Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2005, AS8455, C04/069HR

nr. C04/069HR

Mr. Hartkamp

zitting 4 februari 2005

1) De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van haar vonnis van 28 mei 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (vgl. r.o. 4.2.1-4.2.4 van 's hofs arrest van 4 november 2003).

Op 6 april 1993 is [verweerder], verweerder in cassatie, door de neurochirurg [betrokkene 1] geopereerd aan een tumor aan de hypofyse in het St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg (hierna: het ziekenhuis).

Aangezien het operatiegebied bloederig was, heeft [betrokkene 1] Spongostan, een sponsachtig materiaal dat bloed resorbeert en bloedingen doet stoppen, in de wond achtergelaten. De operatiewond is gesloten onder achterlating van een wonddrain.

Korte tijd na de operatie is gebleken dat bij [verweerder] sprake was van ernstige visusvermindering.

Een verslag van [betrokkene 3] van de radiologie-afdeling van het ziekenhuis betreffende [verweerder] luidt, voorzover van belang:

"Bezoekdatum 08-04-1993

(...)

VRAAGSTELLING:

Status na OK hypophyse op 6/4. Post-OK visus rechts 0, links hemi-anopsie temporaal. Bloeding?.

KONKLUSIE:

MRI-Cerebrum: er is gescand na een sagittale Tl-survey na gadolineum in 2 richtingen. Er is een grote tumor in de hypophyse zichtbaar met supra sellaire uitbreiding. Deze tumor is voor gadolineum geheel iso-intens, na gadolineum treedt een gedeeltelijke aankleuring op vooral van het intra sellaire deel van de tumor. Aangezien op een eerder CT-onderzoek de tumor volledig aankleurde hebben we hier te maken met een acute bloeding in de tumor, met name in het supra sellaire deel. Er is duidelijke compressie van het chiasma."

"Postoperatief is er een bloeding ontstaan waardoor er rechtszijdig blindheid en linkszijdig hemi-anopsie bestaat.

PA: hypofyse adenoom

Er is geen reden voor heroperatie. Herstel van de visus is niet meer mogelijk."

Bij brief van 29 januari 1998 heeft [betrokkene 2], destijds raadsman van [verweerder] en vennoot bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor alle schade die [verweerder] ten gevolge van de ingreep van 6 april 1993 heeft geleden en zal lijden.

Bij brief van 23 november 1998 heeft MediRisk, verzekeraar van het ziekenhuis en [betrokkene 1], de aansprakelijkheid van de hand gewezen en zich op het standpunt gesteld dat de vordering zou zijn verjaard.

Bij brief van 27 april 1999 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [verweerder] als gevolg van de medische behandeling heeft geleden en zal lijden.

Op 19 september 2000 heeft mr. R.J.J.M. Witlox [eiseres] aansprakelijk gesteld voor het niet (tijdig) stuiten van de verjaring van de vordering van [verweerder] jegens [betrokkene 1] en/of het ziekenhuis.

2) Bij exploot van 27 april 2001 heeft [verweerder] [betrokkene 1], het ziekenhuis en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Hij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, dat de rechtbank voor recht verklaart i) dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de operatieve ingreep op 6 april 1993, en ii) dat de onderhavige vordering door toedoen of nalaten van [eiseres] al dan niet is verjaard.

Aan zijn vordering tegen [betrokkene 1] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd, voorzover in cassatie relevant, dat [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hem. [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft nagelaten de post-operatieve bloeding die bij hem is opgetreden, te bestrijden, waardoor langdurige druk werd uitgeoefend op zijn oogzenuwen, met als gevolg algehele blindheid van het rechteroog en gedeeltelijke blindheid van het linkeroog. Terzake van zijn vordering tegen [eiseres] heeft [verweerder] aangevoerd dat indien zou komen vast te staan dat zijn vordering tegen [betrokkene 1] en/of het ziekenhuis zou zijn verjaard, zulks door toedoen c.q. nalaten van [eiseres] is geschied, zodat deze aansprakelijk is voor de door die beroepsfout door [verweerder] geleden schade.

[Verweerder] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het debat omtrent de verjaring van zijn vordering tegen [betrokkene 1] hem in feite niet regardeert omdat, indien zou blijken dat de vordering door toedoen c.q. nalaten van [eiseres] is verjaard, hij zijn schade kan verhalen op de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres], mits de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] komt vast te staan.

[Betrokkene 1], het ziekenhuis en [eiseres] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3) Bij (tussen)vonnis van 28 mei 2002 heeft de rechtbank terzake van de vordering tegen [betrokkene 1] een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van een aantal vragen omtrent de mogelijke beroepsfout van [betrokkene 1] (r.o. 3.4-3.6 en onder 4). Daarnaast heeft zij - om proceseconomische overwegingen reeds toen - overwogen dat de vordering tegen [betrokkene 1], gelet op de artt. 3:310 en 317 BW, is verjaard aangezien [betrokkene 1] eerst bij brief van 27 april 1999 aansprakelijk is gesteld, terwijl [verweerder] vanaf 7 of 8 april 1993, toen hij te maken kreeg met visusverminderingen, van het bestaan van de schade en van de aansprakelijke persoon ([betrokkene 1]) op de hoogte was, zodat de verjaringstermijn in elk geval is aangevangen op 9 april 1993 en is geëindigd op 9 april 1998 (r.o. 3.10-3.12). Op dezelfde gronden heeft de rechtbank het standpunt van [eiseres] verworpen dat [verweerder] pas na ontvangst van de medische informatie in 1998 bekendheid kreeg met de aansprakelijke persoon en dat de oorzaak van de schade [verweerder] pas toen duidelijk is geworden (r.o. 3.14).(1)

Ten aanzien van de vordering tegen [eiseres] heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu vaststaat dat de vordering tegen [betrokkene 1] is verjaard en ingeval enige aansprakelijkheid van [betrokkene 1] na deskundigenbericht zou komen vast te staan, de gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt (r.o. 3.16).

De rechtbank heeft tussentijds beroep van haar vonnis toegestaan (r.o. 3.23 en 4 in fine).

"4.3 De grieven I en III van [eiseres] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] jegens [betrokkene 1] is aangevangen op 9 april 1993, omdat, zo stelt [eiseres], [verweerder] eerst in de loop van 1998 toen hij het gehele medische dossier had ontvangen, kennis kreeg van de oorzaak van de visusvermindering en de identiteit van de mogelijk aansprakelijke persoon.

4.3.1 Tussen partijen staat vast dat er bij [verweerder] kort na de operatie sprake was van een visusvermindering, dat aan de echtgenote van [verweerder] op 8 april 1993 telefonisch door de verpleging vragen zijn gesteld omtrent het gezichtsvermogen van [verweerder], dat de oogarts van [verweerder], [betrokkene 4], deze echtgenote heeft teruggebeld met de mededeling dat diezelfde dag een MRI zou worden gemaakt om de mogelijke oorzaak te onderzoeken; dat die middag aan [verweerder] is medegedeeld dat er vermoedelijk sprake was van een bloeding, dat hij diezelfde dag nog opnieuw zou worden geopereerd en later dat de operatie niet doorging omdat er achteraf gezien geen sprake was van een bloeding (brief van [eiseres] d.d. 17 augustus 1998 aan MediRisk, overgelegd bij cvr). Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt het hof tot de slotsom dat voorshands, dit wil zeggen behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon.

4.3.2 Voor deze bekendheid is, anders dan door [eiseres] is aangevoerd, niet vereist dat [verweerder] ook wist wat er precies is misgegaan bij de behandeling, noch dat [de, ASH] oorzaak eventueel ook (cursivering hof) aan andere personen dan uitsluitend aan [betrokkene 1] toegerekend zou kunnen worden.

4.3.3 De stelling van [eiseres] dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de beweerdelijk gemaakte fout door [betrokkene 1] na de operatie plaatsvond, berust op een onjuiste lezing van het beroepen vonnis. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat de vordering was gebaseerd op een beweerdelijke fout van [betrokkene 1] na de operatie.

4.3.4 Door [eiseres] zijn, tegenover de betwisting door [verweerder], onvoldoende feiten gesteld en te bewijzen aangeboden om [eiseres] toe te laten tot het onder 4.3.1 bedoelde tegenbewijs.

4.3.5 De grieven I en III falen derhalve."

6) [Eiseres] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit negen onderdelen. [verweerder] is verstek verleend. Vervolgens heeft [eiseres] haar stellingen schriftelijk toegelicht.

[Eiseres] kan, gelet op het onder 5 gestelde, worden ontvangen in zijn cassatieberoep; zie HR 23 jan. 2004, RvdW 2004, 20 (en vergelijk HR 26 maart 2004, nr. C03/031HR).

7) Volgens onderdeel 2.1, dat ter inleiding van het cassatiemiddel dient en geen zelfstandige klacht bevat, heeft het hof in r.o. 4.3.1-4.3.4 van zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel doet daartoe een beroep op in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (S.-K./dr. M.). In de schriftelijke toelichting (onder 5) wordt daarnaast ook HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/[...]) aangehaald.

Onderdeel 2.2 betoogt dat het arrest van 31 oktober 2003 in het onderhavige geval meebrengt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW eerst begon te lopen op de dag waarop [verweerder] daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade bestaande uit de visusvermindering na de operatie in te stellen, waartoe [verweerder] voldoende zekerheid diende te hebben verkregen dat de visusvermindering (mede) is veroorzaakt door tekortschieten of foutief medisch handelen (van [betrokkene 1]). De door het hof in r.o. 4.3.1 genoemde feiten en omstandigheden zijn ontoereikend c.q. bevatten geen aanknopingspunt voor 's hofs oordeel dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 voldoende zekerheid had verkregen dat de visusvermindering (mede) was veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Het onderdeel wijst er in het bijzonder op dat [verweerder], gelet op het feit dat hem op 8 april 1993 uiteindelijk is medegedeeld dat van de heroperatie werd afgezien omdat geen sprake was van een bloeding, geen aanwijzing, laat staan voldoende zekerheid had dat de visusvermindering was veroorzaakt door een medische fout. Aldus zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorzover het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, voert onderdeel 2.4 aan dat de motivering van 's hofs oordeel onbegrijpelijk of althans onvoldoende is, aangezien uit de door het hof in r.o. 4.3.1 genoemde omstandigheden niet blijkt dat het kort na 8 april 1993 voor [verweerder] voldoende duidelijk was dat de visusvermindering niet kon zijn veroorzaakt door een niet te vermijden complicatie tijdens de operatie.

Deze regel is herhaald in HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37 ([...]/[...]) en in HR 26 november 2004,RvdW 2004, 134 ([...]/G.).

Men zie over het arrest van 31 oktober 2003 onder meer Hartlief, AA 2004, p. 266 e.v.; Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004) en Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2004, p. 25 e.v.; Simons-Vinck, TMA 2004, p. 159 e.v.; Meijer, TMA 2004, p. 164 e.v.; Asser-Hartkamp 4-III (2004), nrs. 674 en 674c.

10) Het hof heeft [eiseres]s stelling dat [verweerder] eerst in de loop van 1998 bekend is geworden met de oorzaak van zijn visusvermindering en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aanvaard. Het heeft daarentegen geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een aantal tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden, die het in r.o. 4.3.1 heeft opgesomd. Blijkens de afsluitende zinsnede 'op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt het hof tot de slotsom...' heeft het deze omstandigheden (en geen andere) tot grondslag van zijn oordeel genomen. Deze r.o. 4.3.1 is geciteerd in nr. 4 hiervóór.

Hoe de door het hof genoemde feiten en omstandigheden het oordeel kunnen schragen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, is niet goed begrijpelijk. Naar mijn mening laten de feiten waarop het hof zich beroept geen andere conclusie toe dan dat kort na 8 april 1993 - in de termen van het arrest van 24 januari 2003 - geen sprake kon zijn van daadwerkelijke bekendheid met de schade omdat toen nog niet met voldoende mate van zekerheid was vastgesteld waardoor de klachten waren ontstaan, zodat - in de termen van het arrest van 31 oktober 2003 - [verweerder] kort na die dag niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. De vaststaande feiten laten immers wel de conclusie toe dat [verweerder] heeft begrepen dat de visusvermindering een gevolg is geweest van de operatie, maar niet dat hij heeft begrepen dat zij het gevolg is geweest van een bij de operatie gemaakte beroepsfout. Dat laatste begrip is echter blijkens de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad vereist voor het ingaan van de verjaringstermijn. Het hof is daarom of uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn oordeel dat (voorshands moet worden aangenomen dat) [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 2.2 en 2.4, in onderling verband beschouwd, treffen daarom doel.

12) Blijkens het inleidende onderdeel 2.6 en de schriftelijke toelichting daarop worden de onderdelen 2.7 en 2.8 aangevoerd voor het geval dat de r.o. 4.4.1 en 4.4.2 van het bestreden arrest mede redengevend zijn voor de verwerping van de grieven I en III.

Naar mijn mening is dit evenwel niet het geval. In grief II heeft [eiseres] een andere grond dan in de grieven I en III aan het hof voorgelegd ten betoge dat [verweerder] op 8 april nog niet daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering tegen [betrokkene 1] in te stellen. De verwerping van grief II is daarom niet mede dragend voor de verwerping van de grieven I en III. De onderdelen 2.7 en 2.8 behoeven derhalve geen bespreking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden