Hoge Raad, 31-03-2006, AU7933, C04/211HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in voorgaande instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidentele beroep

Newinco en Nedwind hebben hun incidentele cassatieberoep mede ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 20 april 2000. Tegen dat vonnis hebben Newinco en Nedwind evenwel reeds eerder cassatieberoep ingesteld, welk beroep door de Hoge Raad bij arrest van 25 oktober 2002 (nr. C00/208) is verworpen. Newinco en Nedwind dienen daarom in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun incidentele beroep.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.2 Ibro vordert in de onderhavige procedure betaling van achterstallige provisie terzake van diverse projecten, genummerd 1-20, met bijkomende vorderingen, stellende dat tussen haar enerzijds en Newinco en Nedwind anderzijds een agentuurovereenkomst heeft bestaan met een looptijd tot 28 februari 1994. De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen Ibro en Newinco wèl, maar tussen Ibro en Nedwind géén agentuurovereenkomst tot stand is gekomen en bij eindvonnis van 19 januari 1999 de vordering van Ibro toegewezen voor wat betreft de provisie over de in 1990 door de projecten 9, 10 en 14 gegenereerde omzet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.3 In hoger beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de provisieaanspraken van Ibro over de projecten 1-8 nog niet geheel zijn afgewikkeld, dat Ibro ook nog, op de voet van art. 74d lid 1, onder c, (oud) K. recht heeft op provisie over de projecten 15-19, dat Ibro een, op art. 74o (oud) K. gebaseerde, klantenvergoeding toekomt, maar dat Ibro geen recht heeft op provisie met betrekking tot de projecten 11-13 en 20. In het geschilpunt betreffende de uitleg van de commissieafspraak als hiervoor in 4.1 onder (iii) bedoeld (de jaaromzet bepaalt welk van de drie overeengekomen percentages van toepassing is of een apart percentage voor elke schijf) heeft de rechtbank het standpunt van Newinco juist geacht. Het principale cassatiemiddel betreft (onderdeel I) de afwijzing van de provisievordering met betrekking tot project 20, (onderdeel II) de afwijzing van de door Ibro aan de commissieafspraak gegeven uitleg en (onderdeel III) de hoogte van de klantenvergoeding.

4.4.1 Project 20 was een verkoop in 1992 van windmolens van Newinco aan Nedwind en van Nedwind aan een afnemer (Kodela) op Curaçao, het Kodela-project. Ibro heeft haar vordering in de loop van het geding in hoger beroep, bij conclusie van 22 januari 2003, met een provisiebedrag ter zake van dit project vermeerderd. De rechtbank oordeelde (rov. 2.21 van haar vonnis van 13 augustus 2003) dat, aangezien de onderhavige windmolens door Nedwind zijn verkocht aan een afnemer die gevestigd is buiten het gebied dat aan Ibro als agent is toegewezen, en de gestelde transactie tussen Newinco en Nedwind er een binnen het concern is, een redelijke interpretatie en toepassing van de onderhavige agentuurovereenkomst met zich brengt dat Ibro terzake geen recht op provisie heeft. In rov. 2.5 van het eindvonnis heeft de rechtbank de motivering van deze beslissing aldus verbeterd dat een redelijke interpretatie van art. 74d (oud) K. en de toepassing van die wetsbepaling op de onderhavige agentuurovereenkomst met zich brengt dat Ibro terzake geen recht op provisie heeft.

4.4.2 Onderdeel I klaagt onder A dat de rechtbank met deze beslissing de grenzen van de rechtsstrijd miskend heeft. Het verwijst in dat verband naar rov. 3.3 van het vonnis van 20 april 2000, waarin de rechtbank tot het oordeel kwam dat Ibro op grond van art. 74d lid 1, onder c, (oud) K. recht heeft op provisie over overeenkomsten die voor 1 januari 1993 met haar klantenkring dan wel binnen het haar toegewezen gebied tot stand gekomen zijn, ook indien zij geen bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van die overeenkomsten, en dat de redelijkheid en billijkheid daarin geen verandering brengt. Dit oordeel, zo begrijpt de Hoge Raad het betoog van het onderdeel, brengt mee dat Ibro ook recht op provisie heeft ter zake van het Kodela-project, althans dat de andersluidende beslissing van de rechtbank in het licht van het uitdrukkelijke beroep van Ibro op het bindende karakter van de beslissing in de bedoelde rov. 3.3, nadere motivering behoefde.

4.4.3 De klacht faalt. De beslissing in rov. 3.3 van het vonnis van 20 april 2000 heeft, zoals blijkt uit de woorden "de projecten 15 t/m 17" boven die rechtsoverweging, betrekking op de provisie ter zake van de projecten 15-17. Dat waren projecten ten aanzien waarvan Ibro had aangevoerd dat het ging om Newinco-windmolens die, al dan niet via Nedwind, verkocht zijn aan afnemers die door Ibro als klant waren aangebracht en die in het aan Ibro als agent toegewezen gebied waren gevestigd (conclusie van repliek na verwijzing en terugwijzing van 1 mei 1997, nrs. 28, 34 en 39). Newinco en Nedwind hebben de provisievordering van Ibro ter zake van het Kodela-project in het bijzonder bestreden (antwoordconclusie na tussenvonnis en cassatie van 19 maart 2003, nr. 31) "omdat dit een opdracht betreft die buiten Nederland, althans buiten het debiet van Ibro is gelegen, te weten Curaçao". De rechtbank heeft dus door belang te hechten aan het feit dat de desbetreffende windmolens verkocht zijn aan een afnemer die gevestigd is buiten het aan Ibro als agent toegewezen gebied de grenzen van de rechtsstrijd niet miskend. Het bestreden oordeel behoefde ook geen nadere motivering in verband met het beroep van Ibro op het bindende karakter van de beslissing van de rechtbank als neergelegd in rov. 3.3 van haar vonnis van 20 april 2000, nu de laatstbedoelde beslissing geen betrekking had op provisieaanspraken ter zake van de verkoop van windmolens die, al dan niet via Nedwind, verkocht zijn aan afnemers die buiten het aan Ibro als agent toegewezen gebied waren gevestigd.

4.4.4 Onderdeel I klaagt onder B, dat onjuist, althans onbegrijpelijk, is het (hiervoor in 4.4.1 vermelde) verbeterde oordeel van de rechtbank dat een redelijke interpretatie van art. 74d (oud) K. tot afwijzing van de provisievordering inzake het Kodela-project moet leiden. Ook deze klacht faalt. Het gaat bij dit project, naar de rechtbank veronderstellenderwijze heeft aangenomen, om een concernverkoop van Newinco aan Nedwind, die op haar beurt de desbetreffende windmolens verkocht heeft aan een uiteindelijke afnemer op Curaçao. Het oordeel van de rechtbank dat redelijke interpretatie van art. 74d (oud) K. en redelijke toepassing daarvan op de onderhavige overeenkomst meebrengt dat Ibro ter zake van dit project geen recht op provisie heeft, geeft in het licht van het debat van partijen, in het bijzonder in het licht van het daarbij door Ibro ingenomen standpunt dat Nedwind is opgericht om de rol als verkoopkantoor van haar over te nemen (memorie van grieven van 1 juli 1999 nr. 5.16), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.4.5 De klacht van het onderdeel onder C gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank haar verbeterde oordeel in rov. 2.5 van haar eindvonnis heeft gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid of op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Noch het een, noch het ander is het geval, nu het bedoelde oordeel van de rechtbank gegrond is op een redelijke wetsuitlegging en wetstoepassing. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.4.6 Het falen van de klachten A, B en C van onderdeel I brengt mee dat ook de klacht onder D van onderdeel I niet tot cassatie kan leiden.

4.5.1 Klacht 1 van onderdeel II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, in rov. 3.8 van haar vonnis van 20 april 2000, met betrekking tot het, door Ibro te leveren, bewijs van haar stelling dat de overeengekomen provisieregeling inhoudt dat de afrekening van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet, in die zin dat de jaaromzet bepaalt welke van de drie overeengekomen percentages van toepassing is. De rechtbank oordeelde dienaangaande dat zij op grond van het "thans voorliggende bewijs" mèt de kantonrechter van oordeel was dat Ibro niet is geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde grondslag voor de berekening van de aan haar verschuldigde provisie. De klacht bestrijdt het, door de rechtbank klaarblijkelijk tot het hare gemaakte, bewijsoordeel van de kantonrechter in de rov. 2.3.1 - 2.3.6 van diens vonnis van 12 november 1998. Dat oordeel kan als volgt worden samengevat. De verklaring van de door Ibro voorgebrachte getuige [getuige 1] is een "de auditu verklaring" waaraan in dit geval, mede gezien de tijdens de contra-enquête gehoorde getuigen, in het bijzonder de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] (die de door Newinco en Nedwind verdedigde uitleg van de provisieovereenkomst steunden) "geen beslissende betekenis" gehecht kan worden (rov. 2.3.2 in verbinding met rov. 2.3.5). De door Ibro voorgebrachte getuige [getuige 4] is een partijgetuige omdat [getuige 4] statutair directeur van Ibro was, zodat diens verklaring op grond van art. 213 lid 1 (oud) Rv. (thans art. 164 lid 2 Rv.) geen bewijs ten voordele van Ibro oplevert, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Op grond van het overwogene ten aanzien van de verklaring van [getuige 1] kan naar het oordeel van de kantonrechter van die verklaring niet gezegd worden dat die onvolledig bewijs oplevert in de hiervoor bedoelde zin, zodat aan de partijgetuigenverklaring van [getuige 4] geen verdere betekenis toekomt (rov. 2.3.4).

4.5.3 Het slagen van deze klacht brengt mee dat ook het bewijsoordeel van de rechtbank in de rov. 2.6 - 2.6.2 van haar vonnis van 13 augustus 2003, waarin de rechtbank voortbouwt op het met succes bestreden bewijsoordeel in rov. 3.8 van het vonnis van 20 april 2000, niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel II behoeven geen behandeling meer.

4.6.1 Onderdeel III bestrijdt de bepaling door de rechtbank (rov. 2.30.3 van het vonnis van 13 augustus 2003) van de aan Ibro toe te kennen klantenvergoeding op basis van art 74o (oud) K. op 50% van de aan Ibro toekomende provisie over één jaar, berekend naar het gemiddelde van de gehele duur van de overeenkomst. Het klaagt in de eerste plaats dat de rechtbank een niet-toepasselijke versie van art. 74o (oud) K voor ogen heeft gehad. In zoverre is de klacht gegrond. De rechtbank is kennelijk uitgegaan van art. 74o (oud) zoals dat luidde met ingang van 1 november 1989. Ingevolge art. 211 lid 1 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is evenwel op de onderhavige agentuurovereenkomst, die klaarblijkelijk is totstandgekomen vóór die datum en die is ontbonden met ingang van 1 januari 1993, het tot 1 november 1989 geldende recht van toepassing. De klacht kan echter wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat die niet tevens uiteenzet - en omdat evenmin valt in te zien - waarom de tot 1 november 1989 geldende versie van art. 74o (oud) K een maatstaf biedt die tot een hogere vergoeding voor Ibro zou moeten of kunnen leiden dan de door de rechtbank gehanteerde maatstaf, vervat in art. 74o (oud) zoals dat luidde met ingang van 1 november 1989.

4.6.2 Het onderdeel behelst voor het overige de klacht dat de rechtbank bij de bepaling van de hoogte van de aan Ibro toekomende klantenvergoeding verzuimd heeft om op voldoende gemotiveerde althans kenbare wijze te responderen op een aantal, in het onderdeel aangewezen, stellingen van Ibro. Deze klacht faalt omdat de rechtbank, die de hoogte van de klantenvergoeding heeft gebaseerd op alle omstandigheden van het geval, niet afzonderlijk behoefde in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen van Ibro.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 De onderdelen 1 en 3 betreffen de verwerping van het verweer van Newinco en Nedwind dat Ibro ten onrechte wettelijke rente over BTW vordert, omdat Ibro die BTW niet door middel van een factuur in rekening heeft gebracht, die BTW dus nog niet verschuldigd is geworden en Ibro het desbetreffende bedrag niet heeft hoeven voorfinancieren (rov. 2.26.1 - 2.26.3 van het vonnis van 13 augustus 2003). Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 2.26.1 ten onrechte de verwerping van dit verweer motiveert door te verwijzen naar art. 13 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder te noemen: Wet OB), nu dat artikel en het daarin genoemde art. 35 Wet OB uitsluitend zien op omzetbelastingverplichtingen van Ibro jegens de fiscus. Het onderdeel miskent dat de bestreden rechtsoverweging betrekking heeft op het geval dat Newinco en Nedwind mochten hebben bedoeld aan te voeren dat van verschuldigdheid van omzetbelasting door Ibro eerst sprake is nadat zij een factuur heeft uitgereikt. Die opvatting heeft de rechtbank onder verwijzing naar art. 13 Wet OB, waaruit het tegendeel voortvloeit, terecht verworpen. Deze klacht faalt derhalve.

5.2 Voorzover onderdeel 3 ervan uitgaat dat de rechtbank in de rov. 2.26.2 en 2.26.3 beslist heeft dat door toedoen van Newinco en Nedwind vertragingsschade is ontstaan, kan het, nu een zodanige beslissing niet in die rechtsoverwegingen valt te lezen, wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Waar het onderdeel betoogt dat de rechtbank had moeten overwegen dat de vertragingsschade, voorzover het de omzetbelasting betreft en voorzover die schade er is, aan Ibro zelf te wijten is en de rentevordering daarover had moeten afwijzen, beantwoordt het niet aan de daaraan ingevolge het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, zodat het ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

5.3 De onderdelen 2 en 4 bestrijden het eindvonnis met de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten hoofdsom en omzetbelasting in het dictum van dat vonnis te splitsen. De onderdelen gaan, voorzover duidelijk, uit van een veronderstelde rechtsregel die meebrengt dat de rechter die een veroordeling uitspreekt tot betaling van een geldsom wegens verschuldigde provisie vermeerderd met omzetbelasting, zijn vonnis zo moet inrichten dat dat voldoet aan de in of krachtens de Wet OB geformuleerde eisen waaraan een factuur moet voldoen, althans in het dictum van zijn vonnis het bedrag van de in het totaal begrepen doorberekende omzetbelasting moet vermelden. Waar geen rechtsregel de rechter daartoe verplicht, falen ook deze onderdelen.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.