Parket bij de Hoge Raad, 31-03-2006, AU7933, C04/211HR

Rolnummer C04/211HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 9 december 2005

1. Newinco B.V. voorheen: Nedwind B.V., daarvóór Nedwind Rhenen B.V., daarvóór Newinco B.V.

2. Hollandia Kloos International B.V., voorheen: Nedwind B.V.

2. Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende (volledigheidshalve is hieronder tevens ten dele opgenomen hetgeen reeds omtrent de feiten en het procesverloop is vermeld in de conclusie voor genoemd arrest in het eerste cassatieberoep):

i) Vanaf eind 1986/begin 1987 heeft Ibro werkzaamheden verricht voor Newinco (Nederlandse WindturbineCombinatie).

ii) In de loop van 1989 heeft tussen Ibro en Newinco overleg plaatsgevonden omtrent een nadere formalisering van hun rechtsverhouding. Daarbij is onder meer overleg gevoerd omtrent een concept agentuurovereenkomst met een looptijd van vijf jaar, eindigend per 28 februari 1994, voor de verkoop van de windturbines van Newinco; tot ondertekening van het contract is het nooit gekomen.

iii) Tijdens bedoeld overleg is ook gesproken over de hoogte van de voor Ibro geldende commissie, waarbij partijen het volgende zijn overeengekomen:

- tot een Newinco-omzet van f 6.000.000,-: 1,5% commissie;

- voor een omzet van f 6.000.000,- tot f 12.000.000,-: 2% commissie;

- voor een omzet van f 12.000.000,- tot f 18.000.000,-: 3% commissie.

Partijen zijn voorts overeengekomen dat een herziening van de commissie besproken moest worden ingeval de jaaromzet boven de f 18.000.000,- zou stijgen. Naderhand is tussen partijen onenigheid ontstaan over de uitleg van hun afspraak over de commissie.

iv) Ibro heeft tot omstreeks 1 januari 1990 de door haar bij Newinco gedeclareerde provisie ontvangen.

v) Bij brief van 7 juni 1990 heeft Hollandia B.V. (de vennootschap die Newinco had overgenomen) Ibro genformeerd over de oprichting van Nedwind, een nieuwe vennootschap waarin de verkoop en productontwikkelingen van de Newinco windmolens alsmede van de windmolens van [A] Windenergie B.V. werden ondergebracht.

vi) Op 10 juli 1990 en 15 augustus 1990 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen Ibro en Hollandia, waarbij onder meer de beëindiging van de verhouding tussen partijen aan de orde is geweest.

vii) Sedert het najaar van 1990 heeft Ibro van Newinco niet meer de gegevens ontvangen die zij nodig heeft om haar provisieaanspraken te kunnen vaststellen. Van Nedwind heeft Ibro dergelijke gegevens nooit ontvangen.

viii) Newinco heeft op 9 juli 1992 aan Ibro betaalbaar gesteld de hoofdsom volgens de specificatie van 15 augustus 1991 vermeerderd met de wettelijke rente en B.T.W. tot een totaalbedrag van f 402.000,-. Naar aanleiding van het vonnis in kort geding in het tussen partijen gerezen executiegeschil heeft Newinco voorts op 14 juli 1992 aan Ibro een aanvullende betaling gedaan ten bedrage van f 152.166,-, waarmee derhalve in totaal door Newinco aan Ibro een bedrag van f 554.166,- is voldaan.

ix) In de loop van het onderhavige geding is de agentuurovereenkomst tussen Newinco en Ibro - voorzover bestaand - bij beschikking van de Kantonrechter van 11 november 1992 op de voet van art. 74m (oud) K ontbonden met ingang van 1 januari 1993, met toekenning van een vergoeding van f 375.000,-.

3. In het onderhavige geding heeft Ibro aangevoerd dat tussen haar aan de ene kant en Newinco en Nedwind aan de andere kant een agentuurovereenkomst heeft bestaan met een looptijd tot 28 februari 1994; zij heeft op grond van dat standpunt Newinco en Nedwind aangesproken tot betaling van achterstallige provisie ter zake van een aantal door haar met cijfers aangeduide projecten, de projecten 1 t/m 14 en 15 t/m 17; in een later stadium heeft zij ook nog provisie gevorderd ter zake van de projecten 18 en 19; in het geding na cassatie heeft zij voorts nog provisie gevorderd ter zake van project 20. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat de hiervoor onder 1(iii) genoemde afspraak inhield dat de provisie afhankelijk is van de hoogte van de totale omzet en dat partijen niet een "gestaffelde provisie" zijn overeengekomen. Voorts heeft zij gevorderd Newinco en Nedwind te gelasten een correcte provisieopgave te verschaffen.

Nadat de kantonrechter te Rotterdam het door Ibro gevorderde had toegewezen bij verstekvonnis van 10 april 1992, zijn Newinco en Nedwind in verzet gekomen en hebben zij alsnog gemotiveerd verweer gevoerd: zij hebben kort gezegd betwist dat tussen hen en Ibro sprake zou zijn van een agentuurovereenkomst. Voorts hebben zij betoogd dat partijen met hun onder 2(iii) genoemde afspraak een "gestaffelde provisie" zijn overeengekomen.

4. In de onderhavige procedure is komen vast te staan dat tussen Ibro en Newinco wel, maar tussen Ibro en Nedwind geen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst (tussenvonnis kantonrechter d.d. 11 november 1992, rov. 4.4 tot en met 4.6). Naar aanleiding daarvan heeft Ibro alsnog tegen Newinco een provisievordering met betrekking tot de projecten 15 t/m 17 (later vermeerderd met een vordering ter zake van - onder meer - project 20) ingesteld op de voet van art. 74d lid 1 onder c (oud) K, welke bepaling inhoudt dat de agent ook recht heeft op provisie ingeval de overeenkomst is afgesloten met haar klantenkring dan wel binnen het haar toegewezen gebied. Zoals hiervoor onder 2(ix) aangegeven, is in de loop van het onderhavige geding de agentuurovereenkomst tussen Newinco en Ibro - voorzover bestaand - bij beschikking op de voet van art. 74m (oud) K ontbonden met ingang van 1 januari 1993.

Voorzover het gaat om het geding tot aan de eerste cassatieprocedure is voorts in verband met de thans nog relevante geschilpunten tussen Ibro en Newinco het volgende van belang:

A. Met betrekking tot de inhoud van de provisieregeling heeft de kantonrechter - overwegende dat de bewoordingen van de brieven d.d. 2 resp. 6 juni 1989, waarin de provisieafspraken zijn vastgelegd, niet duidelijk zijn en dat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid op welke van de twee wijzen de provisie dient te worden berekend - Ibro toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat overeengekomen is dat de afwikkeling van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet in die zin dat de jaaromzet bepaalt welke van de drie overeengekomen percentages van toepassing is. Daarop heeft Ibro de getuigen [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 5] voorgebracht en hebben Newinco en Nedwind in de contra-enquête als getuige doen horen: [getuige 2], [getuige 6], [getuige 3] en [getuige 7]. In zijn vonnis van 12 november 1998 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Ibro niet in het bewijs van haar stelling is geslaagd; hij heeft daartoe overwogen dat de verklaring van de getuige [getuige 5] in dit verband verder niet van belang is nu hij te kennen heeft gegeven geen verdere informatie te kunnen verstrekken, dat aan de verklaring van de getuige [getuige 1] - mede gezien de verklaringen van de tijdens de contra-enquête gehoorde getuigen in het bijzonder [getuige 2] en [getuige 3] - geen beslissende betekenis kan worden toegekend nu haar verklaring een de auditu verklaring is en dat in verband hiermee haar verklaring ook geen onvolledig bewijs oplevert in de zin van art. 213 lid 1 (oud) Rv., zodat aan de verklaring van [getuige 4], statutair directeur van Ibro en derhalve partijgetuige, in dit verband geen verdere betekenis toekomt (rov. 2.3.2-2.3.6). In hoger beroep heeft de rechtbank zich met dat oordeel verenigd (rov. 3.8 van het vonnis van 20 april 2000); zij tekende daarbij aan - anders dan Ibro - niet van mening te zijn dat de in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] (oud-directeuren van Newinco maar thans nog werkzaam binnen het Hollandia Kloos-concern, aldus Ibro), "gelet op het belang dat zij hebben bij een gunstige afloop van de procedure" gelijkgesteld moeten worden met verklaringen van partijgetuigen. Aansluitend heeft de rechtbank Ibro toegelaten tot de door haar in hoger beroep aangeboden nadere bewijslevering door middel van het horen van [getuige 8], toenmalig directeur van Newinco; deze laatste beslissing is door Newinco en Nedwind in het door hen ingestelde tussentijdse cassatieberoep tevergeefs bestreden. Hangende de procedure in dat tussentijdse cassatieberoep is een voorlopig getuigenverhoor gehouden, waarin naast [getuige 8] tevens - in contra-enquête - [getuige 9] (bedrijfsjurist van Hollandia Kloos) is gehoord.

B. Ten aanzien van de door Ibro van Newinco op de voet van art. 74d lid 1 sub c (oud) WvK gevorderde provisie is de rechtbank in haar vonnis van 20 april 2000 met betrekking tot de projecten 15 t/m 17 tot het oordeel gekomen dat Ibro ingevolge het bepaalde in art. 74d lid 1 sub c (oud) WvK aanspraak kan maken op provisie over overeenkomsten die vóór 1 januari 1993 (met haar klantenkring dan wel) binnen het haar toegewezen gebied zijn totstandgekomen voorzover het Newinco-producten betreft op het gebied van windmolens, ook indien zij geen bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van die overeenkomsten. De rechtbank heeft overwogen dat de redelijkheid en billijkheid hierin geen verandering brengen, laat staan dat het onaanvaardbaar zou zijn dat een dergelijke vordering toegewezen zou kunnen worden. De rechtbank is - in rechtsoverweging 3.3 - tot de slotsom gekomen dat nu aangenomen moet worden dat met de projecten 15 t/m 17 Newinco-windmolens zijn gemoeid - en ook overigens aan de in artikel 74d, lid 1 sub c (oud) WvK gestelde vereisten is voldaan - Ibro over deze projecten jegens Newinco aanspraak kan maken op provisie; dit oordeel is in het eerste cassatieberoep tevergeefs door Newinco en Nedwind bestreden.

C. Ter zake van de gevorderde klanten- of goodwillvergoeding ex art. 74o (oud) WvK heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 van het vonnis van 20 april 2000 overwogen dat als gevolg van het feit dat de door Ibro uitgezette pilot-projecten zijn goedgekeurd, aan Newinco en Nedwind vervolgens vervolgopdrachten zijn gegund en dat zulks impliceert dat de overeenkomsten met deze opdrachtgevers de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren zodat de vordering van Ibro tot betaling van een klantenvergoeding door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vraag welke vergoeding in casu billijk is, mede afhankelijk is van de omvang van de provisie waarop Ibro in de aan 1993 voorafgaande jaren aanspraak kan maken en heeft overwogen deze kwestie aan te houden tot het moment dat de omvang van deze provisie vaststaat. Het oordeel dat Ibro aanspraak kan maken op een klantenvergoeding is in het eerste cassatieberoep tevergeefs door Newinco en Nedwind bestreden.

5. Na de verwerping van het tussentijdse cassatieberoep van Newinco en Nedwind is de procedure in appel hervat voor de rechtbank te Rotterdam.

In haar nadere conclusie na cassatie en verwijzing heeft Ibro op grond van art. 74d lid sub c WvK - en onder verwijzing naar het in rechtsoverweging 3.3 van het eerste tussenvonnis gegeven oordeel - tevens aanspraak gemaakt op provisie met betrekking tot het project aangeduid met nr. 20: de levering van windmolens aan Kodela op Curaçao. (De rechtbank heeft deze "eisvermeerdering" toegestaan mede op de grond dat Ibro de provisie met betrekking tot dit project niet eerder heeft kunnen vorderen omdat Newinco geen opening van zaken had gegeven; dat oordeel staat in cassatie niet meer ter discussie.) Newinco heeft tegen deze vordering onder meer ingebracht dat dit project c.q. de afnemer van de windmolens Kodela op Curaçao, en daarmee buiten het debiet van Ibro, is gelegen.

Bij pleidooi hebben Newinco c.s. voorts geklaagd dat Ibro ten onrechte de wettelijke rente over BTW vordert omdat Ibro die BTW niet door middel van een factuur in rekening heeft gebracht, die BTW dus nog niet verschuldigd is en Ibro het desbetreffende bedrag niet heeft hoeven voorfinancieren.

6. Op 13 augustus 2003 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarin zij, mede op grond van de voorlopige getuigenverhoren, heeft geoordeeld dat Ibro niet is geslaagd in het nader bewijs van haar stelling dat overeengekomen is dat de afwikkeling van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet (rov. 2.4-2.6.2); zij heeft in dit verband overwogen dat in het vonnis van 20 april 2000 reeds is geoordeeld dat uit de toen voorliggende middelen niet volgt dat het bewijs was geleverd en dat de verklaring van [getuige 8] onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen mede gelet op de verklaring van [getuige 9] die in contra-enquête is gehoord. Ten aanzien van Ibro's vordering met betrekking tot project 20 (Kodela) heeft de rechtbank overwogen dat namens Ibro ter gelegenheid van het pleidooi is gesteld dat zij geen inspanningen heeft verricht die hebben bijgedragen tot het totstandkomen van de desbetreffende orders (rov. 2.20) en dat een redelijke interpretatie en toepassing van de onderhavige agentuurovereenkomst meebrengt dat Ibro terzake geen recht op provisie heeft aangezien de onderhavige windmolens door Nedwind zijn verkocht aan een afnemer die is gevestigd buiten het gebied dat aan Ibro als agent is toegewezen en de gestelde transactie tussen Newinco en Nedwind een transactie binnen het concern is (rov. 2.21). In de rechtsoverwegingen 2.25 en 2.26 heeft de rechtbank het verweer van Newinco en Nedwind tegen de over de BTW gevorderde wettelijke rente verworpen. De klantenvergoeding heeft de rechtbank bepaald op 50% van de aan Ibro toekomende provisie van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de gehele duur van de overeenkomst (rov. 2.27-2.30).

Overwegende dat door een opeenstapeling van eiswijzigingen, deelbeslissingen en deelbetalingen, het risico bestaat dat iets over het hoofd wordt gezien en voorts overwegende dat Ibro nu in staat moet worden geacht haar vordering geheel te bepalen, heeft de rechtbank ten slotte de zaak naar de rol verwezen teneinde Ibro in de gelegenheid te stellen om haar eerdere provisie- en renteberekeningen aan te passen en met inachtneming van hetgeen in het vonnis is beslist aan te geven wat zij pro resto nog vordert van Newinco en Nedwind (rov. 2.31 en dictum).

7. In haar eindvonnis d.d. 7 april 2004 is de rechtbank ingegaan op enkele door de rechtbank als grieven aangeduide bezwaren van partijen tegen het tussenvonnis van 13 augustus 2003. Zij heeft vooropgesteld dat de bezwaren zijn gericht tegen eindbeslissingen waarvan in de verdere loop van het geding niet kan worden teruggekomen. In hetgeen Ibro tegen de beslissing onder 2.21 dat Ibro geen recht heeft op provisie ter zake van project 20, heeft de rechtbank evenwel aanleiding gezien de motivering van de beslissing te verbeteren en wel als volgt: deze beslissing steunt niet zoals onder 2.21 vermeld op "een redelijke interpretatie en toepassing van de onderhavige agentuurovereenkomst" maar op: "een redelijke interpretatie van artikel 74d (oud) WvK en toepassing van die wetsbepaling op de onderhavige agentuurovereenkomst". De rechtbank heeft vervolgens overwogen geen grond te zien om van die beslissing terug te komen en zij heeft herhaald dat zij haar beslissing niet uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat de verkoop tussen Newinco en Nedwind een transactie binnen een onderneming was, doch dat zij mede bepalend heeft geacht dat de uiteindelijke afnemer was gevestigd buiten het gebied dat aan Ibro als agent was toegewezen (rov. 2.5).

Met inachtneming van hetgeen zij in eerdere vonnissen heeft overwogen en beslist, heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 2.6 het pro resto door Newinco aan Ibro verschuldigde bedrag wegens provisie, klantenvergoeding en wettelijke rente tot 1 januari 2004 bepaald op EUR 552.344,99 (f 1.217.208,18).

In rechtsoverweging 2.7 heeft zij overwogen dat Newinco en Nedwind tezamen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van beide instanties zullen worden veroordeeld en dat deze kosten worden gematigd aangezien Ibro niet geheel in het gelijk is gesteld, in het bijzonder niet wat betreft de tegen Nedwind ingestelde vorderingen.

Ten slotte heeft de rechtbank, (opnieuw rechtdoende), Newinco veroordeeld tot betaling aan Ibro van EUR 552.344,99, te vermeerderen met de wettelijke rente - uitgaande van het huidige niveau daarvan - van EUR 75,66 (f 166,74) per dag vanaf 1 januari 2004 en heeft de rechtbank Newinco en Nedwind veroordeeld in de - gemitigeerde - proceskosten in de beide instanties.

9. Onderdeel I van dit middel komt op tegen de afwijzing door de rechtbank van Ibro's vordering tegen Newinco met betrekking tot "het Kodela-project" in de rechtsoverwegingen 2.20-2.21 van het tussenvonnis van 13 augustus 2003 (door het middel aangeduid als vonnis III) en in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis van 7 april 2004 (door het middel aangeduid als vonnis IV). Zoals hiervoor aangegeven, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van haar eindvonnis als - verbeterde - redengeving voor de afwijzing aangevoerd dat een redelijke interpretatie van art. 74d (oud) WvK en toepassing van die wetsbepaling op de onderhavige agentuurovereenkomst meebrengt dat Ibro geen recht op provisie heeft aangezien de onderhavige windmolens door Nedwind zijn verkocht aan een afnemer die is gevestigd buiten het gebied dat aan Ibro als agent is toegewezen en de gestelde transactie tussen Newinco en Nedwind een "transactie binnen een concern" was.

Subonderdeel A1 klaagt dat de afwijzing van de vordering van Ibro getuigt van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd. Het subonderdeel voert in dit verband aan dat de rechtbank immers het tegen deze vordering aangevoerde verweer van Newinco/Nedwind dat tussen hen sprake was van een "concernrelatie" resp. "intercompany sales" alsmede dat Ibro met de totstandkoming van het "Kodela-project" geen bemoeienis heeft gehad, reeds in het algemeen - en vervolgens toegespitst op de projecten 15 t/m 17 - als niet relevant had verworpen in haar tussenvonnis van 20 april 2000 (door het middel aangeduid als vonnis II), hetgeen impliceert - aldus het subonderdeel - dat niet terzake doet dat Nedwind de van Newinco gekochte windmolenproducten weer heeft doorverkocht aan een derde en evenmin of deze derde al dan niet binnen Ibro's exclusieve gebied was gevestigd. Subonderdeel A2 betoogt dat althans het oordeel van de rechtbank nadere motivering behoeft.

Subonderdeel B acht onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk het door de rechtbank gegeven oordeel dat een redelijke uitleg van art. 74d (oud) WvK tot afwijzing van provisievordering. Het subonderdeel betoogt dat deze wetsbepaling immers voor het opzijzetten van een provisieaanspraak als door deze bepaling bedoeld een uitdrukkelijk beding vereist en dat deze bepaling geen onderscheid maakt naar de mate van betrokkenheid daarbij van de agent, naar de concernrelatie tussen de principaal en diens contractant-afnemer of naar de vestigingsplaats van de uiteindelijke afnemer van de contractant-afnemer van de principaal.

Subonderdeel C klaagt dat voorzover de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zij ofwel heeft miskend dat art. 74d lid 1 onder c een uitdrukkelijke afspraak vereist, ofwel onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij zo'n afspraak aanwezig acht dan wel waarom bedoeld vereiste toepassing mist. Het subonderdeel klaagt voorts dat voorzover de rechtbank is uitgegaan van de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW, zij heeft miskend dat van toepassing hiervan pas sprake kan zijn indien realisering van Ibro's provisieaanspraak jegens Newinco in het licht van die maatstaven in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn.

Subonderdeel D bevat geen zelfstandige klacht.

15. Middelonderdeel II is gericht tegen de oordelen van de rechtbank - in het tussenvonnis van 20 april 2000 (door het middel aangeduid als vonnis II) en in het na het eerste cassatieberoep gewezen tussenvonnis (vonnis III) - dat Ibro niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat overeengekomen is dat de afwikkeling van de provisie geschiedt op basis van de totale door Newinco gerealiseerde omzet in die zin dat de jaaromzet bepaalt welke van de drie overeengekomen percentages van toepassing is.

Subonderdeel 1 van dit middelonderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.8 van het tussenvonnis van 20 april 2000 (vonnis II), waar de rechtbank zich heeft verenigd met het oordeel van de kantonrechter (vervat in rechtsoverweging 2.3 van zijn vonnis van 12 november 1998) dat Ibro niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het onderdeel klaagt - onder 1a - dat de rechtbank de strekking van art. 213 lid 1 (oud) Rv. heeft miskend door - in navolging van de kantonrechter - te oordelen dat de verklaring van de getuige [getuige 1] geen onvolledig bewijs oplevert, zodat aan de verklaring van partijgetuige [getuige 4] geen verdere betekenis toekomt. Het onderdeel voert in dit verband aan de verklaring van [getuige 1] onloochenbaar ten minste relevante steun - en dus in de zin van art. 213 (oud) Rv. "onvolledig bewijs" - oplevert voor de door Ibro te bewijzen grondslag van de provisieberekening, welke verklaring door die van [getuige 4] integraal is bevestigd, en dat hieraan niet afdoet dat, zoals de kantonrechter en de rechtbank oordeelden, aan [getuige 1]s verklaring gezien het dubbele "de-auditu-karakter" ervan en gezien de andersluidende verklaringen in de contra-enquête "geen beslissende betekenis" gehecht kan worden. Verder wordt geklaagd dat voorzover de rechtbank zich in rechtsoverweging 3.8 niet integraal bij het oordeel van de kantonrechter heeft aangesloten, haar oordeel een eigen begrijpelijke motivering mist.

Subonderdeel 1.b betoogt dat de rechtbank door de getuigenverklaring van [getuige 4] geheel buiten beschouwing te laten, heeft miskend dat zulks zich niet verdraagt met het in art. 6 EVRM neergelegde "equality of arms"-beginsel zoals uitgewerkt in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad: betoogd wordt dat de rechtbank Ibro heeft geplaatst "in a substantial disadvantage vis-à-vis" Newinco doordat zij wél de verklaring van de toenmalige statutair directeur van Newinco [getuige 3] ten volle heeft meegewogen hoewel deze in de voor de bewijsvoering relevante periode bij Newinco een vergelijkbare positie innam als [getuige 4] bij Ibro.

Subonderdeel 1.c verwijt de rechtbank dat zij bij haar oordeel dat Ibro niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Ibro.

Subonderdeel 2 keert zich - onder a - tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 13 augustus 2003 (vonnis III) dat Ibro - na het horen van de getuige [getuige 8] - niet is geslaagd in het door haar te leveren nader bewijs. Tegen dit nadere bewijsoordeel worden alle klachten van het eerste subonderdeel in stelling gebracht. Vervolgens wordt - onder b - op een viertal gronden geklaagd dat de wijze waarop de rechtbank de verklaring van de door Ibro voorgebrachte getuige [getuige 8] beoordeelt, onbegrijpelijk is.

16. Art. 213 lid 1 (oud) Rv. bepaalde - evenals thans art. 164 lid 2 Rv. - dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Met art. 213 lid 1 (oud) Rv. (onderdeel van het nieuwe bewijsrecht dat op 1 april 1988 in werking trad) werd het voordien geldende - uit art. 1947 (oud) BW afgeleide - verbod om als getuige in eigen zaak op te treden opgeheven. Aan dat verbod lag de gedachte ten grondslag dat aan een getuigenverklaring van een procespartij geen waarde kan worden gehecht omdat een procespartij immers belang heeft bij de afloop van de zaak, en voorts dat een partij niet in de verleiding moet worden gebracht om meineed te plegen. De nieuwe bepaling - die aldus een versoepeling opleverde ten opzichte van het tot dan toe geldende recht, doch een uitzondering vormt op het hoofdbeginsel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs - is in de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 288) als volgt toegelicht:

"Het zou te ver gaan indien het de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks de tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij".

In de nadere memorie van antwoord II (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 289-290) is door de minister van justitie nader ingegaan op de wettelijke beperking van de bewijskracht van partij-getuigenverklaring en het vereiste van "aanvullend bewijs":

"Ook ik ben van oordeel dat het te ver zou gaan het mogelijk te maken dat in die gevallen waarin voor betwiste en te bewijzen stellingen van een partij-getuige geen enkel ander bewijs voorhanden is, toch het bewijs (...) geleverd zou kunnen worden geacht uitsluitend op grond van de getuige-verklaring van één partij. (...) Daarbij moet overigens niet uit het oog worden verloren dat deze beperking (in de waardering) van de bewijskracht niet van toepassing is wanneer reeds enig ander bewijs voorhanden is. Het is aan de rechter overgelaten bij de afweging en waardering van alle bewijsmateriaal dat in het geding ter beschikking is gekomen, te beslissen óf in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voor de te bewijzen feiten waar de verklaring betrekking op heeft, voorhanden is. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter, zoals dat ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, binnen de wettelijke grenzen vanhet bewijsrecht, een ruime mate van vrijheid heeft om te beoordelen of en wanneer zulks het geval is. Zo behoeft naar mijn oordeel niet te gelden dat ieder onderdeel van de desbetreffende verklaring door aanvullend bewijs geschraagd wordt: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de verklaring voldoende geloofwaardig maken. De rechter zal deze beslissing uiteraard behoorlijk moeten motiveren (..). Overigens kan naar mijn oordeel de beantwoording van de vraag of en in welke gevallen er sprake van is dat een door de partij-getuige afgelegde verklaring bewijs te zijnen voordele oplevert, het beste aan de rechter worden overgelaten. Deze kan, rekening houdend met alle omstandigheden en met inachtneming van de in de bewijsopdracht uitgedrukte bewijslastverdeling, beoordelen of zulks al dan niet het geval is. De rechter heeft ook bij deze beoordeling binnen de grenzen van het wettelijk bewijsrecht, een ruime mate van vrijheid naar bevind van zaken te beslissen."

De Hoge Raad heeft zijn oordeel dat in art. 213 lid 1 (oud) Rv. ligt besloten dat een verklaring van een partijgetuige geen bewijs in haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken, aan de hiervoor weergegeven uiteenzetting van de minister ontleend: zie voor genoemd oordeel HR 10 december 1993, NJ 1994, 667, m.nt. PvS, HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592, m.nt. CJHB, HR 7 april 2000, NJ 2001, 32, m.nt. DA en HR 13 april 2001, NJ 2002, 391, m.nt. HJS.

18. De rechtbank heeft zich in de door het middel bestreden rechtsoverweging 3.8 van haar vonnis van 20 april 2000 verenigd met het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3.4 van diens vonnis van 12 november 1998 dat de verklaring van de getuige [getuige 1] geen onvolledig bewijs oplevert in de zin van art. 213 lid 1 Rv. zodat aan de verklaring van de partijgetuige [getuige 4], op wie de bewijslast rust, in dit verband geen verdere betekenis toekomt. De kantonrechter heeft zijn oordeel dat dat deze getuigenverklaring geen onvolledig bewijs oplevert gegrond op hetgeen hij in rechtsoverweging 2.3.2 van zijn vonnis omtrent deze verklaring had overwogen. In deze rechtsoverweging heeft de kantonrechter vooropgesteld dat aan de verklaring van de getuige [getuige 1] - mede gezien de tijdens de contra-enquête gehoorde getuigen - "geen beslissende betekenis" kan worden toegekend nu deze verklaring immers teruggrijpt op mededelingen van [getuige 8] (de toenmalige directeur van Newinco) die zelf echter ook niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de provisieregeling, terwijl de getuige [getuige 1] haar wetenschap met betrekking tot de provisieregeling evenmin kan ontlenen aan het declaratiegedrag van Ibro enerzijds en het betalingsgedrag van Newinco anderzijds nu [getuige 1] immers expliciet heeft verklaard dat Newinco op een gegeven moment de provisiebetalingen heeft stopgezet en zij daaraan heeft toegevoegd niet te weten waarom dat gebeurde (in welk verband de kantonrechter nog heeft overwogen dat het voor de hand ligt te veronderstellen dat zulks is gebeurd omdat Newinco van oordeel was dat de declaraties niet in overeenstemming waren met de met Ibro gemaakte afspraken). Daarmee hebben de kantonrechter en de rechtbank (die het oordeel van de kantonrechter heeft overgenomen) miskend dat de vraag of sprake is van onvolledig bewijs als bedoeld in art. 213 lid 1 (oud) Rv./art. 164 Rv., een andere vraag is dan de vraag of sprake is van beslissend bewijs en dat eerstgenoemde vraag een andere beoordeling vergt. Zij hebben miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onvolledig bewijs als bedoeld in art. 213 lid 1 (oud) Rv./art. 164 Rv. erom gaat of enig ander onvolledig bewijs voorhanden is dat de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig kan maken doordat deze verklaring steun vindt in dat onvolledig bewijs, en dat na een bevestigende beantwoording van deze vraag de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel ten gunste van de desbetreffende, met het bewijs belaste, partij moet worden toegelaten en dat vervolgens aan de hand van het voorliggende bewijsmateriaal, waaronder de partijgetuigenverklaring en het onvolledige bewijs, moet worden beoordeeld of het opgedragen bewijs is geleverd. De rechtbank en de kantonrechter hebben met andere woorden miskend dat er ingeval een partij die met het bewijs is belast een partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel voordraagt, twee fasen moeten worden onderscheiden: een eerste fase waarin moet worden beoordeeld of sprake is van onvolledig bewijs als vereist voor de toelaatbaarheid van de partijgetuigenverklaring en een tweede fase waarin - aan de hand van alle bewijsmiddelen, waaronder ook de partijgetuigenverklaring ingeval sprake is van onvolledig bewijs - moet worden beoordeeld of het opgedragen bewijs is geleverd.

Aan het voorgaande doet niet af dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de waardering van het voorliggende bewijs en dat het in dat kader ook aan de rechter is overgelaten te beslissen of in het gegeven geval al dan niet reeds ander onvolledig bewijs voorhanden is voor de te bewijzen feiten waarop de partijgetuigenverklaring betrekking heeft; de rechter dient immers bij de beoordeling van de vraag of een partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel kan worden toegelaten de juiste maatstaf aan te leggen.

Dat er - mede in verband met art. 6 EVRM - geen bijzondere eisen moeten worden gesteld aan het door art. 213 (oud) Rv./art. 164 Rv. verlangde onvolledige bewijs, wordt ook betoogd door Asser in zijn noot onder HR 7 april 2000, NJ 2001, 32. Hij stelt dat het door de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 16 genoemde arresten voorgeschreven criterium (dat een verklaring van een partijgetuige geen bewijs in haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken), niet te zwaar moet worden aangezet. Dat criterium, zo stelt Asser, doelt met "het geloofwaardig maken" niet op de betrouwbaarheid van de betrokken partijgetuige maar op de steun die zijn verklaring vindt in het overige bewijsmateriaal. Door soepel om te gaan met het aanvullende bewijs kan de in voorkomend geval optredende ongelijkheid nog wat worden gecompenseerd; aldus Asser, die overigens van oordeel is dat de bepaling op de keper beschouwd ook op zichzelf een niet gerechtvaardigde ongelijkheid schept en die zich er voorstander van betoont om het (wettelijk) onderscheid in bewijskracht tussen de getuigenverklaring van de partij met en de partij zonder de bewijslast op te heffen (een standpunt dat ik zou willen onderschrijven). Asser wijst voorts nog erop dat de door art. 6 voorgeschreven toets inhoudt of het proces als geheel eerlijk ("fair") is geweest; hij verwijst in dat verband naar EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 344 (Ankerl), waaruit duidelijk wordt dat het EHRM bij de beantwoording van de vraag of sprake was van schending van de equality of arms ook nagaat hoe de rechter is omgegaan met het bewijs.

De slotsom is dat subonderdeel 1.a van middelonderdeel II slaagt: het oordeel van de rechtbank dat de getuigenverklaring van Ibro geen bewijs in haar voordeel kan opleveren omdat geen onvolledig bewijs voorhanden is, berust op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijk vereiste van onvolledig bewijs. De overige in middelonderdeel II vervatte klachten behoeven geen behandeling meer; de door het middel bestreden vonnissen kunnen niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Na verwijzing zal ook de getuigenverklaring van de getuige [getuige 8] - die volgens het middelonderdeel door de rechtbank is gedenatureerd - opnieuw in de beoordeling betrokken moeten worden.

19. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. In het meergenoemde Dombo-arrest was niet de regeling van art. 213 (oud) Rv. aan de orde maar de voordien geldende - uit art. 1947 (oud) BW afgeleide - regel die partijen verbood om als getuige op te treden. Procespartij Dombo diende te bewijzen dat tussen haar en de Bank bepaalde kredietfaciliteiten waren overeengekomen; bij het daarover gevoerde overleg waren uitsluitend de statutair directeur van Dombo, Van Reijendam, en de filiaalhouder van de Bank, Van W., betrokken doch alleen Van Reijendam werd als te vereenzelvigen met een procespartij van de bewijslevering uitgesloten. Het EHRM oordeelde:

"35. During the relevant negotiations Mr van Reijendam and Mr van W acted on equal footing, both being empowered to negotiate on behalf of their respective parties. It is therefore difficult to see why they should not both be allowed to give evidence.

The applicant company was thus placed at a substantial disadvantage vis-à-vis the Bank and there has accordingly been a violation of Article 6 §1".

Nadien heeft de Hoge Raad in een tweetal zaken aan de hand van het door het EHRM gegeven criterium (het criterium of een partij wordt geplaatst "in a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent") geoordeeld over de toepassing van het partijgetuigenverbod van art. 1929 lid 1 BWNA: zie HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31, m.nt DA (strijd met art. 6 EVRM) en HR 10 augustus 2001, NJ 2001, 526 (geen strijd met art. 6 EVRM). Uw Raad heeft daarbij vooropgesteld dat het EHRM in het Dombo-arrest niet heeft geoordeeld dat de regel dat partijen niet als getuigen kunnen optreden als zodanig onaanvaardbaar is, doch slechts dat onaanvaardbaar is dat personen die een vergelijkbare positie innemen ten aanzien van het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van de bevoegdheid om als getuigen op te treden en dat het Dombo-arrest ertoe strekt te waarborgen dat procespartijen gelijke kansen hebben bij de bewijslevering door hen op gelijke voet te brengen wat betreft de bekwaamheid om in een procedure als getuige op te treden. Voor wat betreft de regeling van art. 213 (oud) Rv./art. 164 Rv. blijkt uit HR 13 april 2001, NJ 2002, 391, m.nt. HJS dat de aanvankelijk wel verdedigde opvatting dat (toepassing van) deze regeling niet in strijd met art. 6 EVRM kán komen daar deze regeling ziet op de bewijswaardering en niet op (de toegang tot) de bewijslevering, is verworpen. De Hoge Raad laat immers expliciet de mogelijkheid open dat er omstandigheden zijn waaronder toepassing van genoemde regeling in een concreet geval wel in strijd komt met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces getuige zijn overweging "Niet blijkt dat in dit geding omstandigheden zijn aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat toepassing van genoemde bepaling in het onderhavige geval wel in strijd is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces". Naar de mening van mijn oud-ambtgenoot Bakels refereert de Hoge Raad hiermee aan (de criteria) van het Dombo-arrest (zie voetnoot 18 van zijn conclusie voor de beschikking van 13 augustus 2001). Snijders tekent in zijn noot onder het arrest aan dat de Hoge Raad zijn opvatting herhaalt dat art. 213 (oud) Rv. niet in strijd is met art. 6 EVRM en dat deze opvatting overwegend positief is ontvangen en voorts dat men hiervoor met name pleegt te verwijzen naar het Dombo-arrest dat art. 6 EVRM wel als dam opwerpt tegen discriminatie van de partij-getuigenis bij de toelating als bewijsmiddel, maar niet als dam tegen discriminatie van de partij-getuigenis bij de bewijswaardering. Asser heeft in zijn noot HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31 onderschreven dat een gelijke behandeling bij de bewijslevering niet hetzelfde is als gelijke kansen bij de bewijswaardering, maar hij merkt hierbij wel op dat ten aanzien van de bewijswaardering niet a-priori een zo onevenredige ongelijkheid mag worden geschapen - bijvoorbeeld door de asymmetrische beperking van de bewijskracht van bepaalde bewijsmiddelen, waarbij hij wijst op art. 213 (oud) Rv. - dat de gelijkheid van partijen op het punt van de bewijslevering de facto illusoir wordt en strijd ontstaat met de equality of arms van art. 6 EVRM.

20. Subonderdeel III bestrijdt het oordeel van de rechtbank inzake de goodwill- of klantenvergoeding als vervat in het tussenvonnis van 13 augustus 2003. De rechtbank heeft in dat tusenvonnis in rechtsoverweging 2.27 vooropgesteld dat uit het vonnis van 20 april 2000 volgt dat er geen reden is om de door Ibro gevorderde, op art. 74o (oud) WvK gebaseerde klantenvergoeding af te wijzen en dat nog beslist dient te worden welke vergoeding billijk is. Na een weergave van de stellingen van partijen heeft zij - in rechtsoverweging 2.30.1 - onder verwijzing naar haar bindende eindbeslissing uit het vonnis van 20 april 2000 het verweer van Newinco verworpen voorzover dat inhoudt dat Ibro geen aanspraak heeft op een klantenvergoeding. Aansluitend heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"2.30.2. De stelling van Newinco die erop neerkomt dat de klanten die Ibro heeft aangebracht geen klant van haar zijn gebleven, kan Newinco niet baten, omdat blijkens artikel 74o (oud) WvK bepalend is of de door Ibro aangebrachte klanten Newinco - na het vertrek van Ibro als agent - nog aanzienlijke voordelen opleveren, hetgeen een ruimer criterium is dan waarvan Newinco uitgaat.

Ibro heeft bij de pleidooien op 7 maart 2000 en 24 juni 2003 gemotiveerd en gedetailleerd aangevoerd dat tussen door haar aangebrachte klanten en latere opdrachtgevers van Newinco en Nedwind nauwe betrekkingen bestaan (..) en dat door het binnenhalen door Ibro van bijvoorbeeld een kleiner plaatselijk energiebedrijf, voor Newinco de entree is verkregen om het latere grotere regionale energiebedrijf als klant binnen te halen. Newinco en Nedwind hebben dat niet gemotiveerd betwist. Zulks houdt in dat er - mede op grond van hetgeen in het vonnis van 20 april 2000 onder 3.9 is overwogen - reden is om te oordelen dat Newinco - ook na het vertrek van Ibro - aanzienlijk voordeel als hiervoor bedoeld van de door Ibro aangebrachte klanten heeft gehad.

2.30.3 Met toepassing van artikel 74o (oud) WvK, meer in het bijzonder van lid 1 sub b en lid 2 daarvan, en op grond van alle omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat Newinco en Nedwind zelf - na het vertrek van Ibro - wezenlijke inspanningen hebben moeten ontplooien om opdrachten te verkrijgen van de door Ibro aangebrachte klanten en van aan die klanten verwante bedrijven, bepaalt de rechtbank de hoogte van de onderhavige aan Ibro toekomende vergoeding op de helft (50%) van de aan Ibro toekomende beloning (provisie) van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de gehele duur van de onderhavige overeenkomst."

22. Zoals volgt uit hetgeen onder 11 werd opgemerkt, dient de gevorderde klantenvergoeding inderdaad te worden beoordeeld aan de hand van het voor 1 november 1989 geldende art. 74o. Deze bepaling luidde als volgt:

"Bij het einde van de agentuurovereenkomst heeft de handelsagent, die door zijn werkzaamheden een klantenkring heeft geschapen of ontwikkeld en die aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van de principaal, recht op een passende vergoeding, tenzij dit strijdig zou zijn met de billijkheid.

Deze vergoeding is niet hoger dan het bedrag van de beloning van één jaar berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan."

Blijkens haar overwegingen is de rechtbank evenwel uitgegaan van de bepaling zoals zij gold na voornoemde datum, waarbij het eerste lid als volgt is komen te luiden:

"Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover

a. hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanmerkelijke voordelen opleveren, en

b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder gelet op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

De eerste klacht van onderdeel III dat de rechtbank een in casu niet-toepasselijke bepaling voor ogen heeft gehad, is in zoverre gegrond. Het middel kan evenwel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het middel stelt dat de door de rechtbank toegepaste bepaling een andere maatstaf bevatte, maar het geeft niet aan in welk opzicht deze maatstaf verschilt van de maatstaf van de wel toepasselijke bepaling (de oudere versie) en in hoeverre het toepassen van de niet-toepasselijke bepaling (de nieuwere versie) de beslissing van de rechtbank ten nadele van Ibro heeft benvloed. De beide versies verschillen in zoverre dat in de oudere versie was bepaald dat geen recht op vergoeding bestaat ingeval dit strijdig zou zijn met de billijkheid, terwijl in de nieuwe versie in een nieuw vierde lid is bepaald in welke gevallen geen vergoeding is verschuldigd, gevallen waarin in de oude versie een passende vergoeding in strijd met de billijkheid zou kunnen zijn. Nog daargelaten dat Ibro bij toetsing aan dat deel van de bepaling uiteraard geen belang heeft, stond de vraag óf Newinco aan Ibro een vergoeding verschuldigd was in het vonnis van 13 augustus 2003 niet meer ter discussie nu door de rechtbank is vooropgesteld dat zij niet terugkomt van haar eindbeslissing in haar vonnis van 20 april 2000 dat er geen reden is om de door Ibro gevorderde klantenvergoeding af te wijzen en dat uitsluitend nog beslist moet worden welke vergoeding billijk is. Voor het overige komen de beide bepalingen op hetzelfde neer, aldus ook de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Herziening van de bepalingen inzake de agentuurovereenkomst (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 9). In beide versies geldt dat het bedrag van de vergoeding niet hoger is dan dat van de beloning van één jaar berekend naar het gemiddelde van de laatst vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. In de nieuwe versie is in het eerste lid de uit de Richtlijn afkomstige voorwaarde toegevoegd dat de klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren (een voorwaarde die weliswaar geldt voor de door de rechtbank reeds bevestigend beantwoorde vraag of de agent recht heeft op een vergoeding doch die mogelijk ook een rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de vergoeding), doch zulks brengt geen wijziging ten opzichte van hetgeen onder het oude recht reeds werd aangenomen, te weten dat de waardevermeerdering aanmerkelijk en duurzaam moest zijn. Zie: de toelichting op de Benelux Modelwet, opgenomen als bijlage bij de Memorie van Toelichting, TK 1970-1971, 11 022, nr.4, p. 25 alsmede Urlus, De agentuurovereenkomst, p. 46-47; vgl. voorts Rb 's-Gravenhage 6 februari 1980, NJ 1980, 459; F.M. Smit, Bb 1990, p. 104 e.v. (n.a.v. HR 2 maart 1990, NJ 1991,50, m.nt. MMM ) en K. Frielink en J.B. de Groot, Bb 1992, p.72-74 (n.a.v. HR 6 december 1991, NJ 1992, 176).

25. Het middel keert zich met vier onderdelen tegen de verwerping door de rechtbank - in de rechtsoverwegingen 2.25-2.26.3 van haar vonnis van 13 augustus 2003 - van het verweer van Newinco en Nedwind dat Ibro ten onrechte rente over BTW vordert omdat Ibro die BTW niet door middel van een factuur in rekening heeft gebracht, die BTW dus nog niet verschuldigd is geworden en Ibro het desbetreffende bedrag niet heeft hoeven voorfinancieren. De rechtbank heeft haar oordeel dat dit verweer moet worden verworpen gegrond op de volgende overwegingen.

"2.26.1 Voorzover Newinco en Nedwind hebben bedoeld aan te voeren dat van verschuldigdheid van BTW door Ibro eerst sprake is nadat door Ibro een factuur is uitgereikt, faalt dat argument aangezien het zich niet verdraagt met art. 13 van de Wet op de Omzetbelasting.

2.26.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 november 1990 (NJ 1992, 83) onder meer overwogen dat de strekking van art. 1286 (oud) BW erop is gericht om een debat over de omvang van door vertraging in de uitvoering veroorzaakte schade af te snijden. In zijn arrest van 11 februari 2000 (NJ 2000, 275) overwoog de Hoge Raad dat art. 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt.

2.26.3 Op grond van deze overwegingen en in aanmerking nemende dat Newinco en Nedwind niet hebben betwist dat de aan Ibro verschuldigde provisie met BTW dient te worden vermeerderd, faalt het (...) verweer."

26. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte verwijst naar art. 13 van de Wet op de Omzetbelasting (Wet OB 1968) aangezien deze bepaling en het daarin genoemde art. 35 uitsluitend ziet op omzetbelastingverplichtingen van Ibro naar de fiscus en deze bepaling geen enkele verplichting legt bij Newinco of Nedwind.

Onderdeel 2 betoogt dat omzetbelasting - krachtens art. 1 en 12 Wet OB 1968 - wordt geheven van ondernemers die onder meer leveringen en diensten verrichten en dat de Omzetbelasting aan afnemers moet worden doorberekend door middel van een factuur. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het (dictum van het) eindvonnis niet aan de eisen van een factuur voldoet, al was het maar omdat daarin de omzetbelasting niet wordt genoemd of uitgesplitst.

Onderdeel 3 voert aan dat, nu Ibro de door haar verschuldigde omzetbelasting nooit aan Newinco heeft doorberekend, de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat door toedoen van Newinco vertragingsschade is ontstaan die met wettelijke rente moet worden vergoed; de rechtbank had volgens het onderdeel de rentevordering over de BTW moeten afwijzen omdat de vertragingsschade, voorzover het de omzetbelasting betreft en voorzover er schade is, aan Ibro zelf te verwijten is.

Onderdeel 4 verwijt de rechtbank dat zij heeft nagelaten om in het dictum van het eindvonnis hoofdsom en omzetbelasting te splitsen en dat zij daardoor een aanzienlijk hoger netto bedrag heeft toegewezen dan Ibro toekomt c.q. heeft gevorderd; geklaagd wordt dat de rechtbank aldus buiten de rechtsstrijd is getreden.

27. De rechtbank is bij haar gewraakte oordeel ervan uitgegaan - een uitgangspunt dat in cassatie niet wordt bestreden - dat Newinco en Nedwind niet hebben betwist dat de aan Ibro verschuldigde provisie met BTW dient te worden vermeerderd; daarop loopt onderdeel 1 reeds vast. Uit de gedingstukken kan ook worden afgeleid dat Ibro in het verleden provisie inclusief de daarover verschuldigde BTW heeft gefactureerd en dat ook de hiervoor onder 1.viii genoemde aanvullende betalingen mede de op grond van de Wet OB 1968 verschuldigde BTW omvatten. Dat zo zijnde en gelet op het karakter van de wettelijke rente ex art. 1286 (oud) BW onderscheidenlijk art. 6:119 BW als een wettelijk gefixeerde vergoeding van vertragingschade, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden de wettelijke rente berekend over de aan Ibro nog verschuldigde provisie vermeerderd met BTW. De rechtbank heeft terecht irrelevant geoordeeld of, en zo ja: op welk moment, voor Ibro op grond van de relevante bepalingen uit de wet OB in haar relatie met de fiscus een verplichting tot afdracht van BTW is ontstaan. De rechtbank heeft evenzeer terecht irrelevant geoordeeld de stelling van Newinco en Nedwind dat Ibro de door haar nog niet verschuldigde omzetbelasting niet heeft hoeven "voorfinancieren". (Zie voor het karakter van de wettelijke rente de ook door de rechtbank genoemde arresten HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 en HR 11 februari 2000, 275 alsmede Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 522 e.v.) De rechtbank heeft de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden nu Ibro de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen inclusief BTW had gevorderd; van toewijzing van een hoger (netto) bedrag dan gevorderd, is geen sprake. De rechtbank was niet gehouden in het dictum van haar eindvonnis hoofdsom en omzetbelasting te splitsen; de veronderstelling dat de rechtbank zich bij haar beslissing mede diende te laten leiden door het belang van Newinco en Nedwind om de door hen te betalen BTW op de voet van art. 2 juncto 15 Wet OB 1968 als voorbelasting bij de fiscus in aftrek te kunnen brengen, is onjuist.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen. Terzijde teken ik aan dat uit de gedingstukken eenvoudig kan worden opgemaakt dat - zoals door Newinco en Nedwind becijferd - het toegewezen bedrag van EUR 552.344,99 (f 1.217.208,20) een bedrag van EUR 102.927,27 (f 226.821,85) aan BTW omvat (zie Bijlage A bij hun antwoordconclusie na tussenvonnis d.d. 3 maart 2004) en dat niet is uitgesloten dat een ondernemer op een andere wijze dan door overlegging van een factuur die voldoet aan de eisen van art. 35a OB, aantoont dat hij recht heeft op aftrek van voorbelasting (zie: Vakstudienieuws, aant. 14 op art. 35 Wet OB 1968). Overigens zij ook nog aangetekend dat omzetbelasting wordt geheven van de ondernemer die de dienst heeft verleend, dat omzetbelasting wordt berekend over de voor de geleverde diensten verschuldigde vergoeding en dat de belasting wordt verschuldigd op het tijdstip van uitreiking van de factuur, of, indien deze niet (tijdig) plaatsvindt, op het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten geschieden (artt. 12 en 13 Wet OB 1968).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden