Hoge Raad, 06-06-2006, AV1633, 01711/05

6 juni 2006

Strafkamer

nr. 01711/05

SG/IV

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 december 2004, nummer 21/004428-03, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel tot verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 tot en met 04 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten) zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I."

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming EXA/01, pagina 001 tot en met 045, opgemaakt door W.H.J. Huppelschoten, brigadier van politie en T.M. Wimmers, hoofdagent van politie en gesloten op 1 augustus 2002, (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 2/25) voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten -zakelijk weergegeven-:

Bij de RCID in de politieregio Utrecht kwam in de maand mei 2000 via een bron informatie binnen die luidde: "De eigenaar van snackbar [A], gevestigd aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], die [medeverdachte 1] heet, verkoopt vanuit de snackbar volop XTC-pillen, cocaïne en softdrugs".

Vanaf de aanvang van het tappen en opnemen van de door [medeverdachte 1] gevoerde telefooncommunicatie in februari 2001 bleek dat er meerdere contacten plaatsvonden met een Engels sprekende man, die door hem de "Ouwe", "Opa" en "Granddad" werd genoemd.

Tevens werden vanaf die periode meerdere ontmoetingen waargenomen tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en een man die later werd geïdentificeerd als zijnde [medeverdachte 4].

[Medeverdachte 5] belt [medeverdachte 3].

[Medeverdachte 3] heeft het. De naam is [betrokkene 1].

[Medeverdachte 5] vraagt hoe het bedrijf heet waar het naar toe moet.

[Medeverdachte 3] zegt: [B], [b-straat 1]. Het is in [plaats].

3. Een ambtsedig proces-verbaal onder nummer 2001cb004645338, onder de benaming EXA/AH/200, pagina 617 en 618 opgemaakt door A.J. van Stormbroek, waarnemend hoofd van dienst Internationale Netwerken (IN) van de directie recherche, opgemaakt op 20 december 2001 (gevoegd in ordner Project Exana, PV nr. Becro 1.1/02, ordner 12/25), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant -vertaald en zakelijk weergegeven-:

[Verdachte] is aangekomen in [plaats] op 18 oktober 2001. Hij werd opgehaald door vermoedelijk zijn vrouw [de vrouw] en zijn dochter [de dochter]. Zij vertrokken in een auto die op naam stond van: [de vrouw], [b-straat 1] (het hof verwijst hierbij naar bewijsmiddel 2)

4. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming Code Romp PV: 01375/CD09, pagina 1161 en 1162, opgemaakt en gesloten door Neeltje van der Ende, hoofdagent van politie, op 31 oktober 2001 (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 23/25) voor zover inhoudende als opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]:

Datum/tijd: 30 oktober 2001.

[Medeverdachte 1] = AA;

[Medeverdachte 3] = MM;

[Medeverdachte 4] = KV;

Ntv= niet te verstaan;

15.34 uur AA belt KV en vraagt waar hij is.

16.19 uur KV zegt: ik ga wel achterin zitten.

AA vraagt: "kun je wel achterin zitten?"

KV herhaalt dat hij wel achterin gaat zitten.

MM: Kut is dat, he, dat ik niet achterin kan zit ten. Sorry, Granddad.

17.10 uur KV zegt: er rijden hier vreemde snuiters rond. ... motorfietsen... Men trekt weer op.

AA: Het is een hele bekende plek, granddad.

...ntv... blablabla, alle hotels langs de snelweg worden in de gaten gehouden. Dat is normaal.

KV: Hmmm.

Gemompel ntv

KV: Waar ...ntv

18.07 uur AA: Beneden/in het Zuiden (downstairs)

(lacht)

18.18 uur AA vraagt of [medeverdachte 4] met [verdachte] heeft gesproken.

KV antwoordt: Nee, niet echt. Ik heb alleen gevraagd of alles goed was. Ook met de kinderen enzo.

Dan zegt AA in het Engels dat ze nu naar het Zuiden gaan (downstairs) om te kijken hoe de motoren er uit zien, hoe ze het erin stoppen. Dus om vertrouwen te krijgen. En we gaan naar [medeverdachte 5] om een exacte afspraak te maken "wanneer jij naar Duitsland gaat om alles te bestellen".

Dus misschien uh, vandaag is het dinsdag, dus laten we zeggen dat we donderdag komen of zo, dat we naar Duitsland gaan om de andere motoren te regelen en we gaan tegen ze zeggen dan op dat moment tegen die vent van het bedrijf zeggen dat de motoren heel erg schoon moeten zijn. En als je zo praat is dat alleen maar professioneel zodat de man van het bedrijf in Duitsland alleen maar zal denken dat het goed zit omdat je zegt: nee, ze moeten schoon zijn anders krijg ik problemen met de douane. Ik wil de motoren die je erin doet zien. En dan als de container komt ... ntv dan ga je terug voor de tweede keer en dan zul je elke motor zien die de container ingaat.

KV: Ik wil ze allemaal op dezelfde manier verpakt hebben. En als ze ze kunnen labellen, stuk voor stuk een label.

AA: Moeten ze er plastic omheen doen?

KV: Nee, alleen een label op elke.

AA: Waar is dat label dan voor?

KV: Daar moet dan op staan welke motor het is.

AA: Oh, dus zij willen weten welke motor het precies is.

KV: Ja

AA: Heeft [verdachte] dat gezegd van die labels?

KV: Nee.... ntv

5. Een ambtsedig proces-verbaal van 31 oktober 2001, opgemaakt door C.J. Martens, recherche assistent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht (bladzijde 1176-1178 van het proces-verbaal OVC A39, volgnummer 01187, ordner 23/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als weergave van vertrouwelijke informatie tussen:

[Medeverdachte 1] (AA),

[Medeverdachte 6] (MW),

[Medeverdachte 3] (MM),

[Medeverdachte 4] (KV) en

Nn-man (NN)

Datum: 30 oktober 2001, 16:55 uur:

AA: Ja, ja, echt wel, jij hebt er nou wel werk aan gehad. Alles is klaar he [medeverdachte 6]? Hoe lang heb je nodig om die dingen in te bouwen, een dag of twee?

MW: drie uur.

AA: [Medeverdachte 6]. Hij is een beetje ingespoten met hondenspul.

(...)

AA: Denk jij niet [medeverdachte 6]? Die honden ruiken die olie sneller dan die pillen.

(...)

We maken het schoon Granddad, maak je geen zorgen.

(...)

NN: nee als ze ingebouwd zijn dan spuiten ze van te voren wel schoon.

(...)

AA: Dit is de eerste keer dat er wat ingevoerd gaat worden, qua motoren, naar Australië.

6. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming Code Romp PV: 01375/CD10, pagina 1193 en 1194, opgemaakt en gesloten door F. Kooijker, brigadier van politie, op 31 oktober 2001 (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 23/25) voor zover inhoudende als opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen [medeverdachte 1], [Medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]:

Datum: 31 oktober 2001:

Na 19.00 uur is te horen dat de auto vaart mindert en dat ze -gelet op het gesprek- kennelijk op een parkeerplaats rijden. Op een gegeven moment wil Granddad ([medeverdachte 4]) uit de auto stappen maar hij moet van [medeverdachte 1] even wachten totdat de politie weg is.

[Medeverdachte 1] zegt: "Wacht, Granddad, tot de politie weg is. Doe het portier dicht.

Ziek hè. Ze rijden gewoon rond. Wat een zieke eikels".

[Medeverdachte 4] zegt: "Ze zijn niet ziek. Ze doen hun werk. Tenminste ze denken dat ze hun werk doen. Als ze hun werk zouden doen, zou het niet zo makkelijk zijn voor jou en mij .....".

7. Een ambtsedig proces-verbaal van 31 januari 2002, opgemaakt door I. Huibers en Th.W. Vlaswinkel, respectievelijk hoofdagent en inspecteur bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht (bladzijde 757 van het proces-verbaal EXA/AH/237, ordner 12/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als proces-verbaal van bevindingen van voornoemde verbalisanten:

Wij, verbalisanten, hebben ieder afzonderlijk van elkaar, het OVC gesprek A39/01187, gevoerd op 30 oktober 2001, opnieuw beluisterd.

Wij, verbalisanten, verklaren, beiden, op basis van stemherkenning, dat de persoon, die omstreeks 1 minuut 49 seconden, zegt: "Nee, als ze ingebouwd zijn dan spuiten ze van tevoren schoon", niet Nn-man betreft, maar verdachte [medeverdachte 6].

8. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, te weten een proces-verbaal nummer KK 21/22 van huiszoeking bij de Firma [C], opgemaakt door hoofdinspecteur der recherche Lewandowski van Polizeipräsidium Aken, gedateerd 3 december 2001 (bladzijde 191-194 van het proces-verbaal EXA/RHV/16 van Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas van verbalisant:

Op 2 december 2001 werd bekend dat de motoren met verdovende middelen op 3 december 2001 vanuit Nederland naar de Bondsrepubliek zouden worden gebracht.

Op 3 december 2001 kon worden vastgesteld dat de motoren niet bij het reeds genoemde adres in [plaats] maar bij een zekere firma [C] te [plaats] werden afgeleverd.

Hedenavond, 3 december 2001, werd ten behoeve van de huiszoeking het bedrijfsadres bezocht van de verdachte [medeverdachte 7] in [plaats]. Al bij het betreden van de hal werd een doordrigende citruslucht vastgesteld bij de tien, voor in de hal liggende, motoren die waren voorzien van zwarte draagriemen. Naast en achter deze motoren bevonden zich nog 13 motoren niet helemaal in folie verpakt. Op één van de motoren, die van een zwarte draagriem was voorzien, werden na het demonteren van het carterhuis 15 pakjes, ongeveer ter grootte van een hand, aangetroffen. Daarin bevonden zich kleine tabletten.

Vervolgens vond de inbeslagneming plaats van alle in de hal aangetroffen en op pallets verpakte motoren en overbrengingsmechanismen.

9. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een notitie van de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 4 december 2001 (bladzijde 236-237 van het proces-verbaal EXA/RHV/16, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:

Op basis van het voorliggende strafrechtelijk onderzoek werd op 13 december 2001 (het hof leest 3 december 2001) het bedrijfsterrein van de Firma [C] te [plaats] doorzocht. Er werden daar voorwerpen in beslag genomen.

Bij een onderzoek van de andere negen afgeleverde motoren op 4 december 2001 op het terrein van [D], werden grotere hoeveelheden XTC-pillen in beslag genomen. In totaal werd circa 100 kilogram in beslag genomen.

Een voortest op amfetamine verliep positief.

10. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, te weten een notitie van Opreé, adjunct-hoofdinspecteur der recherche, van 4 december 2001, inhoudende een drugsvoortest in het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte 1], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 7] wegens overtreding van de wet verdovende middelen (bladzijde 264 van het proces-verbaal EXA/RHV/16, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:

In het onderhavige gerechtelijk vooronderzoek is vandaag onder bewijsstuknummer 02/01 een monster genomen van de in beslag genomen stof - 104,29 kg ecstasy-pillen - en aan een drugs-voortest onderworpen.

De vooranalyse, die werd uitgevoerd door middel van een ESA-test, gaf een voor ecstasy positief resultaat.

11. Een ambtsedig proces-verbaal gesloten op 22 januari 2003 met als bijlagen de overzichtslijsten, opgemaakt door J.J. Spelt, brigadier-inspecteur bij de divisie recherche van de Regiopolitie Utrecht (bladzijde 45-79 van het proces-verbaal EXA/ordner 24/25), voor zover - zakelijk weergegeven- inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisant:

bladzijde 45

In dit proces-verbaal worden de inbeslagnemingen, die in het project Exana plaatsvonden gerelateerd.

Per lokatie is een overzichtslijst van alle, met betrekking tot die locatie, inbeslaggenomen goederen opgemaakt. Deze overzichtlijsten "inbeslaggenomen goederen" worden bij dit proces-verbaal gevoegd.

bladzijde 46-47 Inbeslagnemingen

Op 4 december 2001 werd op de volgende lokaties (doorzoeking ter) inbeslagneming verricht:

(• .)

Exa 17: Aachen (Duitsland)

Pillen.

Met toestemming van de Duitse autoriteiten overgedragen.

Op het bijgevoegde overzicht inbeslaggenomen goederen is de status van de inbeslaggenomen goederen vermeld.

bladzijde 75

Lokatie-Exa-17 Aachen Duitsland

LokatiecodeOmschrijving goederen Status Opmerkingen

EXA 17-015 pillen met logo "[...]" Monster/NFI 0002/EXA/AH/344

(..)

EXA 17-015 pillen met logo van lieveheers beestje Monster/NFI C004/EXA/AH/299

12. Een ambtsedig proces-verbaal gesloten op 11 december 2001 en opgemaakt door H. Bezema, inspecteur bij de divisie recherche van de Regio-politie Utrecht (bladzijde 593 van het proces-verbaal EXA/AH/191, ordner 12/25), voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisant:

Op 7 december 2001 heb ik met toestemming van de Staatsanwalt de heer Hammerschlag te Aachen, van de teamleider Weilachter twee plastic zakjes ontvangen met daarin ieder tien xtc tabletten met respectievelijk de indruk "[...]" en de tekening van een "lieveheersbeestje". Twee keer vijf tabletten zijn voor nader onderzoek overgedragen aan A. v.d. Grift van de Technische Recherche te Utrecht.

13. Een rapport nummer 01.12.27.063 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te Rijswijk (bladzijde 1091-1093 van het proces-verbaal EXA/AH/294, ordner 13/25), op 25 januari 2002 door drs. H.T.C. van der Laan opgemaakt op de algemene door hem afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk deskundige, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige:

bladzijde 1092-1093

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Technische Recherche Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001. (...)

Kenmerk C004:

vijf tabletten (à 0,371 gram), wit, diepdruk: lieveheersbeestje, in een plastic buisje, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst I sub C, behorende bij de Opiumwet.

bladzijde 1457

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Politie Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001 (..) Kenmerk C002:

vijf tabletten (à 0,195 gram), crèmekleurig, diepdruk: "[...]", in een plastic buisje met schroefdop, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst 1 sub C, behorende bij de Opiumwet.

15. Een ambtsedig proces-verbaal van 1 augustus 2002, opgemaakt door W.H.J. Huppelschoten en T.M. Wimmers, respectievelijk brigadier en hoofdagent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht, (bladzijde 169-257 van het proces-verbaal EXA/05, ordner 2/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant:

bladzijde 225

Op 4 december 2001 werd in het kader van het project EXANA een doorzoeking verricht in de woning van de verdachte [medeverdachte 3].

(...)

Een briefje met adres in Australië

Een handgeschreven aantekening die hierna (verkleind gescand) weergegeven wordt.

[B],

[Betrokkene 1],

[Plaats] te Australia.

16. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, met bijlage, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, gedateerd 19 februari 2002 (bladzijde 18-49 van het proces-verbaal EXA/V03/01, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

bladzijde 28-32

Vragen over de huiszoeking in uw woning aan de [c-straat] te [woonplaats] op 4 december:

Vraag: Er wordt u nu een kopie van de achterkant van een bladzijde voorgelegd met EXA03-02-01/003 en de tekst "[B]". Wie heeft dat geschreven?

Antwoord: mijn handschrift is het niet.

Vraag: Wat betekent [B]?

Antwoord: [B] heeft betrekking op [B]. Dat is het adres waarheen de in [plaats] in beslag genomen motorblokken vervoerd zouden worden.

Vraag: Waar zit de firma [B]?

Antwoord: Die zit in [plaats] in Australië.

Vraag: Wie heeft dit briefje geschreven?

Antwoord: Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven. De voornaam van zijn zoon is [verdachte]. [De achternaam] is de achternaam van Opa.

Vraag: Hoe lang heeft u het briefje met de tekst [B] al?

Antwoord: Ik schat dat ik dat briefje vier maanden voor mijn arrestatie heb gekregen. Wij zijn met zijn vieren, dat wil zeggen [medeverdachte 1], Opa, zijn zoon [verdachte] en ik bij een Chinees in Amsterdam-Noord wezen eten. Ik weet niet of Opa of [verdachte] het briefje met het adres heeft geschreven, in ieder geval heeft [medeverdachte 1] mij het briefje toen gegeven.

Vraag: Wat heeft u met het Australische adres "[B]" gedaan?

Antwoord: Dat heb ik telefonisch doorgegeven aan [medeverdachte 5]

Vraag: Wat was de werkelijke bedoeling van het verschepen van motorblokken in containers naar Australië?

Antwoord: XTC-pillen in de motorblokken naar Australië te brengen.

17. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 20 februari 2002 (bladzijde 50-77 van het proces-verbaal EXA/V03/02, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

Aan het begin van het vandaag voortgezette verhoor laat men mij een stuk horen uit de observatie van de personenauto Volkswagen Bora, Nederlands kenteken [AA-00-AA]. Het is een gesprek van 30 oktober 2001, 16:55 uur.

Vraag: waar naartoe was u onderweg toen het zojuist beluisterde gesprek werd gevoerd?

Antwoord: Wij waren op weg naar een Grieks restaurant

Vraag: Wie was er bij de bespreking aanwezig?

Antwoord: Ik, [medeverdachte 1], [medeverdachte 6] en de reeds genoemde Opa. Later voegde zich ook nog [medeverdachte 5] bij de bespreking in het restaurant.

Vraag: Waarover heeft u het daar gehad?

Antwoord: Wij hebben het daar over de motoren gehad.

Vraag: welke relatie hebben de mensen?

Antwoord: Ik beschrijf die nu zo: [medeverdachte 1] heeft contact met Opa. [Medeverdachte 1] heeft ook contact met [medeverdachte 6]. [Medeverdachte 1] heeft [medeverdachte 6] nodig omdat die hem de tabletten kan leveren. Opa heeft het adres daar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen.

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

Antwoord: Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet. Zelf kende ik de hoeveelheid ook niet.

Vraag: Wiens idee was het om het transport op deze wijze uit te voeren?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had het contact en het adres in Australië. [Medeverdachte 6] kent [betrokkene 2], die een bedrijf voor autosloperij heeft. Ik geloof dat het idee daar is ontstaan.

Vraag: Met wie had u 3 december 2001 een afspraak?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had die dag een afspraak met Opa en [medeverdachte 5]. Eerder had hij [betrokkene 3] gevraagd of [betrokkene 4] een witte bus kon rijden.

[Medeverdachte 1] had mij gevraagd om [betrokkene 5] op te bellen.

[Betrokkene 5] moest gewoon met zijn zwarte wagen meerijden. Hij moest voor de bus uitrijden.

Wij hadden allemaal afgesproken bij het hotel "De Witte". [Betrokkene 4] was er al met de bus. [Medeverdachte 1] en ik waren al met de witte Volkswagen Bora naar het hotel De Witte gereden. [Medeverdachte 1] en ik zijn in de auto van [betrokkene 5] gestapt. De witte bus moest achter ons aan rijden. Vervolgens zijn we naar het Van der Valk hotel in de buurt van Heerlen gereden. Daar hebben we de wagens geparkeerd. Opa was er al. [Medeverdachte 1] en [betrokkene 4] gingen bij Opa aan tafel zitten. Later kwam [medeverdachte 5] er nog bij.

[Medeverdachte 5] is toen naar buiten gegaan en heeft de witte bus meegenomen. Hij moest de motoren in de bus laden. Waar hij de motoren wilde halen, weet ik niet, dat veranderde voortdurend. Nu eens werd gezegd bij [betrokkene 6] dan weer bij [betrokkene 7], de broer van [betrokkene 6]. [betrokkene 4] heeft moeten meerijden. De volgende ontmoetingsplaats was het industrie gebied van Heerlen. Het duurde ongeveer een uur voordat [medeverdachte 5] met de witte bus kwam aanrijden.

De motoren lagen toen in de auto. Ik denk dat er acht in lagen. In de motoren zaten de XTC-tabletten. Nadat [medeverdachte 5] met de bus was teruggekomen, is [betrokkene 4] in de bus gestapt. [Medeverdachte 5] en Opa zijn in de Mercedes en [betrokkene 5], [medeverdachte 1] en ik in de zwarte Opel gestapt. Wij zijn achter Opa en [medeverdachte 5] aangereden. Vervolgens zijn [medeverdachte 5] en Opa het terrein opgegaan. Wij zijn doorgereden. Ik heb later uit het dossier begrepen dat het bedrijf [C] heette en het terrein in [plaats] lag. Nadat Opa en [medeverdachte 5] het terrein opgereden waren, zijn [medeverdachte 1] en ik omgedraaid en het traject teruggereden en zijn we nog een keer langs de sloperij gereden. Vervolgens zijn wij naar Nederland teruggereden.

Later heb ik [medeverdachte 5] zachtjes met [medeverdachte 1] horen praten en ik heb opgevangen dat alles was gelukt.

[Medeverdachte 1] en ik zijn toen met de Volkswagen Bora naar Heerlen teruggereden. [Medeverdachte 1] wilde absoluut naar Heerlen terugrijden, omdat er de volgende dag nog drie dingen naar [plaats] moesten worden gebracht en hij dat nog geregeld wilde hebben. Met [betrokkene 5] was afgesproken dat hij tegen 23:00-24:00 uur naar het Van der Valk hotel in Heerlen moest komen. Wij zijn toen bij [medeverdachte 6] in de auto gestapt en samen met hem naar [medeverdachte 5] gereden. Er werd besproken dat [betrokkene 4] de volgende dag in ieder geval nog een keer met de bus naar [plaats] zou rijden. Er werd gevraagd of [medeverdachte 5] eventueel zou kunnen meerijden. We zijn met [medeverdachte 6], [betrokkene 4], [medeverdachte 1] en ik naar [betrokkene 6] gereden. Ik zou iets krijgen als de container in Australië aan kwam. Ik geloof dat [betrokkene 4] 1000 gulden zou krijgen voor de rit naar [plaats].

Opa wilde in totaal 2,50 gulden (het hof begrijpt: per pil), 1 gulden voor hem en 1,50 voor zijn zoon. [Medeverdachte 1] zou 2 gulden per pil krijgen.

Ik bedoel met Opa of Grand Dad, [medeverdachte 4].

18. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 21 februari 2002 (bladzijde 78-99 van het proces-verbaal EXA/V03/03, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

Het was het idee van [medeverdachte 5] om de firma [C] te gebruiken. [Betrokkene 6] had er ervaring mee om motoren te prepareren. [Medeverdachte 5] had dat kennelijk al eens met [betrokkene 6] (het hof begrijpt [betrokkene 6]) gedaan. Zo is het idee ontstaan om de motoren via België of via Duitsland naar Australië te verschepen. [Betrokkene 6] had me verteld dat hij eens een container naar Japan had verzonden en dat [medeverdachte 5] daar ook bij be trokken was.

[Betrokkene 6] was van mening dat het beter zou zijn om een container vanuit Duitsland te verschepen.

[Medeverdachte 5] heeft de motoren gekocht. De motorblokken werden in België besteld. Deze motoren uit België werden in België opgehaald en naar [betrokkene 6] gebracht. Wat ik heb gezien is dat een motorblok was schoongemaakt. De overige motoren zijn ook bij [betrokkene 6] schoongemaakt. De schoongemaakte motoren zijn vervolgens naar de broer van [betrokkene 6] gebracht, hij runt ook een autosloperij in Heerlen of Brunssum.

Vraag: Wat bedoelt u met "motoren prepareren"

Antwoord: Daarmee bedoel ik dat de XTC-tabletten in de motoren werden gestopt.

19. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, gedateerd 5 maart 2002 (bladzijde 100-109 van het proces-verbaal EXA/V03/04, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

bladzijde 107-108

Op 4 december 2001 hebben we, [medeverdachte 1] en ik, [betrokkene 4] ontmoet in het Van der Valk hotel in Heerlen. [Medeverdachte 1] en ik zijn met de witte bus naar het bedrijf van [betrokkene 6] gereden. De medewerker van [betrokkene 6] zei dat de spullen bij [betrokkene 7] waren. We zijn toen naar [betrokkene 7] gegaan.

Ik heb pas op 4 december 2001 gehoord dat de motorblokken daarvoor bij [betrokkene 7] hadden gestaan.

Ik weet dat de motorblokken bij [betrokkene 6] zijn schoongemaakt. Ik weet dat deze motorblokken op 3 december 2001 bij [betrokkene 7] zijn opgeladen.

20. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1], ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van 6 februari 2003 bijgewoond door de rechter-commissaris bij de rechtbank te Utrecht op 13 maart 2003 in het hoofdbureau van de Australian Frederal Police Sydney, neergelegd in een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt en getekend door de rechter-commissaris op 14 april 2003 inhoudende -vertaald en zakelijk weergegeven- als verklaring van [getuige 1]:

Ik heb [verdachte] in 1985 leren kennen.

Ik heb hem leren kennen bij een bedrijf waar ik zelf ook werkte. Ergens halverwege 2001 heeft [verdachte] met mij gesproken over zijn plannen om een importbedrijf op te gaan zetten voor de distributie van auto-onderdelen via Internet. [Verdachte] vertelde mij dat hij geen importeursvergunning kreeg voor motoronderdelen omdat hij geen vergunning had als motormonteur. Hij vertelde dat zijn vader, die in [plaats] woonde, Europese motoronderdelen zou aanleveren via zijn overzeese contacten.

Ik herinner me dat zijn redenen voor een website toen waren dat hij aan de mensen die hij in het buitenland zou ontmoeten kon laten zien dat hij bezig was een website op te zetten. De naam van de zaak die [verdachte] aan het opzetten was, was "[B]s". Kort voordat [verdachte] in juni of juli 2001 naar het buitenland vertrok, heeft hij mij benaderd met de vraag of hij die leegstaande fabriekshal aan de [d-straat 1] mocht gebruiken. [Verdachte] ging ermee akkoord om $ 2000 per maand voor de huur te betalen. Er is ooit één sleutel voor de fabriek aan [verdachte] gegeven. Deze werd bij hem thuis bewaard. Voor zover ik weet konden alleen zijn gezin en [betrokkene 1] bij deze sleutel. Voordat [verdachte] de sleutel kreeg, was er een gezamenlijk toetsenpaneel waarmee je toegang kreeg tot alle drie de fabriekshallen. De sloten zijn in november 2001 veranderd zodat elke hal een eigen sleutel kreeg. [Verdachte] vertelde mij dat hij van plan was een pre-paid internetverbinding aan te schaffen om op die manier elektronisch orders voor zijn zaak te kunnen ontvangen. [Verdachte] zei ook dat hij niets op zijn naam wilde hebben staan omdat hij bezig was met de claim voor schadevergoeding van [E] en hij niet wilde dat zichtbaar zou worden dat hij enige andere bron van inkomsten had. In juni of juli 2001 vertrok [verdachte] vanuit Australië naar het buitenland. Hij vertelde mij dat het doel van zijn reis was zijn vader te ontmoeten om met hem de oprichting van een zaak in motoronderdelen te regelen. [Verdachte] is vervolgens voor ongeveer drie maanden naar het buitenland vertrokken. Toen hij terug was uit het buitenland vertelde [verdachte] mij dat hij had geregeld dat er mogelijk op 16 november 2001 een container zou binnenkomen. [Verdachte] heeft de container beschreven als een scheepvaartcontainer met houten kratten erin waarin motoren zouden zitten. Ik herinner me dat [verdachte] zei dat de zending uit ongeveer 20 motoren zou bestaan en dat deze afkomstig was van een bedrijf genaamd "[F]". Hij zou ze vervolgens distribueren op grond van de bestellingen die hij op de internetsite "[B].com" zou ontvangen. Hij zou de zending niet van tevoren betalen omdat hij geen importeursvergunning had. Daarom zou hij als tussenpersoon fungeren die alleen verantwoordelijk was voor de verkoop.

De zending is in november niet aangekomen en ik herinner me dat [verdachte] mij vertelde dat het transport tot december was uitgesteld omdat zijn vader ziek was.

21. De verklaring van verdachte afgelegd ter openbare terechtzitting van de rechtbank te Utrecht van 18 augustus 2003 -zakelijk weergegeven-:

Ik heb [medeverdachte 1] in Nederland ontmoet. Ik heb mijn bedrijf gefinancierd met geld van mijn vrouw. Ik heb $ 6.000 van mijn vader geleend om dat ik een auto wilde kopen. Ik heb uiteindelijk geen auto gekocht. Ik heb al het geleende geld in het bedrijf gestoken. Met [getuige 1] wordt [getuige 1] bedoeld. Het adres van [B] op het briefje is het adres van de fabriekshal."

3.3. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging nog het volgende overwogen:

"Door de verdediging is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verklaringen van [medeverdachte 3], aanvankelijk tegenover de politie afgelegd, niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat deze later door hem zijn herroepen en voorts omdat de verdediging onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om [medeverdachte 3] als getuige te ondervragen omdat deze zich -in verband met een tegen hem in Nederland nog aanhangige strafzaak ingevolge artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht- tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van het hof van 6 augustus 2004 herhaaldelijk heeft beroepen op zijn verschoningsrecht te dier zake.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, tevens medeverdachte [medeverdachte 3] en het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof het volgende.

[Medeverdachte 3] heeft in eerste instantie tegenover Nederlandse politieambtenaren een bekennende verklaring afgelegd en volledige openheid van zaken gegeven, ook wat betreft de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. De enkele weigering van [medeverdachte 3] om ter terechtzitting als getuige te verklaren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Overigens heeft [medeverdachte 3] zich niet bij alle vragen beroepen op zijn verschoningsrecht en in ieder geval bevestigd dat hij tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren heeft verklaard zoals door dezen op papier is gezet. De vraag is wel in hoeverre onder deze omstandigheden de eerdere bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijs in de onderhavige strafzaak kunnen en mogen worden gebruikt. In dat geval is vereist dat deze verklaringen in belangrijke mate worden bevestigd door ander bewijsmateriaal op die onderdelen, die verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand had willen voelen.

Het hof overweegt dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] door het Landgericht Aachen wegens de illegale invoer van verdovende middelen en het illegaal handelen in verdovende middelen zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaar respectievelijk 4 jaar en 6 maanden. Bij de straftoemeting heeft de Duitse rechter in zijn vonnis van 13 november 2002 onder nummer 63 Kls 99 Js 617/01 / 2/02 van welk vonnis een beëdigde vertaling door de officier van justitie aan de stukken is toegevoegd, met betrekking tot [medeverdachte 1] overwogen: "...Daarbij dient er ... ten gunste van verdachte rekening mee te worden gehouden dat hij bij de terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd en het daarmee met name voor de verdachte [medeverdachte 3] makkelijker maakte om zijn bekentenis die hij al na zijn aanhouding had gemaakt ter terechtzitting te herhalen, en deze bovendien op deze manier werd bevestigd. Ten gunste van verdachte [medeverdachte 1] oordeelt de Kamer verder dat hij zijn bekentenis, die door berouw en inzicht is ingegeven, ondanks een concrete bedreiging van zijn persoon en zijn gezin door de mensen achter de schermen bij deze drugsdeal heeft afgelegd. De bekentenis van verdachte [medeverdachte 1] heeft bovendien...het effect van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet,....De verklaring van verdachte [medeverdachte 3], die reeds heeft geleid tot aanzienlijk succes bij de opheldering in deze zaak en ook in het Nederlandse opsporingsonderzoek, wordt door de aanvullende en bevestigende verklaring van verdachte [medeverdachte 1] bekrachtigd...."

Ten aanzien van [medeverdachte 3] heeft de Duitse rechter bij de straftoemeting overwogen: "...Want net als bij verdachte [medeverdachte 1] dient de in eerste instantie maatgevende strafmaat van twee jaar tot 15 jaar gevangenisstraf...krachtens paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet...te worden gematigd. Hierbij dient wel in aanzienlijke mate in het voordeel van verdachte [medeverdachte 3] meegeteld te worden dat hij (het hof leest: over) zijn betrokkenheid al vroegtijdig bij het verhoor bij de politie en opnieuw ter terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd, hoewel zijn gezin en hijzelf concreet bedreigd zijn. Deze bekentenis is ook door berouw en inzicht ingegeven..." Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] eerst verklaard dat er in zijn zaak in Duitsland een deal was gesloten en nadien dat er met hem nooit over een deal is gesproken.

Het hof oordeelt op grond hiervan -anders dan door de verdediging is aangevoerd- dat niet is komen vast te staan dat [medeverdachte 3] als verdachte met de Duitse justitie een deal heeft gesloten om in ruil voor strafvermindering (ook) jegens zijn medeverdachten belastend te verklaren. Wel heeft de Duitse rechter gemotiveerd toepassing gegeven aan de strafverminderingsgrond van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet. De bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] zijn voorts door de verklaring van [medeverdachte 1] bevestigd en zelfs uitgebreid, ondanks bedreiging van zijn persoon en gezin. Dit versterkt de geloofwaardigheid van de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3]. Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 1] gelet op de door [medeverdachte 3] ingenomen proceshouding niet anders kon dan eveneens een bekennende verklaring afleggen, temeer nu hij daarbij ook een uitbreiding heeft gegeven aan de verklaringen van [medeverdachte 3].

Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] nog verklaard dat hij zich tegenover de Duitse rechter niet vrij voelde om te verklaren en zijn verklaringen tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren hem in de mond zijn gelegd nadat ze hem gek gemaakt hadden door te beginnen over de zaak van Pierre Bouleij, die hij goed had gekend. Het hof acht echter niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 3] niet in vrijheid zijn bekennende verklaringen heeft afgelegd en houdt daarbij rekening met hetgeen de Duitse rechter in zijn strafvonnis heeft overwogen over de wijze van verklaren van [medeverdachte 3] ter zitting in Duitsland en het feit dat deze verklaring een bevestiging was van hetgeen [medeverdachte 3] eerder tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren had verklaard. Daarentegen heeft het hof uit eigen waarneming ter zitting de indruk gekregen dat [medeverdachte 3] zich ter terechtzitting van het hof niet vrij voelde om naar waarheid te verklaren en in ieder geval te bevestigen hetgeen hij eerder tegenover de Nederlandse verbalisanten en de Duitse strafrechter had verklaard zonder zichzelf daarbij verder te belasten met het oog op de vervolging, waarvoor de Nederlandse officier van justitie zijn uitlevering heeft gevraagd. Het hof ziet geen omstandigheid op grond waarvan aan de rechtmatige totstandkoming van de door de Nederlandse opsporingsambtenaren aanvankelijk van [medeverdachte 3] afgenomen verklaringen getwijfeld zou moeten worden; de verdediging heeft ook niet verzocht om de betrokken Nederlandse verbalisanten die [medeverdachte 3] hebben gehoord, ter zitting van het hof als getuige op te roepen. Tenslotte vinden de verklaringen van zowel [medeverdachte 3] als [medeverdachte 1] steun in diverse onafhankelijk van hen plaatsgevonden hebbende observaties en OVC's.

Gelet op de samenhang met de bekennende verklaring van [medeverdachte 1] tegenover de Duitse rechter en de overige bewijsmiddelen concludeert het hof dat de verklaring van [medeverdachte 3] over de betrokkenheid van verdachte bij de onder feit 1 en 2 ten laste gelegde feiten in voldoende mate bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal en derhalve door het hof voor het bewijs kan worden gebruikt."

4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2004 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt mede dat het Hof heeft kennisgenomen van de brief d.d. 9 februari 2004 van de raadsvrouw aan de advocaat-generaal met het verzoek tot het horen van getuigen.

De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:

(...)

Ik verzoek u de getuigen (...) [medeverdachte 3], gelet op mijn eerdere ervaringen in dit onderzoek, ter terechtzitting als getuige op te roepen. Mocht dit niet mogelijk zijn dan verzoek ik u de getuigen via de rechter-commissaris te horen.

(...)

De verklaringen van [medeverdachte 3] (...) zijn voor het bewijs van belang en ik verzet mij niet tegen het horen van deze getuigen. Beiden zijn in Duitsland gedetineerd en het is zeer moeilijk om iemand die in Duitsland zijn straf uitzit naar Nederland te krijgen om hem hier te horen. Theoretisch kan het maar mijn inschatting is dat het heel veel tijd zal kosten. Mijn voorstel is om de getuigen in Duitsland door een Utrechtse rechter-commissaris te laten horen. Dit zou in mei of juni gereed moeten kunnen zijn. Volgens mijn informatie loopt er tegen [medeverdachte 3] (...) een inleveringsverzoek.

(...)

De voorzitter schorst de behandeling voor beraad.

4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 augustus 2004 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter doet vervolgens de in de gehoorzaal verschenen getuige [medeverdachte 3] voor het hof verschijnen. Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

De voorzitter deelt de getuige mede dat hij tevens zal worden gehoord in de zaken van de vier voornoemde medeverdachten.

De voorzitter deelt de getuige tevens mede dat hij zich in verband met zijn ophanden zijnde uitlevering in verband met zijn vervolging ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, per vraag kan beroepen op het verschoningsrecht.

Met betrekking tot de vragen:

- of ik [verdachte] ken,

- waar de contacten over gingen,

- of ik bedreigd ben,

- of ik in Aachen de waarheid heb gesproken,

- of [verdachte] alleen niet de hoeveelheid van die XTC-pillen wist,

- of [medeverdachte 4] en [verdachte] een inkomstenverdeling hadden gemaakt,

- of het gevonden briefje door [medeverdachte 4] of [verdachte] was geschreven,

- of de rekening verscheurd werd en

- of paragraaf 31 van de Duitse Betäubungsmittelgesetz een rol heeft gespeeld in mijn zaak,

beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

4.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 november 2004 heeft de raadsvrouwe bij pleidooi uitgebreid de verklaring van [medeverdachte 3] besproken en daartoe blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota aangevoerd:

"[Medeverdachte 3]

Het hete hangijzer in de zaak tegen mijn cliënt is de verklaring van [medeverdachte 3].

Alleen deze zou potentieel bewijs kunnen bieden t.a.v. de opzet van mijn cliënt.

Verklaring 20 februari 2002:

"Opa heeft het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen" (p. 51)

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

"Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet" (p. 51)

en

"Ik heb van Opa gehoord dat hij en zijn zoon samen een knaak moesten delen. Opa wilde dus in het totaal fl. 2.50 hebben, fl. 1,- voor hem en fl. 1,50 voor zijn zoon (p. 61).

Deze paar zinnetjes lijken fataal voor cliënt. Bewijs voor opzet lijkt hiermee te zijn geleverd, immers hij wist het, aldus [medeverdachte 3].

Als we de bewijsmiddelen die de rechtbank aan haar vonnis ten grondslag heeft gelegd bekijken is deze verklaring het enige bewijsmiddel waaruit de opzet van cliënt zou moeten blijken. De rechtbank geeft in haar overwegingen op p.3 van het vonnis weliswaar aan dat:

"de verklaring van [medeverdachte 3] afgelegd tegenover de politie in belangrijke mate ondersteund wordt door andere wettige bewijsmiddelen",

maar wat betreft de opzet van cliënt is daarover in het vonnis niets, geen enkel ander bewijsmiddel, terug te vinden.

Kernvraag vandaag is of de verklaring van [medeverdachte 3] voor het bewijs te bezigen en zo ja, of deze ene verklaring genoeg is, mede gelet op de kanttekeningen die erbij kunnen worden gemaakt.

Een bijkomend probleem daarbij is de vraag of gesteld kan worden dat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 3] te ondervragen, c.q. of zij haar ondervragingsrecht t.a.v. deze belastende getuige daadwerkelijk gestalte heeft kunnen geven.

A. Unus testis nullus testis

Zelfs als je ervan uitgaat dat [medeverdachte 3] volledig ondervraagd is kunnen worden, verzet de unus-testis-regel zich in principe tegen het gebruik van deze verklaring in die zin dat een eventuele veroordeling van cliënt niet alleen op deze ene verklaring kan worden gebaseerd.(Een getuige, geen getuige).

De praktijk is echter dat de bewijsrechtelijke betekenis van de unus-testis-regel is uitgehold doordat in de rechtspraak niet de eis gesteld wordt dat het tweede bewijsmiddel de inhoud van het eerste moet bevestigen.

Anders gezegd de mededeling van [medeverdachte 3] dat cliënt wist wat er in de motoren zat hoeft niet door enig ander bewijsmiddel te worden gedekt.

Echter t.a.v. de verklaring van [medeverdachte 3] van 20 februari 2002 kan worden vastgesteld dat dit geen (beëdigde)(getuige)verklaring als bedoeld in art. 342 betreft, maar een verklaring afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak en in die zin "slechts" een bewijsmiddel in de zin van art. 344, een overig schriftelijk bescheid.

[Medeverdachte 3] is op 6 augustus jl. als getuige bij uw Hof ter terechtzitting gehoord maar hij heeft in zijn hoedanigheid van getuige zijn eerdere verklaringen als verdachte niet bevestigd.

Als bewijsmiddel is derhalve slechts voorhanden de door [medeverdachte 3] in zijn eigen zaak afgelegde verklaring als verdachte.

Ten aanzien van een dergelijk stuk, een in het vooronderzoek tegenover de politie afgelegde verklaring van een medeverdachte (als verdachte in zijn eigen zaak), van een niet beëdigde getuige geldt wel de regel van inhoudelijke bevestiging (art. 344 lid 1 sub 5).

(Noot NJ 203, 671 en 672, EHRM 2 juli 2002, Appl.no.34209/96, S.N. v. Sweden en HR 2 mei 2003, nr. 01915/05, Robins)

CONCLUSIE:

Zelfs indien uw Hof er bij de beoordeling van de zaak vanuit gaat dat de verdediging gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht en de verklaring van [medeverdachte 3] ook overigens voor het bewijs gebruikt kan worden, ik kom hier verderop op terug, dan nog is alleen de verklaring van [medeverdachte 3], afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, en derhalve te beschouwen als een overig schriftelijk bescheid in de zin van 344 lid 1 sub 5, nu deze op het punt van de vermeende opzet, de wetenschap van cliënt, niet door enig ander bewijsmiddel wordt bevestigd, niet voldoende om tot het wettig en overtuigend bewijs te komen dat cliënt zich opzettelijk aan de uitvoer van 104 kilo XTC heeft schuldig gemaakt.

Hij geeft evenmin aan wat zijn bron van wetenschap is als hij zegt dat [verdachte wist wat er in de motoren zat. Hoe wist [medeverdachte 3] dat, had [verdachte] dat hem verteld of had [medeverdachte 3] het van iemand anders gehoord of veronderstelde [medeverdachte 3] dat wellicht alleen maar. Hier is door de politie niet op door gevraagd.

Dit maakt de verklaring op dit punt oncontroleerbaar.

- Wat betreft het tweede punt, de geldverdeling tussen [medeverdachte 4] en [verdachte] zegt [medeverdachte 3] dat hij dit van Opa heeft gehoord. Dit betekent niet vanzelfsprekend dat, indien Opa dat al gezegd zou hebben, cliënt hiervan op de hoogte was.

Het betreft hier een zgn. de-auditu verklaring waarvan we in ieder geval kunnen vaststellen dat deze door de vermeende bron, [medeverdachte 4], niet als zodanig wordt bevestigd.

- In een latere verklaring van [medeverdachte 3] bij de politie trekt hij bovendien al zijn tot dan toe afgelegde verklaringen, mede omvattende het bovenstaande, in.

"Ik wil niets meer verklaren en ik trek hierbij al mijn tegenover U afgelegde verklaringen in".

(EXA/V03/11 en 13, resp. p. 145 en 154).

Op vragen van de verdediging antwoordt hij expliciet zelf geen antwoorden te hebben geformuleerd, en dat hij op dat moment zo overstuur was dat het hem niet interesseerde of het antwoord juist was.

Het zegt dat het dus best zo kan zijn dat zijn antwoorden niet juist waren.

Hij zegt voorts:

"Ik heb over paragraaf 31 van de Betaubungsmittelgesetz in het vonnis gelezen. Ik voelde mij niet vrij toen ik die verklaring aflegde. Ik had destijds alleen een advocaat op de zitting". Op de zitting in Duitsland is alleen het woord gedaan door die advocaat. [Medeverdachte 3] heeft dat niet goed meegekregen.

Kortom:

De verklaring is oncontroleerbaar door ontbreken bron van wetenschap.

[Medeverdachte 3] trekt belastende verklaringen in een latere verklaring weer in.

Als getuige verklaart hij dat zijn verklaringen in Duitsland afgelegd als verdachte wel eens niet juist zouden kunnen zijn.

Hoe betrouwbaar is de verklaring van een verdachte in zijn eigen zaak waarin hij zijn medeverdachte(n) belast.

leder mens heeft van nature de neiging de dingen te vertellen op die wijze dat hij er zelf zo gunstig mogelijk uitspringt, zeker iemand die zich in een benarde positie als die van [medeverdachte 3] bevindt.

In Duitsland heeft [medeverdachte 3] gebruik gemaakt van paragraaf 31 krachtens waarvan blijkens het vonnis van de rechtbank Aken de aan hem op te leggen straf aanzienlijk is gematigd.

Krachtens deze paragraaf heeft de rechtbank Aken overwogen dat de door [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen:

"Er wezenlijk toe hebben bijgedragen dat het onderzoek van de NL autoriteiten is uitgebreid en geconcretiseerd kon worden en er bevelen tot aanhoudingen tegen betrokkenen zoals, [medeverdachte 6], [medeverdachte 4] en [verdachte], [medeverdachte 5] en [betrokkene 6] konden worden uitgevaardigd".

En dat dientengevolge de aan hem op te leggen straf diende te worden gematigd. [Medeverdachte 3] had derhalve meer nog dan gemiddeld een rechtstreeks belang om over zijn medeverdachten, incluis cliënt, te verklaren.

[Medeverdachte 3] blijkt voorts een niet erg betrouwbare getuige te zijn die een leugentje om bestwil niet schuwt. Als hem op 11 juli 2003 ten overstaan van NL RC als getuige wordt gevraagd of hij gebruikt heeft gemaakt van de Duitse Kroongetuigenregeling, althans van paragraaf 31, zegt hij expliciet nee.

Dit is aantoonbaar gelogen!

Ook in Nederland heeft [medeverdachte 3] al eerder onbetrouwbaar getoond. Door de PR den Bosch is hij op 10 augustus 2000 veroordeeld voor meineed.

Dat hij ter terechtzitting op een vraag van een van Uw raadsheren antwoordt dat hij zelf vindt dat dit hem nu niet kan worden tegen geworpen en hij van zichzelf weet dat hij nu op de zitting echt de waarheid spreekt doet daaraan niets af. Dat zal hij op de desbetreffende zitting in Den Bosch immers ook zo hebben gezegd.

[Medeverdachte 1], eveneens als getuige ter terechtzitting gehoord op 6 augustus jl., betwist bovendien uitdrukkelijk de verklaring van [medeverdachte 3]:

"Wat hij ([medeverdachte 3]) heeft verklaard zijn allemaal leugens".

Kortom:

De verklaring van [medeverdachte 3] moet kritisch worden

bekeken gelet op het grote eigen belang dat hij had bij het afleggen van een belastende verklaring over anderen. De regeling van $31 werkt een leugen om bestwil in de hand.

Zowel [medeverdachte 3] als persoon als de door de hem afgelegde verklaringen, maken voorzover al toetsbaar, een allesbehalve betrouwbare indruk en zijn op aantal punten zelfs aantoonbaar leugenachtig en daarom onbetrouwbaar en niet voor het wettig en/of overtuigend bewijs te bezigen.

Zijn verklaring wordt bovendien door de getuige [medeverdachte 1] uitdrukkelijk betwist.

SAMENGEVAT:

- [Medeverdachte 3] zijn verklaring, afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, is een verklaring in de zin van een overig schriftelijk bescheid en vereist expliciete ondersteuning wat juist op het punt van de betwiste opzet van cliënt ontbreekt.

- [Medeverdachte 3] geeft in zijn verklaring voorzover het cliënt betreft geen reden van wetenschap en maakt zijn verklaring daarmee oncontroleerbaar, bevat slechts meningen, gissingen en veronderstellingen.

- Het de-auditu gedeelte van zijn verklaring wordt niet bevestigd door de bron.

- [Medeverdachte 3] trekt zijn verklaringen net zo hard weer in.

- [Medeverdachte 3] heeft op punten aantoonbaar gelogen zowel in deze zaak als in een eerdere zaak en maakt zichzelf daarmee tot een onbetrouwbare getuige.

- [Medeverdachte 3] had een groot belang om belastend over cliënt te verklaren omdat hij daar zelf direct en in zeer aanzienlijke mate, beter van werd.

CONCLUSIE:

De verklaring van [medeverdachte 3] is om voornoemde redenen niet bruikbaar voor bet bewijs.

Bovendien is alleen de verklaring van [medeverdachte 3], afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, onvoldoende voor het wettig althans het overtuigend bewijs.

De Rechtbank in eerste aanleg noch OM heeft enig ander bewijsmiddel aangevoerd waaruit opzet van cliënt zou kunnen worden afgeleid zodat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een veroordeling te kunnen komen.

Voor de hand ligt dat dit in ieder geval betrekking moet hebben op het bewijsonderdeel dat wordt betwist (Knigge NJ' 99,74 en noot Schalken in voornoemde zaak Luca, NJ 2002, 101)

In diezelfde noot merkt Schalken overigens ook op dat nog kritischer dient te worden gekeken naar belastende verklaringen van niet-gehoorde getuigen die tevens medeverdachten zijn. "Medeverdachten zijn - in het zicht van hun eigen belangen - niet de meest betrouwbare getuigen".

CONCLUSIE:

De verdediging heeft, ondanks dat zij daar alle mogelijke moeite voor heeft gedaan en justitie al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de verdediging die gelegenheid te bieden, geen daadwerkelijk gebruik kunnen maken van haar ondervragingsrecht nu [medeverdachte 3] zich ttz en ten overstaan van de RC ten aanzien van elke inhoudelijke vraag op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Onder deze omstandigheden mag de verklaring van [medeverdachte 3], die in ieder geval voor wat betreft het betwiste punt van de opzet van cliënt niet door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund, niet voor het bewijs worden gebezigd en zal vrijspraak wegens onvoldoende wettig en ook verdragsrechtelijk genoegzaam bewijs, moeten volgen. Art 6 EVRM fair trial.

De motivering van de Rechtbank dat de verklaring van [medeverdachte 3] in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen acht de verdediging onbegrijpelijk en is in het vonnis ook niet als zodanig onderbouwd nu in bet vonnis geen enkel ander bewijsmiddel dan de verklaring van [medeverdachte 3] wordt aangehaald waaruit de wetenschap c.q. opzet van cliënt op de export van XTC zou kunnen blijken.

4.5. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Medeverdachte 3] heeft in zijn eigen strafzaak in Duitsland, die onder meer betrekking had op dezelfde feiten als waarvan in Nederland de verdachte wordt verdacht, verklaard dat de verdachte wetenschap had van de uitvoer van de XTC-tabletten. Voor zijn betrokkenheid bij onder meer dat feit is [medeverdachte 3] in Duitsland veroordeeld. De voor de verdachte belastende verklaringen heeft het Hof tot het bewijs gebezigd. Zelf heeft de verdachte steeds ontkend te hebben geweten dat het hier ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten.

Blijkens verklaringen van [medeverdachte 3] was het de bedoeling dat die tabletten in Duitsland in motorblokken zouden worden verstopt voor export naar Australië. De verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motoronderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken.

4.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voorzover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427).

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze vier jaar en drie maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 juni 2006.

Mr. Corstens is buiten staat dit arrest te ondertekenen.