december 1997 medegedeeld dat deze niet kan worden verleend voordat duidelijkheid bestaat over de wijze van sanering. Indachtig dit schrijven kan de gemeente in gemoede niet volhouden dat de verontreiniging geen belemmering opleverde voor de uitbreiding van de bebouwing op het perceel. Over de mogelijkheid van uitbreiding van de bebouwing op het perceel is Plameco in ieder geval tot medio 1999 in het ongewisse gelaten. Dat bebouwing nadien mogelijk is geworden, is gesteld noch gebleken.

4.2. Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs verwerping (in rov. 4.3 en 4.4) van het betoog van de gemeente dat de vordering van Plameco ingevolge de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard.

Ingevolge deze bepaling verjaart een vordering tot vergoeding van schade 'door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade [...] als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden [...]'.

Voordat ik de klachten van onderdeel 1 uiteenzet en bespreek, ga ik kort in op de betrekkelijk recente ontwikkelingen in de jurisprudentie omtrent deze korte verjaringstermijn.(4)

4.8. Een beroep op verruiming van het in aanmerking te nemen aanvangstijdstip slaagde niet in de zaak [...]/[...]. In zijn arrest in die zaak(13), over condensoverlast na dakbedekkingswerkzaamheden, oordeelde de Hoge Raad dat niet steeds vereist is dat de benadeelde ook met de oorzaak van de schade bekend is, wil de verjaringstermijn een aanvang nemen: de verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding in te stellen. [...] had in de feitelijke instanties niets aangevoerd waaruit volgde dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering ter zake van de onderhavige schade in te stellen.

In het arrest [...]/[...](14) werd geoordeeld dat, om de verjaringstermijn een aanvang te laten nemen, niet vereist is dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de zaak. Het stellen van deze laatste eis zou volgens de Hoge Raad niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard en zou verder tot rechtsongelijkheid aanleiding geven en in strijd zijn met de rechtszekerheid en de billijkheid.

4.12. Het onderdeel faalt m.i. reeds omdat het berust op onjuiste lezing van rov. 4.5 van 's hofs arrest, en dus feitelijke grondslag mist. Daartoe stel ik het volgende voorop.

Dat (i) Plameco haar vordering (bij inleidende dagvaarding d.d. 21 juni 2000, zie 3.1) primair gebaseerd heeft op het in het verkeer brengen van een perceel industriegrond waarvan de gemeente wist dat dit een voormalige gemeentelijke vuilstort was, en dat (ii) Plameco in 1989 wist dat de gemeente het perceel industriegrond in het verkeer had gebracht, zegt uiteraard niets ('non sequitur') over (iii) bij Plameco eerder dan vijf jaar voor het uitbrengen van de dagvaarding bestaande wetenschap omtrent het in het verkeer brengen in 1989 van door door de gemeente zelf als exploitante van de vuilstortplaats vervuilde grond. Daarmee zegt het dus niets over wetenschap van Plameco in 1992 omtrent de door haar aansprakelijk te stellen (van vervuiling wetende maar daarover zwijgende) vervuiler, die, naar Plameco later (volgens 's hofs oordeel in rov. 4.4 pas na 10 oktober 1996) blijkt, de gemeente blijkt te zijn.

Het onderdeel berust op onjuiste lezing van rov. 4.5 van het arrest, omdat het hof met zijn weergave daar van de primaire grondslag van Plameco's vordering, niets in andere zin overweegt of zelfs maar indiceert. 's Hofs weergave in rov. 4.5 van de primaire grondslag heeft plaats in een geheel ander verband: nl. in de context van de tegenstelling tot de subsidiaire grondslag, waaraan het hof in rov. 4.6 het oordeel verbindt dat de rechtbank ten onrechte niet de primaire grondslag heeft beoordeeld. Ik vermeld, ten overvloede, dat het middel dáárover niet klaagt; de klachten in het middel dat het hof ten onrechte de primaire grondslag gegrond heeft geoordeeld, doen daaraan niet af.

4.15. Onderdeel 1.2 voert aan dat voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.4, dat pas na 10 oktober 1996 kan worden aangenomen dat Plameco bekend werd met de (gehele) verontreiniging van het perceel als gevolg van de vuilstortplaats en met de schade die zij daardoor zou kunnen lijden, aldus moet worden begrepen dat voor bekendheid met de schade als vereist in art. 3:310 lid 1 BW noodzakelijk is dat de gelaedeerde met de oorzaak van de schade bekend is, dit oordeel rechtens onjuist is. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW is volgens de klacht in het onderhavige geval weliswaar noodzakelijk dat Plameco bekend is met de schade, veroorzaakt door de verontreiniging van het perceel, maar niet dat ook de oorzaak van die verontreiniging bekend is. Op het moment dat de verontreiniging bekend is - en in het licht van het in onderdeel 1.1 betoogde eveneens de aansprakelijke persoon - wist Plameco dat zij mogelijkerwijs een vorderingsrecht had en kon van haar worden gevergd dat zij actief optrad en zo nodig de oorzaak van haar schade zou onderzoeken, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1.3 klaagt dat indien het hiervoor weergegeven oordeel in rov. 4.4 aldus moet worden begrepen dat voor bekendheid met de schade noodzakelijk is dat de gelaedeerde met de omvang van de schade bekend is, dit oordeel eveneens rechtens onjuist is.

4.16. De onderdelen falen bij gebrek aan belang, nu - zoals vermeld in nr. 4.10 - de klachten van onderdeel 1 slechts tot cassatie kunnen leiden, indien bekendheid met de beide daar bedoelde elementen met succes wordt aangevallen, en dat is - uitgaande van het falen van onderdeel 1.1, zie hierboven - niet het geval ten aanzien van de aansprakelijke persoon.

Ook overigens falen deze onderdelen. Voor zover ze uitgaan van een bekendheidseis zoals ik onder 4.14 heb aangegeven en zoals het hof in rov. 4.3 in fine heeft gehanteerd, falen ze om de onder 4.14 aangegeven redenen. Voor zover de onderdelen uitgaan van andere, strengere bekendheidseisen, falen ze bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.20. Onderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat indien een latere verkrijger stelt dat een (onroerende) zaak wegens verontreiniging niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, hij zijn verkoper uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming dient aan te spreken. Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat daarnaast - zelfs indien de verontreiniging aan degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht bekend was of had behoren te zijn - de mogelijkheid om voor het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht uit onrechtmatige daad aan te spreken. Zo'n uitzonderlijk geval is volgens het onderdeel alleen aan de orde wanneer degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht een (impliciete) garantie heeft gegeven, dat wil zeggen indien (i) is verklaard dat de (onbebouwde) onroerende zaak geschikt is voor een bepaalde vorm van bebouwing, (ii) de koper de verplichting is opgelegd die bebouwing te realiseren en (iii) voor degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht voorzienbaar is dat de zaak zal worden doorverkocht; of (subsidiair) pas indien is voldaan aan de genoemde voorwaarden (i) en (ii).

In het onderhavige geval heeft het hof niet vastgesteld dat de gemeente een dergelijke (impliciete) garantie heeft gegeven. Niet zonder meer valt daarom, aldus het onderdeel, in te zien waarom de gemeente jegens Plameco uit onrechtmatige daad aansprakelijk is.

4.21. Ik meen dat dit onderdeel 2.1 niet tot cassatie kan leiden.

Het uitgangspunt van het onderdeel dat een latere verkrijger van een (onroerende) zaak die verontreinigd blijkt te zijn in beginsel uitsluitend zijn verkoper op grond van de koopovereenkomst kan aanspreken en degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht en op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is, slechts met succes in rechte kan betrekken indien dat onrechtmatig handelen bestaat in het schenden van een (impliciete) garantie, en dat het hof niet heeft vastgesteld dat de gemeente die heeft gegeven, behelst m.i. een ongeoorloofd novum in cassatie.

4.22. De stelling dat er sprake zou moeten zijn van een (impliciete) garantie, vindt overigens ook geen steun in het recht. Wanneer zowel de contractuele wederpartij (uit hoofde van de overeenkomst) als dé of een rechtsvoorganger van die contractuele wederpartij (uit hoofde van onrechtmatige daad) aansprakelijk is of kan zijn, heeft de benadeelde in beginsel de vrijheid om te kiezen wie hij in rechte wenst te betrekken (waarbij juridische én niet-juridische argumenten in de afweging kunnen worden betrokken). Voor zover het onderdeel dit miskent, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel faalt ook voor zover het klaagt dat aansprakelijkheid van de gemeente op grond van onrechtmatige daad slechts kan worden aangenomen indien sprake is van schending van een (impliciete) garantie als in het onderdeel bedoeld. Niet valt immers in te zien dat deze buitencontractuele aansprakelijkheid niet ook uit andere omstandigheden kan voortvloeien.

Daaraan doet m.i. niet af dat uw Raad in zijn arrest van 4 maart 2005, nr. C04/015, NJ 2005, 445 m.nt. CJHB (Esso/[...]) heeft overwogen:

Hoewel hier geoordeeld is dat vervuiling van grond niet zonder meer onrechtmatig is jegens opvolgende eigenaren, houdt dit oordeel (getuige de woorden 'zonder meer') ook niet in dat slechts onder de in het onderdeel bedoelde omstandigheden van een (stilzwijgende) garantie aansprakelijkheid jegens de opvolgende eigenaren zou kunnen worden aangenomen.(16)

Nog onlangs wees mijn collega Huydecoper (onder verwijzing naar jurisprudentie van uw Raad), behalve op de hier bedoelde garantie, op grondslagen voor aansprakelijkheid van een gemeente jegens latere verkrijgers, gelegen in de omstandigheid dat de bij de gemeente aanwezige/veronderstelde kennis haar aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek of andere voorzorgsmaatregelen, dan wel tot het waarschuwen van de potentiële verkrijgers voor het risico van mogelijke vervuiling.(17),(18) Huydecoper wees in dit verband op HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse Gasfabriek), HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 m.nt. CJHB onder 289 (Gemeente Maassluis/Bewoners), HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 m.nt. CJHB (Gemeente Groningen/Erven Zuidema) en HR 21 juni 2002, C00/265, NJ 2004, 128 m.nt. WMK ([...]/Gemeente Helmond).

In het arrest Gemeente Groningen/Erven Zuidema overwoog de Hoge Raad dat het hof terecht had geoordeeld dat het naar de huidige rechtsopvattingen in het algemeen onrechtmatig is jegens latere eigenaren of gebruikers om zonder voorafgaand onderzoek en slechts na ophoging met zand en/of grind een terrein uit te geven als bouwgrond, terwijl de uitgevende instantie weet of had kunnen weten dat daar door industriële bedrijven onder meer chemisch afval is gestort (zie rov. 3.2 en 3.3).

Deze jurisprudentie is ook door het arrest Esso/[...] niet achterhaald.

4.23. Volgens het subsidiaire onderdeel 2.2 heeft het hof althans miskend dat wanneer in de overeenkomst tussen degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht en zijn koper een vrijwarings- of exoneratieclausule ter zake van de verontreiniging is opgenomen ten behoeve van degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht, mét de verplichting deze aan latere verkrijgers op te leggen, van aansprakelijkheid van degene die de zaak in het verkeer heeft gebracht jegens deze latere verkrijgers eerst sprake kan zijn indien zo'n (in onderdeel 2.1 bedoelde) garantie is gegeven. Alleen dan is immers een beroep op het vrijwarings- of exoneratiebeding jegens latere verkrijgers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Volgens het meer subsidiaire onderdeel 2.3 geldt dat althans indien er sprake is van professionele partijen.

4.25. Ik meen dat de onderdelen falen omdat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een beroep op een exoneratiebeding kan onder omstandigheden vanwege eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Deze onaanvaardbaarheid is in een geval als de onderhavige niet beperkt tot de situatie dat er sprake is van een (impliciete) garantie(19), doch kan m.i. ook in andere omstandigheden zijn gelegen. Ik wijs in dit verband wederom op het arrest Haagse Gasfabriek(20), waarin het hof, met name gelet op de mate van ernst van het verwijt dat de gemeente trof, had geoordeeld dat de gemeente jegens haar contractspartij of diens rechtsopvolgers geen beroep op het exoneratiebeding kon doen. Verder lag volgens de Hoge Raad in het arrest Gemeente Maassluis/Bewoners(21) in 's hofs oordeel besloten dat het beroep op het exoneratiebeding werd ontzegd nu de vastgestelde schuld van de gemeente van dien aard was dat de goede trouw zich ertegen verzette. En in Pakwoningen/Bewoners, waarin overigens wel van een impliciete garantie werd gesproken, oordeelde het hof dat het aan Pakwoningen gemaakte verwijt van voldoende gewicht was om aan haar het beroep op de contractuele vrijwaringsuitsluiting te ontzeggen.(22) Alle oordelen bleven in cassatie in stand.

Ik breng nog in herinnering dat bij de vraag of een beroep op een exoneratiebeding wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in het algemeen de volgende omstandigheden van belang zijn: de inhoud en strekking van het beding, de mate waarin de wederpartij zich van deze strekking bewust is geweest, de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen, de zwaarte van de schuld, de (wan-)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout en de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen.(23)

4.26. Onderdeel 2.4 voert aan dat subonderdelen 2.1-2.3 meebrengen dat niet in stand kan blijven 's hofs beslissing in rov. 4.7-4.19, dat het door de gemeente in het verkeer brengen van verontreinigde grond, gelet op de door het hof gereleveerde bijzondere bijkomende omstandigheden jegens Plameco onrechtmatig is. Deze omstandigheden brengen immers niet mee dat sprake is van een (impliciete) garantie van de gemeente omtrent de geschiktheid van de onroerende zaak. Althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat in het onderhavige geval anders is.

's Hofs oordeel in rov. 4.19, dat de gemeente door jegens [A] te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats jegens [A] en haar opvolgende koper de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter plaatse gerealiseerd kon worden, is volgens het onderdeel niet aan te merken als de bedoelde (impliciete) garantie. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat aan [A] de verplichting is opgelegd een bepaalde vorm van bebouwing te realiseren, alsmede dat de gemeente kon voorzien dat [A] het perceel zou doorverkopen (aan Plameco), althans dat aan [A] de verplichting is opgelegd die bebouwing te realiseren.

Volgens onderdeel 2.5 vitieert het vorenstaande eveneens 's hofs oordeel in rov. 4.19, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich jegens Plameco op de exoneratieclausule of op een onderzoeksplicht van Plameco zou kunnen beroepen nu de gemeente, in het licht van het vorenstaande, een ernstig verwijt treft én dat niet wordt gevolgd het betoog van de gemeente dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt. Nu het vorenstaande meebrengt dat de gemeente alleen uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het in het verkeer brengen van de onroerende zaak indien sprake is van een in subonderdeel 2.1 bedoelde (impliciete) garantie en het hof niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is, valt niet zonder meer in te zien waarom de gemeente geen beroep kan doen op de exoneratieclausule.

4.30. Het onderdeel ziet over het hoofd dat het hof de onder (ii) genoemde omstandigheid blijkens rov. 4.17-4.19 wel degelijk heeft meegewogen. Het hof heeft immers geoordeeld 'dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel kon voorzien, althans zeker niet kon uitsluiten, dat toekomstige verkrijgers van het perceel mogelijk tot uitbreiding van de bebouwing wensten over te gaan' (rov. 4.18) en dat 'voorzienbaar was dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers risico's met zich bracht waaronder het risico van [...] de beperking van de, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van bebouwing van het perceel' (rov. 4.19). In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In dit oordeel van het hof ligt m.i. besloten de verwerping van de in het onderdeel onder (i) bedoelde stelling van de gemeente (nl. dat zij geen reden had om te twijfelen aan de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik), als een voor het aannemen van onrechtmatigheid afzonderlijk vereiste omstandigheid. Zodanig oordeel is niet onbegrijpelijk, nu enerzijds de door het hof aanwezig geoordeelde voorzienbaarheid van risico's, waaronder het risico van de beperking van de in beginsel mogelijke uitbreiding van bebouwing, reden tot twijfel aan de (blijvende) geschiktheid voor het bestemde gebruik impliceren (zie ook rov. 4.17 en 4.18), en nu anderzijds de aanwezigheid van de door het hof met zo veel woorden aangegeven voorzienbare risico's, geen aanleiding geeft om daarnaast afzonderlijk een eis te stellen als het onderdeel onder (i) bedoelt. Aldus bezien mist de klacht in haar geheel feitelijke grondslag.

4.31. Ook overigens faalt het onderdeel. Het hof heeft in rov. 4.16 geoordeeld dat 'daargelaten of de verontreiniging in de weg staat aan het gebruik van het perceel binnen het kader van de vigerende bestemming, [...] dit onverlet [laat] dat die verontreiniging voor (latere) verkrijgers andere, voor de gemeente voorzienbare, risico's met zich brengt.' Hiermee heeft het hof het oog gehad op het risico van onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder verlies te kunnen verkopen en de beperking van de uitbreiding van bebouwing van het perceel (rov. 4.16-4.19).

Het getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof op deze gronden - gelet op de overige omstandigheden van het geval - tot aansprakelijkheid van de gemeente concludeert. De verontreiniging betreft in de visie van het hof vanwege de hiervoor genoemde voorzienbare risico's kennelijk en niet onbegrijpelijk een ook voor Plameco als latere verkrijger essentieel gebrek, waarvan de gemeente mededeling had behoren te doen.

4.33. Ik ga ervan uit dat het onderdeel het oog heeft op het in rov. 4.16 (in fine) door het hof aangenomen voorzienbare risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder verlies te kunnen verkopen. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid geen betekenis toekomt, nu zich ook gevallen laten denken waarbij een verontreinigd perceel ook zonder onderzoek en eventueel sanering kan worden verkocht zonder verlies te lijden.

Daarnaast ziet de klacht over het hoofd dat ook de voorzienbaarheid van problemen bij gewenste uitbreiding van de bebouwing een belangrijke rol heeft gespeeld in 's hofs oordeel dat op de gemeente een mededelingsplicht rustte.

Ook dit onderdeel faalt dus.

4.40. Ik herhaal in de eerste plaats dat 's hofs oordeel, dat in het midden kan worden gelaten of de verontreiniging in de weg stond aan het bestemde gebruik, m.i. niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 4.31). Voor zover het onderdeel van het tegendeel uitgaat, gaat het m.i. dus niet op.

Het hof heeft in rov. 4.18 geoordeeld dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel kon voorzien dat de eventuele bodemverontreiniging in de weg stond aan de in beginsel tot de mogelijkheden behorende uitbreiding van de bebouwing van het perceel. Het hof heeft derhalve, anders dan het onderdeel lijkt te betogen, wel degelijk het moment van het in het verkeer brengen van het perceel als ijkmoment genomen. Ook in zoverre faalt het onderdeel.

Het hof heeft zijn oordeel met name gestoeld op de reactie van de gemeente van 24 december 1997 op de aanvraag van Plameco tot verlening van een bouwvergunning en op het oordeel dat de omstandigheid dat bebouwing nadien mogelijk is geworden, gesteld noch gebleken is (zie rov. 4.17). Een en ander is m.i. niet onbegrijpelijk. Met name is niet onbegrijpelijk dat het hof de aanhouding van de beslissing op de aanvraag niet in verband heeft gebracht met de inmiddels gewijzigde Woningwet. Voor zover het onderdeel hierover klaagt, wordt het eveneens tevergeefs voorgesteld.

4.41. Onderdeel 4.2 voert aan dat, voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het heeft onderzocht of de gemeente in 1989 reden had om aan de geschiktheid van het perceel te twijfelen en of zij op dat moment kon voorzien dat de verontreiniging aan uitbreiding in de weg stond, het oordeel dat dit het geval was in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Van belang is allereerst (i) dat uit het vonnis van de rechtbank van 6 december 2001 onder 2.3 en 's hofs arrest in rov. 4.17 blijkt dat Plameco het perceel tot 29 oktober 1997 - de datum van de aanvraag van een bouwvergunning - zonder problemen heeft kunnen gebruiken. Voorts (ii) blijkt uit het rapport van NIPA van 13 mei 1997 dat bij nieuwbouw voor industriële doeleinden voorzien van een betonnen vloer en koperen leidingen geen actuele risico's voor gebruikers van het terrein vallen te verwachten (zie rov. 4.17 van het bestreden arrest). Bovendien (iii) is de aanhouding van de beslissing op de aanvraag voor een bouwvergunning van 24 december 1997 tot medio 1999 vanaf 14 maart 1998 veroorzaakt door de ingevoerde aanhoudingsplicht bij bodemverontreiniging ex art. 52a Woningwet, waardoor niet zonder meer valt in te zien dat die in 1989 voor de gemeente aanleiding had moeten zijn om aan de mogelijkheden voor uitbreiding te twijfelen. Daarenboven (iv) heeft het hof niet vastgesteld dat de door Plameco aangevraagde bouwvergunning (in 1999) niet verleend had kunnen worden. Dat klemt temeer in het licht van het betoog van de gemeente dat Plameco ervoor heeft gekozen te verhuizen en de uitkomst van de vergunningverlening niet af te wachten.(26)

Het vorenstaande brengt mee dat niet zonder meer valt in te zien waarom de gemeente in 1989 reden had te twijfelen aan de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik en op dat moment kon voorzien dat de verontreiniging aan de uitbreiding in de weg stond.

4.42. Waar het onderdeel uitgaat van het vereiste dat de gemeente kon voorzien dat het perceel niet geschikt was voor het bestemde gebruik, verwijs ik naar hetgeen ik daaromtrent onder 4.31 en 4.40 heb aangegeven. Hiermee verliest de in het onderdeel genoemde omstandigheid (i) betekenis als argument.

Verder meen ik dat 's hofs oordeel, dat de gemeente ten tijde van de verkoop van het perceel kon voorzien dat de verontreiniging aan de uitbreiding van de bebouwing van het perceel in de weg stond, niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft de onder (ii) en (iv) genoemde omstandigheden met zoveel woorden in zijn oordeel (in rov. 4.17) betrokken en wat betreft de onder (iii) en (iv) genoemde omstandigheden verwijs ik naar hetgeen ik daarover onder 4.40 heb aangegeven.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan rov. 2 van het vonnis van de rechtbank van 6 december 2001. Blijkens rov. 3 van het bestreden arrest is ook het hof hiervan uitgegaan, met uitzondering van de feiten waartegen grieven I en II van het principale appel zijn gericht. Die grieven doen in cassatie niet ter zake en tasten de hierboven vermelde feitenweergave niet aan. Hetgeen in grief I was aangevoerd betrof een gewenste aanvulling/correctie van rov. 2.5, eerste volzin, betreffende een aan het daar vermelde Nipa-rapport voorafgaand BMD-rapport van 10 oktober 1996 en een Grontmij-rapport van juli 1996, maar tevens werd aangevoerd dat Plameco eerst op grond van het Nipa-rapport beschikte over duidelijke informatie over de bodemverontreiniging op haar terrein en over de oorzaak daarvan. In rov. 4.4 van 's hofs arrest wordt mede verwezen naar het BMD-rapport.

2 Markering van het hof, A-G.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 oktober 2004.

4 De lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW laat ik onbesproken.

5 HR 23 oktober 1998, C97/037, NJ 2000, 15 m.nt. ARB onder NJ 2000, 16.

6 HR 25 juni 1999, C97/320, NJ 2000, 16 m.nt. ARB.

7 HR 11 oktober 2002, C00/345, NJ 2002, 558.

8 HR 6 april 2001, C99/158, NJ 2002, 383, m.nt. HJS onder NJ 2002, 384. Zie ook HR 20 april 2001, C99/293, NJ 2002, 384 m.nt. HJS ([...]/mr. X), waar het ging om art. 3:311 lid 1 BW.

9 HR 24 januari 2003, C02/011, NJ 2003, 300.

10 HR 10 oktober 2003, C02/045, NJ 2003, 680, rov. 3.4.1.

11 HR 31 oktober 2003, C02/234, LJN AL8168, RvdW 2003, 169, AA 2003, p. 266, m.nt. Hartlief.

12 In dezelfde zin HR 27 mei 2005, C04/069, LJN AS8455, rov. 3.4 ([...]/[...]).

13 HR 20 februari 2004, C02/288, RvdW 2004, 37, rov. 3.9.

14 HR 26 november 2004, C03/270, RvdW 2004, 134, rov. 3.4.

15 Ik verwijs naar Chr. H. van Dijk, Verjaring en stuiting: een Siamese tweeling in verwarring, AV&S 2003, p. 149; M.W.L. Simons-Vinckx, Artikel 3:301 lid 1 BW: stilzitten loont!, TMA 2004, p. 159 (161 en 163); J.L. Smeehuijzen, De relatieve verjaringstermijn na het "Saelman-arrest", WPNR 6572 (2004), p. 251 (258); A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, 2005, p. 197. Vgl. ook A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.25.1) voor HR 31 oktober 2003, C02/234, LJN AL8168 (Saelman).

16 Ik laat dan nog daar dat in even bedoelde zaak Esso niet de eigenaar van de grond was, dat Esso geen gemeente is, en dat de vervuiling zich in 1974 afspeelde.

17 Zie zijn conclusie (onder 5a) van 10 juni 2005 in de zaak C04/169HR (Meteoor c.s./Gemeente 's-Gravenhage). Dat in die zaak niettemin tot verwerping van beroep werd geconcludeerd stoelt in belangrijke mate op de feitelijke vaststelling door het hof dat het in casu ging om een vervuiling door de gemeente vóór de vervreemding door de gemeente in 1972 (!). Bij arrest van 14 oktober 2005 heeft de HR het cassatieberoep in deze zaak verworpen met toepassing van art. 81 RO.

18 Vgl. voorts P. Klik, Noot bij Stichting Friesland State/Shell, TMA 1997, p. 105, Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 51b, p. 62, H.J. Bos, Uitgifte van verontreinigde grond door gemeenten, JM 2002, nr. 3, p. 159 en P. Klik, Koop van (verontreinigd) onroerend goed, M&R 2002, p. 74.

19 Overigens werd de situatie dat een (impliciete) garantie in de weg stond aan een beroep op een exoneratiebeding veeleer als een uitlegkwestie gezien, zie HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 m.nt. CJHB onder 289 (Gemeente Maassluis/Pakwoningen), rov. 3.5.

20 HR 13 november 1987, NJ 1988, 139.

21 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286.

22 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289 m.nt. CJHB. Zie met name ook par. 5 van Brunner's noot.

23 Ik volsta met een verwijzing naar mijn conclusie (onder 4.8) voor HR 18 juni 2004, C03/064, NJ 2004, 585 ([...]/[...]), met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen.

24 Het onderdeel verwijst naar de MvA, tevens MvG in incidenteel appel, onder 2.1, 2.14, 2.15 en 3.1-3.27.

25 Verwezen wordt naar de CvD, onder 36-42 en de MvA, onder 2.11 en 2.12.

26 Zie de vorige voetnoot.