Hoge Raad, 17-02-2006, AU9717, C04/322HR

17 februari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/322HR

RM

1. de vennootschap naar Engels recht ROYAL & SUN ALLIANCE REINSURANCE LIMITED, (voorheen genaamd: Royal Reinsurance Company Ltd.),

gevestigd te Horsham, Verenigd Koninkrijk,

2. de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

3. de vennootschap naar Duits recht GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS A.G.,

gevestigd te Keulen, Duitsland,

4. de vennootschap naar Duits recht HAFTPFLICHTVERBAND DER DEUTSCHEN INDUSTRIE VERSICHERUNGSVEREIN AUF GEGENSEITIGKEIT,

gevestigd te Hannover, Duitsland,

EISERESSEN tot cassatie,

voorwaardelijk incidenteel verweersters,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

de vennootschap naar Engels recht UNIVERSAL PICTURES (UK) LIMITED, (voorheen genaamd: Polygram Video Ltd. en voordien: Channel 5 Video Distribution Ltd.),

gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,

VERWEERSTER in cassatie,

voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: mr. W. Taekema.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Polygram - heeft bij exploot van 17 mei 1993 eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: Royal c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Na wijziging van eis heeft Polgram gevorderd Royal c.s. te veroordelen tot betaling van respectievelijk 70%, 15%, 10% en 5% van de tegenwaarde in Nederlandse guldens van

a. £ 560.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente sinds 8 november 1993;

b. £ 477.622,18 zijnde de kosten welke Polygram heeft gemaakt met betrekking tot juridische bijstand in verband met de door [betrokkene 1] - aangespannen libel-procedure (1991 no. 1547) in the High Court of Justice in Northern Ireland, vermeerderd met de wettelijke rente,

een en ander verminderd met ƒ 20.000,-- eigen risico.

Royal c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 1994 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Polygram hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Na een tussenarrest van 4 april 1996 heeft het hof bij tweede tussenarrest van 6 februari 1997 Polygram tot bewijslevering toegelaten. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Polygram op 11 mei 2000 een akte in het geding gebracht, waarop Royal c.s. een antwoordakte met één productie hebben genomen.

Bij tussenarrest van 20 december 2001 heeft het hof Polygram in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Royal c.s. overgelegde lijst. Bij eindarrest van 27 mei 2004 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Royal c.s. veroordeeld aan Polygram te betalen respectievelijk 70%, 15%, 10% en 5% van de tegenwaarde in euro's van:

a. £ 504.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 8 november 1993 tot de dag der algehele voldoening;

b. £ 429.860,--, zijnde 90% van de kosten die Polygram heeft gemaakt ter zake van juridische bijstand in verband met de door [betrokkene 1] aangespannen libel-procedure, vermeerderd met de wettelijke rente,

een en ander verminderd met ƒ 20.000,-- eigen risico.

Tegen het eindarrest van het hof hebben Royal c.s. beroep in cassatie ingesteld. Polygram heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 6 februari 1997 en het eindarrest. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Royal c.s. mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad. Polygram heeft voorts gedupliceerd. De advocaat van Royal c.s., mr. Meijer, heeft bij brief van 17 mei 2005 de Hoge Raad verzocht op de dupliek geen acht te slaan wegens de omvang daarvan en het stadium van de procedure waarin de daarin betrokken stellingen zijn aangevoerd. De Hoge Raad ziet echter onvoldoende reden om dit stuk buiten beschouwing te laten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 16 maart 1990 sloot Polygram een overeenkomst met Silvertape Limited ten aanzien van de videorechten van een eerder op de Ierse televisie uitgezonden programma getiteld "The [betrokkene 2] Story". De video is door Polygram uitgebracht op 18 september 1990.

(ii) Nadat Polygram begin januari 1991 een namens [betrokkene 1] gezonden zogenaamde "letter before action" had ontvangen, waarop door haar Engelse sollicitors afwijzend is geantwoord, is op 15 februari 1991 een dagvaarding "for damages for libel contained in Video Tapes by the Defendants and entitled "The [betrokkene 2] Story"" uitgebracht tegen Polygram en [betrokkene 2].

(iii) Op 14 of 15 februari 1991 stelde Polygram de makelaar L&O Insurance Brokers Limited, een vrije tussenpersoon (hierna: L&O), op de hoogte van de vordering van [betrokkene 1].

Op het verzoek van L&O d.d. 15 februari 1991 aan haar "copies of all correspondence exchanged to date, a copy of the offending video, and the original of the Writ by courier, as and when issued" te verstrekken, zijn aan L&O op 26 februari 1991 "copies of the relevant correspondence and a copy of the video" toegezonden.

(iv) In de procedure tegen Polygram en [betrokkene 2] is door beiden verweer gevoerd en is aan [betrokkene 1] een bedrag van £ 450.000 toegewezen ter zake van schadevergoeding en kosten.

(v) Polygram en [betrokkene 2] hebben hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld. Hangende het hoger beroep is de zaak geschikt. Polygram heeft ter finale regeling op 8 november 1993 £ 650.000 aan [betrokkene 1] betaald. Daarvan is £ 90.000 door [betrokkene 2] voldaan.

(vi) Polygram was verzekerd onder een door Royal c.s. met N.V. Gemeenschappelijk Bezit van Aandeelen Philips' Gloeilampenfabrieken en de verdere tot het Philips-concern behorende maatschappijen gesloten verzekeringsovereenkomst (nr. [001]), geldend van 31 december 1989 tot 31 december 1990, telkens om 12.00 uur (hierna: de verzekering). Eiseressen tot cassatie participeren in de verzekering voor respectievelijk 70, 15, 10 en 5%. De verzekering is tot stand gekomen door tussenkomst van L&O. De verzekerde som beliep ƒ 300.000.000 en het eigen risico bedroeg ƒ 20.000.

(vii) Royal is "heading insurer" en is penvoerder geweest bij de contacten met verzekerde en haar makelaar.

(viii) In een brief van 6 mei 1992 heeft Royal aan Polygram in verband met een andere kwestie onder meer geschreven:

"Thank you for your letter of 1st May which, in the normal course of events, we would have expected to be sent to L&O Insurance Brokers, who have communicated our views in this matter to date to yourselves, and vice versa.

[...] we would reiterate that, in future, all correspondence from you should be addressed to L&O Insurance Brokers, as the normal and accepted means of communication, through whom we and our co-insurers are kept fully informed."

"NOW THIS POLICY OF INSURANCE WITNESSETH that if after payment of the premium specified in the said Schedule:-

(1) any accident shall occur

or

(2) as defined in paragraph 1.3 under the heading "Indemnity provided by this Policy" and resulting from an accident, a claim is first made against the Insured

"Indemnity Provided by this Policy

1. The Insurers will indemnify the Insured:

1.1. In respect of their liability at law including recours de voisins, risque locatif, chomage immobilier and vermoegenschaeden for compensation arising out of any accident other than an accident arising from: [...]

1.2. The Insurers will also indemnify the Insured in respect of law costs:

[...]

1.2.2. Of the Insured up to an unlimited amount when incurred with the consent of the Insurer until such time as the Insurers exercise their right under Condition 2 on Page 12 of this Policy to be relieved from all further liability in respect of any one accident.

[...]

CONDITIONS

1. Notice of Claims

The Insured shall give notice to the Insurers and/or its authorised representatives of

1.1. In respect of Item 1.1. on Page 3 of this Policy, any accident as soon as practicable after the accident comes tot the knowledge of the Insured

[...]

and shall forward to the Insurers and/or its authorised representatives forthwith after receipt thereof every written notice or information as to any verbal notice of claim and all proceedings with full information as to the time, place and circumstance of the accident, the nature and extent of the injury or damage and the name, address and occupation of the Claimant or Claimants. The Insured shall give all necessary information and assistance and forward all documents to enable the Insurers to settle or resist any claim as the Insurers may think fit.

2. Control of Claims

The Insured shall not incur any expense in litigation or otherwise or make any payment settlement arrangement or admission of liability in respect of any accident for which the Insurers would be liable hereunder without the written authority of the Insurers."

3.2 In dit geding heeft Polygram na wijziging van eis gevorderd, kort weergegeven, dat Royal c.s. zullen worden veroordeeld, ieder voor zijn aandeel, aan haar het bedrag te voldoen waarvoor de zaak tegen [betrokkene 1] is geschikt, voor zover door haar voldaan (£ 560.000), alsmede de kosten van rechtsbijstand in de procedure tegen [betrokkene 1] ten belope van £ 477.622,18, met aftrek van een eigen risico van ƒ 20.000. Zij baseerde haar vordering op de stelling dat aansprakelijkheid voor "libel and slander" een onder de verzekering gedekt voorval is.

Royal c.s. voerden verweer. Zij betoogden in de eerste plaats dat het in het verkeer brengen van een video met een beledigende inhoud geen "accident" is in de zin van de polis en dus buiten de dekking van de verzekering valt. Zij voerden verder aan dat de melding aan hen van de vordering van [betrokkene 1] veel te laat is gedaan, en in elk geval niet "as soon as practicable after the accident comes to the knowledge of the Insured" zoals bepaald in art. 1.1 van de "conditions" van de polis. In dat verband hebben zij betwist dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde melding aan de makelaar L&O kan gelden als een melding aan henzelf, nu L&O een vrije tussenpersoon is die niet optreedt voor de verzekeraar, maar bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst is opgetreden namens de verzekerde.

De rechtbank heeft dit laatstgenoemde verweer gegrond geacht en de vordering daarom afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 4 april 1996 geoordeeld dat aansprakelijkheid wegens 'libel and slander' met ingang van 31 december 1979 niet (langer) was uitgesloten van dekking, voor zover deze als 'arisen out of any accident' was aan te merken (rov. 7). In zijn tweede tussenarrest oordeelde het hof dat Royal zelf niet (tijdig) op de hoogte was of is gesteld van de vordering van [betrokkene 1] (rov. 3). Evenmin is gebleken dat Royal machtiging heeft gegeven aan L&O om ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst als haar vertegenwoordiger op te treden, dan wel om namens haar meldingen van schadeclaims in ontvangst te nemen. Daarom liet het hof Polygram toe tot het bewijs van haar stelling dat het in de verhouding tussen partijen reeds vóór 1991 gebruikelijk was dat schades uitsluitend werden gemeld bij de makelaar L&O. Voor het geval Polygram in deze bewijslevering niet zou slagen, liet het hof haar spoedshalve tevens toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan een beroep op het vervalbeding in de polisvoorwaarden door Royal c.s. wegens te late kennisgeving van de onderhavige vordering, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nadat het hof nog een derde tussenarrest had gewezen, heeft het in zijn eindarrest het door de rechtbank gewezen vonnis vernietigd en de vordering van Polygram alsnog voor 90% van de gevorderde bedragen toegewezen. Het overwoog daartoe, kort gezegd, dat Polygram weliswaar niet is geslaagd in haar eerste bewijsopdracht (rov. 4), maar dat het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De zaak tegen [betrokkene 1] is immers alleszins deugdelijk en serieus behandeld, en in de specifieke omstandigheden van het geval is de kans dat Royal uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te bereiken, gering te achten, en te taxeren op (slechts) 10%. Dat brengt mee dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de "late notification" van de vordering van [betrokkene 1]. In dit verband achtte het hof mede van belang dat de contractuele relatie tussen partijen in 1992 al een looptijd had van 42 jaar (rov. 12-15). In rov. 16 overwoog het hof vervolgens dat wel degelijk sprake is van een "accident" in de zin van art. 1.1 van de polis, omdat het bij een "public liability"-polis die tussen partijen is gesloten, bij de uitleg van de term "accident" gaat om het evenement dat voor Polygram schade teweeg kan brengen, en dat is dan niet het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door [betrokkene 1] van een vordering bij Polygram. Het hof verwierp voorts de stelling van Royal dat, nu de polis is afgesloten tussen Royal en L&O op de Londense assurantiemarkt, de opvattingen op die Londense assurantiemarkt beslissend zijn voor de uitleg van het begrip "accident", en passeerde het in dat verband gedane bewijsaanbod. Het betreft hier immers een juridische uitleg van een polisbepaling, en daarvoor geldt, aldus nog steeds het hof, het "juridica non sunt probanda". Voorts gaat het te dezen niet slechts om wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook om wat Polygram mocht verwachten. Mede gelet op een door het hof geciteerd boek moet worden aangenomen dat een "accident" in de zin van de polis is een "event that is unexpected and unplanned". De vordering van [betrokkene 1] is als zodanig aan te merken (rov. 16-17). Ook de afwijzing van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand omdat daarvoor niet conform de polis toestemming is gevraagd, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met dien verstande dat ook deze vordering voor 90% zal worden toegewezen (rov. 17).

4.2 Nu op de onderhavige verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, dient de daarvan opgemaakte polis te worden uitgelegd overeenkomstig de zogeheten Haviltex-maatstaf. In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan - namelijk over het begrip "accident" in art 1.1 van de daarvan opgemaakte polis -, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.

Voor zover het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor de motivering waarmee het hof het bewijsaanbod van Royal c.s. met betrekking tot de ter beurze bestaande opvattingen heeft gepasseerd, namelijk door zich erop te beroepen dat "juridica non sunt probanda". De afweging van de omstandigheden en gezichtspunten die bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de orde dienen te komen, is immers in beginsel van feitelijke aard. Onderdeel 1.2 treft dus doel.

4.7 Voor zover het onderdeel zich met rechts- en motiveringsklachten keert tegen het oordeel van het hof dat het beroep van Royal c.s. op het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het volgende te gelden. Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de "late notification" van de vordering van [betrokkene 1], welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag.

Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art. 1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten. Wat betreft de motiveringsklacht van het onderdeel is van belang dat het hof kennelijk van oordeel was dat een beroep op het onderhavige polisbeding, gelet op het ingrijpende karakter van de daarin opgenomen sanctie, onvoldoende daardoor wordt gerechtvaardigd dat Royal c.s. als gevolg van de niet-tijdige nakoming door Polygram van haar meldingsplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen, feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang zijn voor de dekkingsvraag en zelf in een vroeg stadium van het geschil een schikkingspoging te ondernemen. Het hof heeft zich immers in staat geacht de mate waarin de verzekeraar is benadeeld door de te late melding van de onderhavige schade, zelfstandig vast te stellen en heeft dit nadeel in mindering gebracht op het door de verzekeraar uit te keren bedrag. Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op het onderhavige vervalbeding, is het hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 mei 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Polygram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Royal c.s. begroot op € 5.842,46 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Polygram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Royal c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.