Hoge Raad, 05-09-2006, AV4144, 01423/05

Vervolg inhoudsindicatie

Ad 1. I.c. is de oude Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van toepassing (hierna: WIV 1987). Deze wet is vervallen bij inwerkingtreding op 29-5-02 van de WIV 2002. De WIV 1987 gaat wat betreft de werkzaamheden van de BVD niet uit van rechterlijke, maar van parlementaire controle. Evenwel moet in een strafprocedure waarin van de BVD afkomstig materiaal voor het bewijs wordt gebruikt, zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en moet de rechter dat toetsen. De wetgever stond een onderscheid tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van opsporingsdiensten voor ogen, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg stond aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten. Zowel onder de WIV 1987 als onder de WIV 2002 bestaat in beginsel geen bezwaar tegen gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Geen rechtsregel verzet zich tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken. Ad 2. T.a.v. de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. Art. 359a Sv is n.v.t. indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van politie en OM en valt buiten dat verband. Onder omstandigheden mogen de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek evenwel niet tot het bewijs worden gebruikt. Bijvoorbeeld in de bijzondere gevallen dat (a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of (b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd van dien aard dat daardoor geen sprake meer is een fair trial ex art. 6 EVRM. Daarnaast is denkbaar dat i.v.m. de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial ex art. 6 EVRM. Indien in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de RC. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten ex art. 6.3 EVRM. De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. De rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de verdedigingsrechten door andere wegen te zoeken om de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het i.c. uitsluitend om een pv van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van verdachte. Ad 3. Ex art. 2 Sr is de Nederlandse strafwet toepasselijk op ieder die zich in Nl. aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Indien naast in, ook buiten Nl. gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, is o.g.v. de hiervoor genoemde wetsbepaling vervolging van dat strafbare feit mogelijk, ook t.a.v. de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nl. hebben plaatsgevonden (HR NJ 1998, 117). Ad 4. Opzet deelnemer aan criminele organisatie. In NJ 1998, 225 heeft de HR geoordeeld dat voor “deelneming” ex art. 140 Sr voldoende is dat betrokkene in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; betrokkene behoeft geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. De opvatting dat in een geval als i.c. waarin het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven van uiteenlopende aard, dient te blijken dat de wetenschap van betrokkene al die verschillende soorten misdrijven omvat, is onjuist. Ad 5. Het op 10-8-04 in werking getreden art. 140a Sr (deelneming aan een terroristische organisatie) komt niet in aanmerking voor toepassing op voordien gepleegde feiten omdat art. 140a Sr gelet op de strafbedreiging niet een voor de verdachte gunstiger bepaling ex art. 1.2 Sr is. Ad 6. ‘s Hofs oordeel omtrent het gebruik van het door de BVD vergaarde materiaal als startinformatie, daarop neerkomende dat dit een verdenking opleverde ex art. 27 Sv, is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat wat betreft de startinformatie in beginsel van ambtsberichten van de BVD of AIVD mag worden uitgegaan. Ad 7. ’s Hofs oordeel omtrent het gebruik van de tapgegevens voor het bewijs is onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat de taakuitoefening van de BVD t.t.v. de aan de orde zijnde informatievergaring v.zv. daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige WIV. Het hof heeft tevens aangegeven dat het er van wil uitgaan dat het onderzoek door de BVD, te weten bij het vervullen van zijn taak t.a.v. het inwinnen van inlichtingen omtrent staatsgevaarlijke activiteiten, heeft geleid tot inbreuken op de persoonlijke levenssfeer waarvan op basis van de huidige inzichten gezegd moet worden dat deze stelselmatig en ingrijpend zijn geweest en derhalve niet door de enkele taakomschrijving van de BVD worden gerechtvaardigd. V.zv. de middelen ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat i.c. disproportionele inbreuken zijn gemaakt op fundamentele rechten van verdachte, m.n. art. 8 EVRM, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de omstandigheid dat de wettelijke regeling zoals die t.t.v. het feit van kracht was, in algemene zin onvoldoende was als grondslag voor de specifieke taakuitoefening van de BVD, niet kan worden beschouwd als een verzuim ex art. 359a Sv. Dat oordeel is juist. Overigens is dat algemene oordeel van het Hof in zoverre niet relevant dat in deze zaak voor het bewijs alleen gebruik is gemaakt van (tap)materiaal van de BVD en voor dat aftappen en opnemen wel een toereikende wettelijke basis was. Ten overvloede zij erop gewezen dat een eventuele schending van art. 8 EVRM niet in alle omstandigheden meebrengt dat geen sprake is geweest van een fair trial ex art. 6 EVRM. Met het oog op de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal heeft het hof onderzoek gedaan naar de representativiteit van de ter beschikking gestelde, opgenomen gesprekken, naar de identiteit van de gespreksdeelnemers en naar de juistheid van de vertalingen. Daarnaast heeft het hof de landelijk terreurOvJ ter terechtzitting als getuige gehoord, terwijl de verdediging in de gelegenheid is geweest dienaangaande alles naar voren te brengen wat zij dienstig vond. Aldus heeft het hof voldoende compensatie geboden voor de beperkingen van de rechten van de verdediging a.g.v. het beroep op geheimhouding van de BVD. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat i.c. geen strafprocessuele normen zijn geschonden en dat verdachte zijn verdedigingsrechten heeft kunnen benutten. ‘s Hofs oordeel dat om die reden en o.g.v. de omstandigheid dat de ambtsberichten van de BVD niet voor het bewijs zijn gebezigd, aan verdachtes recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM niet is tekortgedaan, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, wat er zij van hetgeen het hof – wat betreft het gebruik van BVD-materiaal voor het bewijs – heeft overwogen omtrent het vertrouwensbeginsel. Ad 8. Redelijke termijn in cassatie is gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, die samenhangt met twee andere ook gecompliceerde zaken niet overschreden, hoewel tussen instellen cassatie en uitspraak HR meer dan 26 maanden zijn verstreken en verdachte is gedetineerd.

5 september 2006

Strafkamer

nr. 01423/05

SG/ABG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juni 2004, nummer 22/000714-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in Penitentiaire Inrichting "Overmaze" te Maastricht.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. A.M. Seebregts en mr. J.J.A.P. van Breukelen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

Het Hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

5.

"hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 13 september 2001 te Rotterdam, althans in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie bestaande uit onder anderen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en een man genoemd "[betrokkene 6]", welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk - het vervalsen van documenten, waaronder paspoorten en andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikelen 225 lid 1 en/of 231-1 Wetboek van Strafrecht) en

- het gebruiken van vervalste en/of valse documenten, waaronder paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikelen 225 lid 2 en/of 231-2 Wetboek van Strafrecht) en

- het opzettelijk helen van documenten, waaronder paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikel 416 Wetboek van Strafrecht).

"hij in of omstreeks de periode van 1 april 2000 tot en met 13 september 2001 te Rotterdam, althans in Nederland en in België en/of in Groot Brittannië en/of in Frankrijk, heeft deelgenomen aan een organisatie bestaande uit onder anderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] en [betrokkene 7] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het voorbereiden van het teweegbrengen van een of meer ontploffing(en) en het voorbereiden van het plegen van moord en/of doodslag (respectievelijk de artikelen 46 jo 157; 46 jo 289 en /of 46 jo 287 Wetboek van Strafrecht en/of

- het gebruiken van vervalste en/of valse paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikelen 225 lid 2 en/of 231-2 Wetboek van Strafrecht) en

- het opzettelijk helen van paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikel 416 Wetboek van Strafrecht)."

4.3.1. De art. 139a tot en met 139c zijn in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij Wet van 7 april 1971, Stb. 1971, 180, houdende enige strafbepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever deze artikelen tevens nadrukkelijk heeft bedoeld als een bevoegdheidstoedeling tot onder meer het onder omstandigheden aftappen en opnemen van telefoongesprekken door de BVD. Deze artikelen luidden ten tijde van het optreden van de BVD dat in de onderhavige zaak een rol speelt, als volgt:

Art. 139a Sr:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk:

1°. anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;

2°. zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die gegevens die in een woning, besloten lokaal of erf, door middel van een geautomatiseerd werk worden overgedragen, met een technisch hulpmiddel opzettelijk, zonder daartoe gerechtigd te zijn, aftapt of opneemt.

3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op het aftappen of opnemen:

(...)

3°. op bijzondere last van de Minister-President, de Minister van Justitie en de Minister van Binnenlandse Zaken gezamenlijk, telkens voor de duur van ten hoogste drie maanden aan het Hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst te geven, in gevallen waarin zulks nodig is in het belang van de veiligheid van de staat."

Art. 139b Sr:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die, met het oogmerk een gesprek dat elders dan in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd af te luisteren of op te nemen, dat gesprek met een technisch hulpmiddel heimelijk:

1°. anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;

2°. zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die gegevensoverdracht elders dan in een woning, besloten lokaal of erf door middel van een geautomatiseerd werk of telecommunicatie, met een technisch hulpmiddel opzettelijk, zonder daartoe gerechtigd te zijn, heimelijk aftapt of opneemt.

3. Op het eerste en tweede lid is artikel 139a, derde lid, onder 1° en 3°, van overeenkomstige toepassing. Op het tweede lid is artikel 139c, tweede lid, van overeenkomstige toepassing."

Art. 139c Sr:

"1. Hij die door middel van een openbaar telecommunicatienetwerk, of door middel van daarop aangesloten randapparatuur overgedragen gegevens die niet voor hem, mede voor hem of voor degeen in wiens opdracht hij handelt, zijn bestemd, opzettelijk met een technisch hulpmiddel aftapt of opneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op het aftappen of opnemen:

(...)

3°. ten behoeve van de goede werking van een openbaar telecommunicatienetwerk, ten behoeve van de strafvordering, dan wel, op bijzondere last van Onze Minister-President en Onze Ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Verkeer en Waterstaat gezamenlijk, telkens voor de duur van ten hoogste drie maanden aan het Hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst te geven, in gevallen waarin zulks nodig is in het belang van de veiligheid van de staat."

4.3.2. In dit verband is ook de algemene taakomschrijving van belang, gebaseerd op art. 8 WIV 1987, dat als volgt luidde:

"1. Er is een Binnenlandse Veiligheidsdienst.

2. Deze heeft tot taak:

a. het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat;

b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;

c. het bevorderen van maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven, welke naar het oordeel van Onze terzake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven."

4.4.1. De WIV 1987 gaat voor wat betreft de controle op de werkzaamheden van de BVD niet uit van rechterlijke, maar van parlementaire controle. De Memorie van Toelichting stelt daarover het volgende:

"Er bestaat een op het eerste gezicht moeilijk op te lossen spanning tussen de beginselen van de democratische rechtsstaat en de werkwijze van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Enerzijds een stelsel van grondwettelijke en wettelijke normen dat een zo groot mogelijke controleerbaarheid en openbaarheid van het bestuur beoogt en, anderzijds, het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dat zich welhaast per definitie aan de gewone vormen van democratische en rechterlijke controle lijkt te onttrekken.

Die spanning blijkt bij nader inzien minder groot dan zij zich aanvankelijk voordoet en, voorzover zij bestaat, is zij niet onoplosbaar. De wezenlijk taakopdracht van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten betreft het helpen voorkomen van gevaar voor de democratische rechtsorde en voor de veiligheid van de staat. De doeleinden en werkwijze van de diensten moeten dus overeenkomen met de essentiële belangen van onze samenleving. Deze eis levert een aanknopingspunt voor de democratische controle op.

Na 1945 heeft zich geleidelijk aan de hoofdregel ontwikkeld dat de inlichtingen- en veiligheids-diensten in volle omvang onderworpen zijn aan de controle door de volksvertegenwoordiging, zij het dat de wijze waarop die wordt uitgeoefend is afgestemd op het bijzondere karakter van de taak en de werkwijze van de diensten. Dit beginsel kreeg in 1952 voor het eerst vorm met de instelling door de Tweede Kamer van een vaste Commissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, waarin de voorzitters van de grootste fracties in de Tweede Kamer zitting hebben. In een regelmatig plaatsvindend overleg van de fractievoorzitters met de voor de diensten verantwoordelijke bewindslieden is langzamerhand de praktijk gegroeid dat vrijwel alle aspecten van de taakvervulling door de diensten, hun organisatie en hun werkwijze voorwerp van gesprek zijn of kunnen worden. In 1967 werd een nadere stap gezet door de vaste commissie, die toen voor het eerst aan de Tweede Kamer verslag uitbracht over haar werkzaamheden. Sedertdien heeft zij met een zekere regelmaat - ongeveer eens in de twee jaar - gerapporteerd. De verslagen hebben meer dan eens aanleiding gegeven tot uitgebreide, soms kritisch gestemde, gedachtenwisselingen tussen de Tweede Kamer en de betrokken ministers. Overigens wordt uit de Tweede Kamer naar aanleiding van echte of vermeende incidenten aangaande het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet zelden het initiatief tot het stellen van vragen genomen, die op hun beurt voor de vaste commissie weer aanleiding kunnen vormen tot het verzoeken om nadere informatie.

Dat de doeleinden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dienen samen te vallen met de essentiële belangen van onze rechtsorde, betekent in de eerste plaats dat zij bij hun optreden aan die rechtsorde zijn gebonden. De hoofdregel is dat op de diensten bij de uitvoering van hun taken de voor ieder overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Alleen daar waar dat in verband met hun taakopdracht absoluut noodzakelijk is, en dan alleen bij of krachtens de wet, kunnen bijzondere bevoegdheden voor de diensten worden geschapen, zoals de bevoegdheden in art. 139a Wetboek van Strafrecht. Echter, steeds zal de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden via de politieke verantwoordelijkheid van de betrokken bewindslieden ten volle onderworpen blijven aan de controle van het parlement." (Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, blz. 2 en 3)

4.4.2. Ten aanzien van de uitsluiting van rechterlijke controle op de aanwending van de bijzondere bevoegdheid van de BVD tot het opnemen van telefoongesprekken houdt de Nadere Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 7 april 1971, Stb. 1971, 180, houdende enige strafbepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het volgende in:

"De leden hier in het verslag aan het woord vroegen zich voorts toch af of niet een machtiging tot afluisteren door de rechter ingevolge een daartoe strekkend verzoek dient te worden verleend.

(...)

Een argument om de rechter in te schakelen bij het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden in het belang van de staatsveiligheid is uit de regeling van die grondrechten derhalve niet te putten. Bovendien heeft de rechter onvoldoende inzicht in de problematiek om te beoordelen of in een bepaald concreet geval de staatsveiligheid in belangrijke mate zou zijn gediend door een opdracht tot afluisteren. Gezien dat feit zou hij waarschijnlijk moeilijk anders kunnen doen dan verzoeken tot afluisteren die aan hem zouden worden voorgelegd enigszins marginaal te toetsen. De rechter - waarbij nog de vraag rijst welke rechter dit zou moeten zijn - zou immers voor zeer delicate vragen komen te staan. Hij beschikt niet over gegevens, die hem in staat stellen de in het geding zijnde belangen tegen elkaar af te wegen. Weigert hij een verzoek toe te staan, dan zal, indien hij ernstig mistast, het landsbelang door zijn toedoen ernstig kunnen zijn geschaad, zonder dat hij ter verantwoording kan worden geroepen. Kiest hij, om dit gevaar te vermijden, de voorzichtige weg, dan biedt zijn controle ook nauwelijks garanties. Nog afgezien van de aan de opdracht van een dergelijke taak verbonden staatsrechtelijke bezwaren verwachten de ondergetekenden geenszins dat het inschakelen van de rechter tot een grotere waarborg voor de burger zou leiden.

(...)

Naar aanleiding van de mening van de ondergetekenden, uitgesproken in de memorie van antwoord, dat controle door de rechter de parlementaire verantwoordelijkheid zou uithollen, vragen vele leden waarom door de Regering niet is voorgesteld de vaste Commissie voor de Inlichtingen- en veiligheidsdiensten vooraf voor raadpleging of nog liever voor toestemming in te schakelen.

In de memorie van antwoord is reeds gezegd (blz. 4, linkerkolom, onderaan) dat het overleg met de Kamer niet in de wet moet worden vastgelegd; het parlement moet steeds volledig vrij blijven om die controle uit te oefenen, die het in een bepaalde situatie gewenst acht. Het lijkt de ondergetekenden in elk geval niet juist elke beslissing omtrent het afluisteren afhankelijk te stellen van toestemming van een kamercommissie. Het behoort tot de taak van de volksvertegenwoordiging het beleid van de uitvoerende macht te controleren, niet om zelf bestuursbesluiten te nemen.

(...)

Opgemerkt mag nog wel worden dat met uitholling van de parlementaire verantwoordelijkheid niet alleen gedoeld wordt op de onmogelijkheid om de regering ter verantwoording te roepen indien de rechter heeft geweigerd het afluisteren toe te staan, maar ook op het feit dat in gevallen waarin de rechter het afluisteren heeft goedgekeurd, de regering zich zou kunnen beroepen op het feit dat de onafhankelijke rechter de inbreuk blijkbaar gerechtvaardigd acht. Ook dit lijkt de ondergetekenden niet wenselijk.

Uit het bovenstaande volgt dat de ondergetekenden het inschakelen van de rechter uit staatsrechtelijk oogpunt onjuist achten." (Kamerstukken II 1969-1970, 9419, nr. 8, blz. 3)

4.4.3. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002 zijn de toen onder de WIV 1987 bestaande vormen van toezicht als volgt samengevat:

"Met betrekking tot het bestaande toezichtsmechanisme kan onderscheid worden gemaakt in vormen van extern en van intern toezicht. Het externe toezicht op de taakuitvoering door de diensten geschiedt:

a. door de Eerste en Tweede Kamer (plenair), en

- met name als het gaat om de geheime activiteiten van de diensten - door de ingevolge artikel 22 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestelde Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, waarin de voorzitters van de vier grootste fracties in de Tweede Kamer zitting hebben;

b. door de President van de Algemene Rekenkamer persoonlijk wat het financieel toezicht op grond van de Comptabiliteitswet 1976 betreft;

c. door de Nationale ombudsman inzake gedragingen van (ambtenaren van) de diensten. In het algemeen stelt de Nationale ombudsman een onderzoek in naar aanleiding van een klacht van een burger, zij het dat hij ook de bevoegdheid heeft uit eigen beweging onderzoek in te stellen;

d. door de rechter. Dat kan de bestuursrechter zijn wanneer het gaat om verzoeken om inzage in c.q. openbaarheid van dossiers. De burgerlijke rechter kan in beeld komen indien de BVD of de MID jegens een burger een onrechtmatige daad zou hebben begaan. Ook is het denkbaar dat de strafrechter in het vizier komt hetzij omdat een ambtenaar zich als verdachte moet verantwoorden hetzij omdat een ambtenaar als getuige wordt opgeroepen.

Het interne toezicht op de taakuitvoering door de diensten is als volgt ingevuld:

a. door en namens de betrokken ministers, dat wil zeggen de Minister-President voor zover het de coördinator betreft, de minister van Binnenlandse Zaken voor de BVD en de minister van Defensie voor de MID. Daarnaast vindt coördinatie en afstemming plaats van het beleid van de diensten in de Ministeriële Commissie voor Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (MICIV) en ambtelijk in het Comité Verenigde Inlichtingendiensten Nederland (CVIN);

b. bij de inzet van afluistermiddelen door de BVD vindt toetsing plaats door drie resp. vier ministers;

c. binnen de diensten zelf op basis van interne, op schrift gestelde richtlijnen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 77 en 78)

4.5.1. Dat de wetgever een onderscheid tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van opsporingsdiensten voor ogen stond, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg stond aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten, vindt steun in zowel de wetsgeschiedenis van de WIV 1987 als die van de WIV 2002. De verhouding tot het strafrecht is nadrukkelijk aan de orde gekomen in een notitie betreffende 'de bewijskracht van door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal' die de Minister van Justitie op zijn toezegging aan de Vaste Kamercommissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten bij brief van 28 februari 1992 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft aangeboden.

Deze notitie houdt onder meer het volgende in:

"1. Inleiding

De vraag is gerezen, of informatie en technisch materiaal die door de Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD) zijn verzameld, in een strafproces kunnen worden aangewend als rechtmatig verkregen bewijs. Bij de beantwoording van deze vraag kunnen de navolgende aspecten betrokken worden, welke hierna achtereenvolgens worden toegelicht.

1. De positie van de BVD ten opzichte van opsporingsinstanties;

2. De situatie waarbij materiaal van de BVD een aanleiding vormt voor de opsporingsinstanties om een (strafrechtelijk) onderzoek te starten;

3. De situatie waarbij materiaal van de BVD rechtstreeks in een strafproces wordt aangewend als bewijsmiddel(en).

(...)

2. Inlichtingeninwinning versus opsporing

De BVD is geen opsporingsinstantie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Hij is niet bekleed met strafvorderlijke opsporings- en vervolgingsbevoegdheden. Dit blijkt in het bijzonder uit art. 20 lid 1 van de Wet op de inlichtingen en Veiligheidsdiensten (WIV), dat stelt dat ambtenaren van de BVD geen opsporingsbevoegdheid bezitten. Het tweede lid van hetzelfde artikel stelt dat het voor politieambtenaren verboden is gebruik te maken van hun strafvorderlijke bevoegdheden, indien zij ten behoeve van de BVD werkzaamheden verrichten als bedoeld in art. 18 van de WIV.

De BVD is geen en kan ook geen verlengstuk zijn van politie of justitie, maar verricht zijn taak ongeacht of er sprake is van een strafbaar feit of verdenking daarvan. De BVD signaleert en waarschuwt de opsporingsinstanties in de gevallen dat hij strafbare feiten signaleert of vermoedt. Die scheiding tussen enerzijds de taak tot inlichtingeninwinning en anderzijds die tot opsporing komt ook tot uitdrukking in een verschil tussen de daarmee gepaard gaande bevoegdheden. Afluisteren door de BVD geschiedt niet op grond van art. 125g van het Wetboek van Strafvordering (Sv.), maar op grond van de strafuitsluitingsgrond genoemd in art. 139c lid 2 onder 3 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.). Krachtens dit artikel vindt de beoordeling van de noodzaak tot het plaatsen van een telefoontap door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, plaats door vier ministers gezamenlijk.

De uitoefening van beide taken wordt op verschillende wijze gecontroleerd. De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde gaat gepaard met een volledige rechterlijke controle, terwijl de controle op de werkzaamheden van de BVD een meer politieke is.

(...)

5. Conclusies

De taak van de BVD is niet gericht en zal niet gericht zijn op de opsporing van strafbare feiten. De taakuitoefening gaat dan ook niet gepaard met bevoegdheden en de daaraan verbonden waarborgen die het Wetboek van Strafvordering wel toekent aan opsporingsambtenaren onder leiding van het OM.

Niettemin kan informatie en materiaal verzameld door de BVD in het kader van zijn taakuitoefening wel degelijk:

a. aanleiding vormen tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek door de daartoe bevoegde opsporingsinstanties;

b. feiten en omstandigheden in de zin van art. 27 Sv en dus een rechtmatige verdenking opleveren en

c. een wettig bewijs vormen in de zin van het wetboek van strafvordering.

Daarbij moet evenwel bedacht worden dat de noodzakelijke geheimhouding bij de uitoefening van inlichtingeninwinning, als consequentie van het verschil in taken tussen de BVD en de opsporingsinstanties, gevolgen kan hebben voor de rechtmatigheidstoets van de rechter. Het is uiteindelijk steeds de strafrechter die de waarde van het bewijsmateriaal beoordeelt." (Kamerstukken II 1991-1992, 22 463, nr. 4, blz. 2 en 6)

4.5.2. De hiervoor bedoelde notitie is aan de orde gekomen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002. Die Memorie van Toelichting vermeldt hierover het volgende:

"Externe gegevensverstrekking kan - zoals hiervoor geschetst - betrekking hebben op zaken die rechtstreeks te maken hebben met de taak van de diensten (bijvoorbeeld spionage, rechts-extremisme, terrorisme), maar ook op zaken die hier geen raakvlak mee hebben en waarop de diensten bij de uitvoering van hun werkzaamheden toevallig stuiten. Een voorbeeld uit de praktijk is, dat bij een dienst de bergplaats van een grote hoeveelheid harddrugs bekend werd (zogeheten bijvangst). Het spreekt vanzelf dat dergelijke informatie ook aan de bevoegde autoriteiten, in casu aan het openbaar ministerie wordt doorgegeven. Het gaat hierbij immers om gegevens die voor de geadresseerden noodzakelijk zijn met het oog op de verantwoordelijkheden die zij dragen. Voor de bruikbaarheid van gegevens afkomstig van de diensten ten behoeve van de opsporing wordt kortheidshalve verwezen naar de brief van de Ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken (Kamerstukken II, 1991/92 22 463, nr. 4). Gelet op de aanbevelingen van de commissie-Van Traa wordt voor de gegevensverstrekking aan het openbaar ministerie thans een expliciete wettelijke grondslag geschapen (zie artikel 37 van het wetsvoorstel)." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 55 en 56)

4.5.3. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt het volgende in:

"De leden van de PvdA-fractie verzochten de regering de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken van 28 februari 1992 ter zake van de bruikbaarheid van gegevens afkomstig van de diensten ten behoeve van de opsporing in het licht van een aantal ontwikkelingen in de afgelopen jaren, nog eens nader te bezien en in een uitvoerige reactie uiteen te zetten of, en zo ja, de daarin vermelde conclusies ook in 1998 nog stand houden. Sinds 1992 vonden op het terrein van de informatievergaring ten behoeve van het strafproces immers veel ontwikkelingen plaats, vergelijk onder meer het rapport en de aanbevelingen van de commissie Van Traa alsmede de wetgeving die als reactie daarop is geëntameerd. Wij zouden deze leden als volgt willen antwoorden. Sinds het verschijnen van de genoemde brief hebben zich inderdaad de nodige ontwikkelingen voorgedaan. Ontwikkelingen die onzes inziens ertoe nopen de brief van 1992 nog eens goed tegen het licht te houden waar nodig te actualiseren. In interdepartementaal verband wordt daaraan thans gewerkt; deze werkzaamheden zijn nog niet afgerond. Zodra dit het geval is zullen wij de kamer van de resultaten separaat op de hoogte stellen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 8, blz. 75)

4.5.4. In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is de Minister op de hiervoor weergegeven toezegging als volgt teruggekomen:

"Hoewel er dus duidelijke verschillen zijn tussen het opsporingsonderzoek en het onderzoek door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, is er natuurlijk ook een raakpunt in die zin dat gegevens afkomstig van de diensten in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden bruikbaar kunnen zijn ten behoeve van de opsporing. In dat verband willen wij graag terugkomen op het antwoord dat wij in de nota naar aanleiding van het verslag gaven op een vraag van deze leden met betrekking tot de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken van 28 februari 1992 ter zake van de bewijskracht van het door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal. Wij spraken in dat antwoord het voornemen uit de Kamer separaat op de hoogte te stellen van de resultaten van een nadere beschouwing van de genoemde brief in het licht van de ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Inmiddels zijn wij tot de slotsom gekomen dat deze brief op hoofdlijnen nog steeds een correcte en bruikbare weergave vormt van de wijze waarop gegevens van de BVD gebruikt kunnen worden ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Tegen de achtergrond van deze bevinding achten wij het thans niet zinvol deze materie afzonderlijk aan orde stellen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 14, blz. 11 en 12)

4.6. Het voorgaande in aanmerking genomen alsmede gelet op het doel en de strekking van de wet, moet worden geoordeeld dat zowel onder de vigeur van de WIV 1987 als onder die van de WIV 2002 in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Dat noch in de WIV 1987 noch in de WIV 2002 is voorzien in een rechterlijke toetsing vooraf of achteraf van het optreden van die diensten, doet daaraan niet af. Daarbij verdient nog opmerking dat beide wetten voorzien in onafhankelijk toezicht op de rechtmatigheid van het functioneren van genoemde diensten door middel van parlementaire controle en dat de WIV 2002 daarnaast voorziet in onafhankelijke controle door een Commissie van Toezicht, die daartoe met uitgebreide bevoegdheden is toegerust (vgl. de art. 73-78 WIV 2002).

Geen rechtsregel verzet zich derhalve tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.

Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken.

4.7.2. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

4.8. Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte.

6.2. Het Hof heeft in dit verband, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:

"9. Overwegingen met betrekking tot het voor bewezenverklaring vereiste oogmerk van een criminele organisatie en de daaromtrent vereiste wetenschap van een verdachte

9.2. Het 'oogmerk' van de organisatie en de vereiste wetenschap bij de dader.

De steller van de tenlastelegging gaat ervan uit dat a) de nationale én de internationale organisatie (in de eerste plaats, zo niet uitsluitend) beogen misdrijven te plegen, waarbij b) de te plegen commune delicten het terroristisch oogmerk financieel en anderszins ondersteunen en faciliteren, aldus ook de advocaat-generaal (requisitoir p. 42). In het dossier komt men deze stelling in het bijzonder in onderscheiden ambtsberichten van de (toenmalige) Binnenlandse veiligheidsdienst BVD tegen.

9.3 Dit gegeven doet nadrukkelijk de vraag rijzen welke 'wetenschap' een verdachte hier te lande moet hebben gehad om te zijnen aanzien (ook) het deelnemen aan een organisatie die terroristische aanslagen beoogt (voor te bereiden) bewezen te kunnen achten, hetgeen voor de strafwaardigheid van handelen van grote betekenis is. De Hoge Raad heeft te dien aanzien in zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998,225 overwogen:

5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel [140 Sr] voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

In het onderhavige geval is sprake van een pluraliteit van commune respectievelijk terroristische misdrijven die door de organisatie zouden zijn beoogd. In een dergelijk geval gaat het naar 's hofs oordeel niet aan om uit het meewerken aan bijvoorbeeld vermogensdelicten de wetenschap (in de bovenbedoelde zin van onvoorwaardelijk opzet) ten aanzien van het oogmerk van de organisatie voor zover dat betrekking heeft op terroristische misdrijven, af te leiden. Het hof leidt dat ook af uit de in dat arrest weergegeven formulering van de Hoge Raad van het begrip deelneming, waarin de verdachte betrokkenheden verweten moeten kunnen worden die strekken tot dan wel rechtstreeks verband houden met het criminele

oogmerk (curs. hof) in zijn onderscheiden onderdelen. Tussen het kennis dragen van een concreet voorgenomen misdrijf en de algemene wetenschap van de criminele gerichtheid van de organisatie bestaat een breed spectrum van gradaties. Anderzijds ziet het hof geen reden om bovenaangehaalde overweging van de Hoge Raad aldus uit te leggen dat de verdachte ten aanzien van ieder van de verschillende categorieën misdrijven die de organisatie op het oog heeft afzonderlijke wetenschap in de zin van onvoorwaardelijk opzet moet hebben, zoals de formulering van de Hoge Raad in r.o. 5.4. "in zijn algemeenheid (weten)" ook aangeeft. Het hof gaat ervan uit dat het voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid ingevolge artikel 140 Sr ook voor díe misdrijven voldoende is indien de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van de organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich heel wel ook in de sfeer van terroristische aanslagen zou kunnen bewegen en die - als aanmerkelijk te kwalificeren - kans ook (als voorwaardelijk opzet daarop) aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het navolgende af.

In de loop van het jaar 2000 is [betrokkene 1], met zijn echtgenote [getuige 3], naar Afghanistan vertrokken en heeft daar - onder meer - een (para)militaire opleiding gekregen kennelijk gericht op het plegen van terroristische gewapende acties door radicale moslims. In Afghanistan werd besloten tot het plegen, onder leiding van [betrokkene 2], van een (zelfmoord)aanslag in Europa die door [betrokkene 1] zou worden uitgevoerd. Daartoe is deze, ongeveer eind juni 2001, naar Europa teruggekeerd. Een aantal personen was daarop met [betrokkene 1] doende een aanslag voor te bereiden op een Amerikaans doelwit in Frankrijk, dan wel België. Tot de groep personen die in dat kader een bijdrage leverden behoorden, naar [betrokkene 1]'s echtgenote heeft verklaard, de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1]. De verdachte hield zich volgens haar ook bezig met de handel in "documenten die van overheidswege worden verstrekt", evenals zijn medeverdachte [medeverdachte 1] en de aan de verdachte en [betrokkene 1] bekende broers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en een zekere [betrokkene 5]. Die documenten waren volgens haar onder andere bestemd voor personen die naar Afghanistan reisden. Door of voor [betrokkene 1] zijn grondstoffen voor explosieven aangekocht, welke grondstoffen op 20 september 2001 zijn aangetroffen in een Brussels restaurant, toebehorende aan een van de broers [...]. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hebben [betrokkene 1] daar ontmoet en gesproken. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hebben tot ongeveer eind augustus 2001 samen enige tijd in een woning in de [a-straat] te Rotterdam gewoond, onder meer tezamen met de medeverdachte [betrokkene 6], die onder andere, naar verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] wisten, paspoorten vervalste. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] zijn na hun verblijf in de [a-straat] naar een woning in de [b-straat] te Rotterdam verhuisd met medeneming van tassen met vervalste en/of gestolen (reis)documenten en vervalsingsmaterialen. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] waren beiden bekend met de inhoud van die tassen, waaronder papier waarop (stempel)afdrukken stonden van de naam [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft verdachte in augustus 2001 (telefonisch) benaderd met het verzoek hem een diplomatiek paspoort te verschaffen en aan zowel verdachte als aan zijn medeverdachte [medeverdachte 1] gevraagd voor hem in Nederland woonruimte te zoeken, hetgeen beiden [betrokkene 1] toezegden. [Betrokkene 1] is in die tijd ook in Rotterdam geweest om 'broeders' te bezoeken. De verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hadden in hun verblijfplaatsen in Rotterdam onder meer de beschikking over, door hen ook aanschouwde, videobanden met voorlichtings- dan wel progagandamateriaal met betrekking tot - kort gezegd - de Jihad, in de zin van het voeren van strijd tegen niet-gelovigen, onder meer bevattende beelden van een gepleegde aanslag op een Amerikaans doelwit in het Midden-Oosten.

Op grond van een en ander concludeert het hof dat sprake was van een gestructureerd samenwerkingsverband met enige duurzaamheid, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het gebruik maken van valse/vervalste paspoorten en andere reisdocumenten en het helen van dergelijke documenten, alsmede het voorbereiden van - kort gezegd- aanslagen. Tevens concludeert het hof dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] tot dat samenwerkingsverband behoorden en een werkzaam aandeel hadden in gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van voormelde oogmerk(en).

Mede gelet ook op de eveneens uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] [betrokkene 2] en andere betrokkenen elkaar reeds geruime tijd voor de reis van [betrokkene 1] naar Afghanistan kenden en elkaar op diverse plaatsen in Europa ontmoetten en (bij die gelegenheden) over de Jihad gesproken werd, de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken waren bij de levering van reisdocumenten aan personen die naar (trainingskampen in) Afghanistan af zouden reizen, terwijl de verdachte zelf [betrokkene 1] vanuit Frankrijk naar Schiphol bracht voor diens reis naar Afghanistan en de verdachte vanuit Afghanistan instructies kreeg van [betrokkene 2] kan naar het oordeel van het hof uit het geheel van gebezigde bewijsmiddelen geen andere conclusie getrokken worden dan dat verdachte, minst genomen, wist - in de hiervoor reeds aangegeven zin - dat de organisatie waartoe hij behoorde het voormeld misdadig oogmerk had gebruik te maken van valse reisdocumenten als hierboven aangegeven dan wel deze te helen, en dat hij in zijn vorenomschreven handelen willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat die organisatie ook tot oogmerk had het voorbereiden van aanslagen, zoals tenlastegelegd. Uit de voorhanden bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof niet genoegzaam dat die organisatie tevens het oogmerk tot het plegen van de overige in dit verband in de tenlastelegging genoemde misdrijven had."

7.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"4. Gevoerde verweren

4.1. Voorafgaande aan de inhoudelijke bespreking van de gevoerde verweren wijst het hof erop dat de raadslieden van de verschillende, gelijktijdig terechtstaande verdachten een aantal verweren hebben gevoerd, die qua strekking overeenstemmen. Om doelmatigheidsredenen kiest het hof ervoor allereerst deze in overwegende mate overeenstemmende verweren hieronder - zakelijk samengevat en weergegeven - samen te voegen en te bespreken, steeds alsof aan alle verweren de meest brede motivering en meest vergaande conclusie ten grondslag lag. Het hof zal bij die bespreking aansluiting zoeken bij hetgeen het in de tussenbeslissingen in de zaken tegen de (mede)verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van 25 april 2003 naar aanleiding van de in die zaken gedane verzoeken als zijn opvatting heeft verwoord. Waar hierna over de Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD) wordt gesproken is het gestelde in beginsel van overeenkomstige toepassing op haar 'rechtsopvolger', de Algemene inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD).

(...)

4.3. Het hof overweegt ten aanzien van deze verweren het navolgende.

Onrechtmatige informatie-inwinning

4.3.1. Met betrekking tot het ontbreken van een genoegzame wettelijke grondslag voor de informatie-inwinning door de BVD vòòr de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) heeft het hof in zijn tussenbeslissing (par. 2.5) het navolgende overwogen:

4.3.2. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de taakuitvoering van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatiegaring (de WIV 2002 trad nadien, op 29 mei 2002 in werking) voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten van derden, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV, van 3 december 1987, Stb. 635). De door de BVD gehanteerde 'bijzondere methoden', zoals die bijvoorbeeld door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) zijn beschreven (TK 1995-1996, 24 072, nr 15, blz. 227 e.v.), vonden slechts hun basis in de taakomschrijving van de BVD, zoals die was neergelegd in artikel 8 WIV en die mede omvatte (en omvat, zie artikel 6.2 WIV 2002) "het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat". Ook de regeling van de informatieverstrekking was lapidair.

Alleen het direct afluisteren en het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD vonden een eerdere wettelijke regeling (uit 1971), en wel in de vorm van de uitsluiting van de BVD van de delictsomschrijving van 139a, resp. 139c (tweede leden, aanhef en onder 3º) van het Wetboek van Strafrecht (Sr); het hof vermag overigens niet in te zien dat deze wijze van regeling, zoals door één van de raadslieden werd bepleit, evenmin verdragsconform is.

Bij de beantwoording van de gestelde vraag is naar 's hofs oordeel van groot belang dat de constatering met betrekking tot de legislatieve situatie geenszins tevens inhoudt dat de BVD bij haar taakuitvoering is getreden buiten de grenzen die door het toenmalige kabinet, daarbij gecontroleerd door de vaste Commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, werden gesteld. Dat de BVD in het kader van het onderhavige onderzoek buiten de bedoelde, door het politiek verantwoordelijke gezag ten aanzien van de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden, is door de verdediging niet gesteld of anderszins aan de orde gekomen. Het hof beschouwt het bovendien tot de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegde en politiek gecontroleerde gezag om zich ervan te vergewissen dat bij de door de BVD ingestelde onderzoeken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit de restricties die in artikel 8, tweede lid EVRM zijn opgenomen, worden gerespecteerd en dat de dienst zich aan de gestelde (ook wettelijke) grenzen houdt. Behoudens manifeste twijfel daaraan, waarvoor in de onderhavige zaak geenszins gronden zijn gebleken of aannemelijk geworden, is naar 's hofs oordeel voor de rechter (ook onder de 'oude' WIV) in zoverre geen toetsende taak weggelegd.

In het verlengde hiervan - en in relatie tot de hierna te bespreken strikte compartimentering van de werkzaamheden van de BVD enerzijds en die van politie en justitie anderzijds en het daarmee samenhangende "vertrouwensbeginsel" (zie hieronder paragraaf 4.3.9) - is het hof van oordeel dat ook het openbaar ministerie in beginsel ten behoeve van zijn taakuitvoering (inclusief het leidinggeven aan de opsporing van 'terroristische' misdrijven) desgeraden gebruik kan maken van de door de BVD op de voet van artikel 12 van de 'oude' WIV verstrekte inlichtingen. In dat verband verdient aandacht dat de huidige WIV 2002 in artikel 38 erin voorziet dat de AIVD mededeling doet van "gegevens die ... van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten" aan de landelijk terreurofficier van justitie, aan wie (ingevolge het derde lid) desverzocht "inzage (wordt) gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de

juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn" (curs. hof). Het hof leidt hieruit af dat verdergaande toetsing dan op juistheid door de wetgever (in beginsel) niet is beoogd, zij het dat het voor de hand ligt dat de rechter ook aandacht zal moeten besteden aan de vraag of bijvoorbeeld, indien mocht blijken van de inzet van een informant of infiltrant, het in de Tallon-jurisprudentie geformuleerde uitlokkingsverbod wel is gerespecteerd.

Voortgezette informatie-uitwisseling

4.3.7. Het hof verwijst voor wat betreft de kritiek op de gebrekkige regeling van de informatieverstrekking aan het OM en het ontbreken van een machtiging naar hetgeen hierboven is overwogen. Met betrekking tot de klachten over de samenloop van het strafrechtelijk onderzoek dat met de BVD-ambtsberichten startte, met het (kennelijk) voortgezette onderzoek van de BVD naar de groepering die voor justitie verdachten waren geworden, overweegt het hof als volgt.

Oncontroleerbaarheid

4.3.9. Het hof heeft in zijn tussenbeslissing - in aansluiting op het hierboven geciteerde met betrekking tot de scheiding BVD-justitie - omtrent de geheimhouding en daarmee samenhangende beperkte rechterlijke controle als volgt overwogen (par. 2.3 - 2.4):

Nadat de BVD transcripten van een aantal afgeluisterde gesprekken aan justitie ter beschikking had gesteld, is ook de audioregistratie zelf (op een CD-rom) ter beschikking van justitie gekomen. Ten aanzien van deze gesprekken zijn vragen gesteld over a) de representativiteit van de ter beschikking gestelde gesprekken; en, in de zaak van één van de verdachten, b) de identificatie van de desbetreffende verdachte als gespreksdeelnemer en c) de juistheid van de vertaling van de gesprekken in de BVD-transcripten.

Ad a): over de totstandkoming van de selectie heeft de landelijk terreurofficier van justitie, Van der Molen-Maesen ter terechtzitting van het hof d.d. 4 juni 2003 verklaard dat deze selectie door medewerkers van de BVD was gemaakt en door haar is getoetst, waarbij zij tot de conclusie is gekomen dat verdere taps, waarvan zij de weergave inzag, niet ter zake deden: "deze voegden niets toe aan het bewijs en ontlastten de verdachte ook niet". Het hof constateert dat de verdediging dit oordeel op geen enkel moment (met een begin van onderbouwing) heeft bestreden.

Ad b): de identificatie van de desbetreffende verdachte als gespreksdeelnemer vond op basis van stemherkenning plaats. De wijze waarop die plaatsvond was laatstelijk ter terechtzitting van 24 maart 2004 onderwerp van discussie. Gelet op de omstandigheid dat die verdachte slechts geclausuleerd bereid was aan een nader onderzoek mee te werken en op het gegeven dat hij slechts in de meest algemene zin heeft verklaard zich niet in de uitgeluisterde telefoongesprekken te herkennen, maar geen enkele concrete onderbouwing daarvoor heeft gegeven, is het hof van oordeel dat met het opmaken van het toen verzochte aanvullend proces-verbaal kon worden volstaan.

Ad c): op verzoek van de verdediging in bedoelde zaak is door een tweetal tolken een hernieuwde vertaling van de opgenomen telefoongesprekken vervaardigd. Bij de selectie van de bewijsmiddelen heeft het hof de (beperkte) verschillen bestudeerd en een zorgvuldige keuze gemaakt.

4.3.12. De verdediging in die zaak heeft bij brief van 30 januari 2004 tevens verzocht alle gespreksdeelnemers aan die telefoongesprekken als getuige te horen, kennelijk met het oog op enige aan niet-honorering van dit verzoek ingevolge artikel 344a, derde lid, Sv te verbinden consequentie. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 24 maart 2004 afgewezen, reeds omdat oproeping niet mogelijk is indien de identiteitsgegevens onbekend zijn. Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt. Naar 's hof oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen - gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof vloeit ook uit het door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2003, nr. 119.03, LJN AH 9922 (Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 399) onder r.o. 5.3 gestelde: "Wel kan de vertolkte of vertaalde tekst een verklaring van een ander bevatten wiens identiteit niet blijkt, waarvan het gebruik voor het bewijs onder de in art. 344, derde lid, Sv aangeduide omstandigheden is onderworpen aan de in die bepaling gestelde eisen", bezien in de context waarin deze uitspraak is gedaan, geenszins voort dat de middels een telefoontap opgenomen uitingen van een persoon als een verklaring als bedoeld in voornoemd artikel dient te worden aangemerkt.

Totaalbeoordeling

4.3.13 In een tweetal opzichten verdient - zoals in het voorgaande is gebleken - de strafvervolging van de verdachte kritische aandacht, namelijk waar het gaat om de weinig expliciete grondslag voor het door de BVD ingestelde onderzoek in relatie met de daarover aan justitie verstrekte informatie alsmede de beperkte toetsbaarheid van die informatie. Hiervoor heeft het hof zijn visie op deze onvolkomenheden en hun betekenis voor de strafrechtelijke vervolging gegeven. Thans de gehele procedure overziende is het hof van oordeel dat ook in onderling verband bezien beide aspecten geen aanleiding geven tot enige negatieve beoordeling van de strafvervolging in zijn geheel, waarin de verdachte alleszins tot zijn recht is kunnen komen mede omdat het hof de inhoud van de BVD-ambtsberichten niet in de bewijsvoering heeft betrokken. Voor enige door de verdediging gevraagde sanctie wegens vormverzuim (of anderszins) bestaat derhalve geen aanleiding."

7.3.3. Gelet op het navolgende geeft ook 's Hofs oordeel omtrent het gebruik van de tapgegevens voor het bewijs niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het Hof heeft geoordeeld dat de taakuitoefening van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatievergaring voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (rov. 4.3.2). Het Hof heeft tevens aangegeven dat het er van wil uitgaan dat het onderzoek door de BVD, te weten bij het vervullen van zijn taak ten aanzien van het inwinnen van inlichtingen omtrent staatsgevaarlijke activiteiten, heeft geleid tot inbreuken op de persoonlijke levenssfeer waarvan op basis van de huidige inzichten gezegd moet worden dat deze stelselmatig en ingrijpend zijn geweest en derhalve niet door de enkele taakomschrijving van de BVD worden gerechtvaardigd (rov. 4.3.3). Voor zover de middelen ervan uitgaan dat het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval disproportionele inbreuken zijn gemaakt op fundamentele rechten van de verdachte, met name art. 8 EVRM, missen zij feitelijke grondslag.

Het Hof heeft slechts als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de wettelijke regeling zoals die ten tijde van het feit van kracht was, in algemene zin onvoldoende was als grondslag voor de specifieke taakuitoefening van de BVD, niet kan worden beschouwd als een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.7.1 is overwogen volgt, is dat oordeel juist. Overigens is dat algemene oordeel van het Hof in zoverre niet relevant dat in deze zaak voor het bewijs alleen gebruik is gemaakt van (tap)materiaal van de BVD en voor dat aftappen en opnemen, naar hiervoor onder 4.3.1 is overwogen, wel een toereikende wettelijke basis aanwezig was.

Ten overvloede zij erop gewezen dat een eventuele schending van art. 8 EVRM niet in alle omstandigheden meebrengt dat geen sprake is geweest van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

7.3.4. Met het oog op de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal heeft het Hof onderzoek gedaan naar de representativiteit van de ter beschikking gestelde, opgenomen gesprekken, naar de identiteit van de gespreksdeelnemers en naar de juistheid van de vertalingen. Daarnaast heeft het Hof de landelijk terreurofficier van justitie ter terechtzitting als getuige gehoord, terwijl de verdediging in de gelegenheid is geweest dienaangaande alles naar voren te brengen wat zij dienstig vond. Aldus heeft het Hof voldoende compensatie - als hiervoor onder 4.8 bedoeld - geboden voor de beperkingen van de rechten van de verdediging als gevolg van het beroep op geheimhouding van de zijde van de BVD.

Daarnaast heeft het Hof vastgesteld dat in het onderhavige geval geen strafprocessuele normen zijn geschonden en dat de verdachte zijn verdedigingsrechten heeft kunnen benutten. Het oordeel van het Hof dat om die reden en op grond van de omstandigheid dat de ambtsberichten van de BVD niet voor het bewijs zijn gebezigd, aan verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM niet is tekortgedaan, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, wat er zij van hetgeen het Hof - voor wat betreft het gebruik van BVD-materiaal voor het bewijs - heeft overwogen omtrent het vertrouwensbeginsel.