Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2006, AV4144, 01423/05

Nr. 01423/05

Mr Machielse

Zitting 28 februari 2006

3.3. De verdediging heeft zich in haar dupliek aangesloten bij de inhoud van de brief die de AG van 3 juni 2004 aan het gerechtshof heeft gericht, in welke brief de AG vraagtekens zet bij de vervolgbaarheid in Nederland van het deelnemen aan een organisatie door een buitenlander die in het buitenland misdrijven wil plegen.(4) Het hof heeft inderdaad op dit onderdeel van de ontvankelijkheidsvraag niet afzonderlijk geantwoord. Hoewel ik niet kan zeggen dat een verweer op dit punt op duidelijke en heldere wijze is gevoerd, wil ik wel aannemen dat de verdediging een antwoord van het hof verwachtte op de gestelde vraag naar de ontvankelijkheid. Dat dit antwoord is uitgebleven behoeft niet tot cassatie te leiden gelet op de inhoud van de tenlastelegging, die Nederland noemt als plaats waar is deelgenomen aan de criminele organisatie.

Beide middelen falen.

9.2 Het 'oogmerk' van de organisatie en de vereiste wetenschap bij de dader.

De steller van de tenlastelegging gaat ervan uit dat a) de nationale én de internationale organisatie (in de eerste plaats, zo niet uitsluitend) beogen misdrijven te plegen, waarbij b) de te plegen commune delicten het terroristisch oogmerk financieel en anderszins ondersteunen en faciliteren, aldus ook de advocaat-generaal (requisitoir p. 42). In het dossier komt men deze stelling in het bijzonder in onderscheiden ambtsberichten van de (toenmalige) Binnenlandse veiligheidsdienst BVD tegen.

4.5. Volgens het hof staat niet vast dat verdachte onvoorwaardelijk opzet had op het feit dat de organisatie een terroristisch oogmerk had. Wel zou sprake zijn van een voorwaardelijk opzet op dat oogmerk. Dat zou meebrengen dat artikel 140a Sr niet voor verdachte is geschreven. De door de stellers van het middel ingeroepen verandering van wetgeving heeft dus geen betrekking op gedragingen zoals die van verdachte, maar enkel op gedragingen die worden gedragen door een onvoorwaardelijk opzet op het bestaan van het oogmerk op terroristische misdrijven. Alleen als de verdachte dat onvoorwaardelijk opzet zou hebben, zou vastgesteld moeten worden, aangenomen dat er sprake zou zijn van een verandering van wetgeving, dat het gedrag van verdachte zoals dat zich in feite heeft voorgedaan letterlijk zowel onder de generalis als onder de specialis valt. Indien men dan de mening zou zijn toegedaan dat het zwaardere artikel 140a Sr toch als specialis zou derogeren aan de lichtere generalis van 140 Sr zou nagegaan dienen te worden of - hoewel de tenlastelegging is toegesneden op artikel 140 Sr - op grond van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als vaststaand moet worden aangenomen dat aan de in artikel 140a Sr vermelde voorwaarden is voldaan. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal artikel 140 Sr moeten worden toegepast aangezien in dat geval het nieuwe artikel 140a Sr niet in zoverre als de voor verdachte gunstigere bepaling in de zin van art.1 lid 2 kan worden aangemerkt.(7)

Maar, zoals gezegd, omdat de specialis van artikel 140a Sr niet op verdachte van toepassing is en door de wetgever ook niet voor hem is bedoeld blijft de generalis van artikel 140 Sr in beeld.

Nu het standpunt van de stellers van het middel dat artikel 140a Sr op grond van artikel 1 lid 2 Sr in deze zaak van toepassing is mij niet juist voorkomt zou ik het hierbij kunnen laten. Maar omdat het hof zo uitdrukkelijk zich heeft uitgelaten over de opzeteisen van artikel 140 Sr lijkt het mij zinvol daarop nader in te gaan.

"3.3. Bij de beoordeling van de eerste klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Bij zijn arrest van 8 november 1997, NJ 1998, 225 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

De hier besproken klacht berust op de opvatting dat de Hoge Raad bij zijn arrest van 5 juni 2001, NJ 2001, 518, heeft geoordeeld dat voor "deelneming" als hiervoor bedoeld ook is vereist dat komt vast te staan dat de verdachte enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven heeft gehad. Die opvatting berust op een onjuiste lezing van laatstgenoemd arrest, zodat de klacht faalt."

4.8. Artikel 140 Sr is tenslotte een zelfstandig misdrijf waarvan de strafbedreiging niet afhangt van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht. De strafwaardigheid van de concrete gedraging zal zeker afhangen van de kwaadaardigheid van de organisatie waaraan verdachte deelneemt, evenzeer als de strafwaardigheid bijvoorbeeld van een concrete mishandeling zal afhangen van de kenmerken van deze individuele gedraging. Maar dat wil nog niet zeggen dat het opzet van de verdachte bewijsbaar gericht moet zijn geweest, al is het maar voorwaardelijk, op alle categorieën van misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie gericht was.

Het middel faalt.

5.2. Bij de bespreking van het derde middel heb ik al doen blijken van mening te zijn dat het hof hier strengere eisen heeft gesteld dan de Hoge Raad heeft gedaan. Dat betekent dat het middel verder geen bespreking behoeft mits wordt vastgesteld dat er voldoende bewijs voor is dat de verdachte onvoorwaardelijk opzet had op het feit dat de organisatie waarvan hij deel uitmaakte het oogmerk had om misdrijven plegen en dat in zijn algemeenheid wist. Gelet op de vastgestelde eigen bijdragen die verdachte aan de organisatie leverde staat het bewijs van dit onvoorwaardelijk opzet niet ter discussie. De beslissing van het hof lijkt mij dus juist, wat er zij van de motivering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd.

Het middel faalt.

6.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof verklaringen van [getuige 3] voor het bewijs heeft gebruikt hoewel de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om deze getuige genoegzaam te horen.

In zijn arrest overwoog het hof in dit verband het volgende:

6.3. Dat de organisatie dit oogmerk had berust niet uitsluitend op de verklaringen van [getuige 3]. Ik verwijs in dit verband naar bewijsmiddel 3 inhoudende een verklaring van [getuige 5], waarin deze verklaart dat een broer van een medeverdachte ([medeverdachte 1]) hem in een Duitse gevangenis heeft medegedeeld dat de groep rond die medeverdachte [medeverdachte 1] van plan was aanslagen te plegen. Bewijsmiddel 12 houdt als verklaring van [betrokkene 2] in dat hij naar Afghanistan is vertrokken om een militaire opleiding te volgen en dat ook [betrokkene 1] een stage is gaan volgen in Kandahar en dat [betrokkene 1] hem had gezegd dat hij zich had ingeschreven op de lijst der martelaren. In bewijsmiddel 15 zegt [betrokkene 1] dat hij verdachte goed kent. Teruggekeerd uit Afghanistan hield [betrokkene 1] zich bezig met de planning van een aanslag tegen Amerikaanse doelen. Daartoe pleegde hij overleg met iemand in Nederland over een te maken bom (bewijsmiddel 16).

Het EHRM overwoog in de zaak Luca, na een uiteenzetting van de kenmerken van het recht van de verdachte om getuigen te horen:

6.4. Maar ook de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de mogelijkheden om deze getuige te ondervragen zijn volgens mij toereikend voor het oordeel dat de verklaringen van [getuige 3] voor het bewijs bruikbaar zijn. Of inderdaad de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om getuigen te ondervragen is een kwestie die ter beoordeling staat van de feitenrechter, die beter dan de cassatierechter kan beoordelen of de wijze waarop het verhoor is verlopen, mede gelet op de pogingen die de verdediging heeft gedaan om een haar onwelgevallige ontwikkeling daarin ongedaan te maken, een genoegzame ondervragingsmogelijkheid oplevert. Als de motivering van de beslissing van de feitenrechter niet onbegrijpelijk is houdt het in cassatie op. En dat is mijns inziens hier ook het geval.

Het middel faalt.

7.1. Het zesde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat de informatieverschaffing tussen de AIVD en justitie beheerst wordt door het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel speelt een rol in het internationale recht, maar dan omdat de ene Staat vertrouwen heeft in de rechtsgang in de andere Staat en met name in de onafhankelijke en onpartijdige rechter daar. Daarvan is geen sprake in de verhouding tussen de inlichtingendienst en politie of justitie.

Het zevende middel komt op tegen het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak voor de rechter slechts een beperkte toetsende taak is weggelegd ten aanzien van de activiteiten van de BVD. Dat zou, zo begrijp ik het, op gespannen voet staan met artikel 8 EVRM dat een wettelijke grondslag verlangt ter rechtvaardiging van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.

Ook het achtste middel gaat in op de verhouding tussen de uitoefening van bevoegdheden door de BVD en de rechterlijke controle daarop tegen de achtergrond van artikel 8 EVRM. Het stelt dat de inbreuken op de persoonlijke levenssfeer die door de BVD zijn gemaakt volgens de vaststelling van het hof niet berusten op een wettelijke grondslag. Daarom, zo begrijp ik het althans, is al niet voldaan aan de eisen die lid 2 van artikel 8 EVRM stelt en is het niet van belang of de inbreuken voldoen aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het OM had geen gebruik mogen maken van de informatie afkomstig van de BVD omdat het OM heeft geweten dat deze informatie vergaard is door inbreuk te maken de persoonlijke levenssfeer van anderen zonder wettelijke grondslag.

Deze drie middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Bij de beantwoording van de gestelde vraag is naar 's hofs oordeel van groot belang dat de constatering met betrekking tot de legislatieve situatie geenszins tevens inhoudt dat de BVD bij haar taakuitvoering is getreden buiten de grenzen die door het toenmalige kabinet, daarbij gecontroleerd door de vaste Commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, werden gesteld. Dat de BVD in het kader van het onderhavige onderzoek buiten de bedoelde, door het politiek verantwoordelijke gezag ten aanzien van de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden, is door de verdediging niet gesteld of anderszins aan de orde gekomen. Het hof beschouwt het bovendien tot de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegde en politiek gecontroleerde gezag om zich ervan te vergewissen dat bij de door de BVD ingestelde onderzoeken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit de restricties die in artikel 8, tweede lid EVRM zijn opgenomen, worden gerespecteerd en dat de dienst zich aan de gestelde (ook wettelijke) grenzen houdt. Behoudens manifeste twijfel daaraan, waarvoor in de onderhavige zaak geenszins gronden zijn gebleken of aannemelijk geworden, is naar 's hofs oordeel voor de rechter (ook onder de 'oude' WIV) in zoverre geen toetsende taak weggelegd.

In het verlengde hiervan - en in relatie tot de hierna te bespreken strikte compartimentering van de werkzaamheden van de BVD enerzijds en die van politie en justitie anderzijds en het daarmee samenhangende "vertrouwensbeginsel" (zie hieronder paragraaf 4.3.9) - is het hof van oordeel dat ook het openbaar ministerie in beginsel ten behoeve van zijn taakuitvoering (inclusief het leidinggeven aan de opsporing van 'terroristische' misdrijven) desgeraden gebruik kan maken van de door de BVD op de voet van artikel 12 van de 'oude' WIV verstrekte inlichtingen. In dat verband verdient aandacht dat de huidige WIV 2002 in artikel 38 erin voorziet dat de AIVD mededeling doet van "gegevens die ... van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten" aan de landelijk terreurofficier van justitie, aan wie (ingevolge het derde lid) desverzocht "inzage (wordt) gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn" (curs. hof). Het hof leidt hieruit af dat verdergaande toetsing dan op juistheid door de wetgever (in beginsel) niet is beoogd, zij het dat het voor de hand ligt dat de rechter ook aandacht zal moeten besteden aan de vraag of bijvoorbeeld, indien mocht blijken van de inzet van een informant of infiltrant, het in de Tallon-jurisprudentie geformuleerde uitlokkingsverbod wel is gerespecteerd."

"Oncontroleerbaarheid

4.3.9. Het hof heeft in zijn tussenbeslissing - in aansluiting op het hierboven geciteerde met betrekking tot de scheiding BVD-justitie - omtrent de geheimhouding en daarmee samenhangende beperkte rechterlijke controle als volgt overwogen (par. 2.3 - 2.4):

Onder 4.3.10. overweegt het hof dan dat de beperkte mate waarin de BVD-informatie kan worden getoetst dwingt tot een zorgvuldige en behoedzame omgang met die informatie maar dat dan ook de informatie die door de BVD is verschaft de basis voor een strafrechtelijke verdenking kan vormen.

Het hof laat er zich niet over uit of die informatie voor het bewijs kan worden gebruikt, omdat zich die vraag niet voordoet nu het hof die informatie niet voor het bewijs zal bezigen.

Het hof besluit dan:

"Totaalbeoordeling

4.3.13 In een tweetal opzichten verdient - zoals in het voorgaande is gebleken - de strafvervolging van de verdachte kritische aandacht, namelijk waar het gaat om de weinig expliciete grondslag voor het door de BVD ingestelde onderzoek in relatie met de daarover aan justitie verstrekte informatie alsmede de beperkte toetsbaarheid van die informatie. Hiervoor heeft het hof zijn visie op deze onvolkomenheden en hun betekenis voor de strafrechtelijke vervolging gegeven. Thans de gehele procedure overziende is het hof van oordeel dat ook in onderling verband bezien beide aspecten geen aanleiding geven tot enige negatieve beoordeling van de strafvervolging in zijn geheel, waarin de verdachte alleszins tot zijn recht is kunnen komen mede omdat het hof de inhoud van de BVD-ambtsberichten niet in de bewijsvoering heeft betrokken. Voor enige door de verdediging gevraagde sanctie wegens vormverzuim (of anderszins) bestaat derhalve geen aanleiding."

"1.2.2. De gebondenheid aan de wet

Dat de doeleinden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dienen samen te vallen met de essentiële belangen van onze rechtsorde, betekent in de eerste plaats dat zij bij hun optreden aan die rechtsorde zijn gebonden. De hoofdregel is dat op de diensten bij de uitvoering van hun taken de voor ieder overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Alleen daar waar dat in verband met hun taakopdracht absoluut noodzakelijk is, en dan alleen bij of krachtens de wet, kunnen bijzondere bevoegdheden voor de diensten worden geschapen, zoals de bevoegdheden ingevolge artikel 139a Wetboek van Strafrecht. Echter, steeds zal de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden via de politieke verantwoordelijkheid van de betrokken bewindslieden ten volle onderworpen blijven aan de controle van het parlement. Zo staat deze hoofdregel in nauw verband met de vorige."(13)

"Met de aan het woord zijnde leden achten wij de bepaling in artikel 2, dat de diensten hun taak verrichten in gebondenheid aan de wet, van essentiële betekenis. Zij menen echter dat het wetsontwerp onvoldoende duidelijkheid verschaft over de bevoegdheid in zeer bijzondere omstandigheden bij voorbeeld telefoons af te luisteren. In dit verband wijzen zij op artikel 139c e.v. Wetboek van Strafrecht.

Met deze verwijzing geven deze leden naar onze mening zelf reeds het verband aan tussen artikel 2 van het wetsontwerp en de in bijzondere omstandigheden noodzakelijke bevoegdheid van in casu de Binnenlandse Veiligheidsdienst. De gebondenheid van de diensten aan de wet betekent dat een inlichtingen- en veiligheidsdienst geen inbreuk mag maken op het grondwettelijk gewaarborgde briefgeheim met als argument dat zodanige bevoegdheid zou voortvloeien uit de algemene taakomschrijving van de diensten. De in artikel 139c Wetboek van Strafrecht genoemde bijzondere last aan het hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst van de in dit artikel genoemde ministers gezamenlijk geldt voor beperkte duur (3 maanden). Zij wordt gegeven in een concreet geval waarin het belang van de veiligheid van de Staat dit noodzakelijk maakt. Aldus is door de wetgever nauwkeurig en zo duidelijk mogelijk aangegeven hetgeen in casu aan het hoofd van de BVD is toegestaan. Artikel 2 van het wetsontwerp geeft aan dat aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten geen verderstrekkende, eventueel uit de algemene taak van de diensten voortvloeiende, bevoegdheid toekomt dan in de wet vastgelegd. Alle voor elk overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen zijn op hen van toepassing. Wij menen, anders dan de aan het woord zijnde leden, dat het wetsontwerp in dit opzicht alleszins duidelijk is."

De wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan dat de BVD niet gerechtigd was tot het plegen van andere inbreuken op de persoonlijke levenssfeer dan waarin bij wettelijke regeling was voorzien.(18) Tevens toont de wetsgeschiedenis aan dat groot belang werd gehecht aan een goede informatie-uitwisseling tussen bijvoorbeeld politie en OM enerzijds en inlichtingendiensten anderzijds.

De Memorie van toelichting(19) wijst op recente ervaringen met ernstige terroristische handelingen waaruit het belang blijkt van tijdige waarschuwing van politie en justitie door de inlichtingendiensten. Het OM moet tijdig actie kunnen ondernemen in het belang van preventie van zeer ernstige strafbare feiten. Daarom is in het derde lid van artikel 17 (nadien hernummerd tot 22) voorzien in overleg tussen een lid van het College van PG's en het hoofd van de betrokken dienst steeds wanneer de vervulling van de taak van het OM en van de dienst daartoe aanleiding geeft.

Over een rechterlijke controle op de activiteiten van de BVD is in de wetsgeschiedenis nauwelijks gesproken. Het primaat lag bij controle door de minister en de volksvertegenwoordiging.(20) Het geringe belang van rechterlijke toetsing kan worden verklaard uit de uitleg van de zaak Klass zoals weergegeven in de Memorie van toelichting(21):

"Bij de uitwerking van deze wettelijke regeling is rekening gehouden met de uitspraak van 6 september 1978 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak-Klass e.a. (Publ. ECHR, Series A no. 28). In die zaak was aan de orde de vraag of een nationale wettelijke regeling waarbij de bevoegde autoriteiten werden gemachtigd tot het afluisteren van telefoongesprekken, zonder kennisgeving daarvan aan de betrokkene en zonder dat daartegen beroep op de rechter was opengesteld, wel verenigbaar was met de artikelen 6, eerste lid, 8 en 13 van de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In zijn uitspraak stelt het Hof voorop dat volgens artikel 8, tweede lid, van de Conventie het nationale openbare gezag bevoegd is tot inmenging in het privéleven van de burger in het belang van de staatsveiligheid en de openbare orde. De inmenging dient echter strikt beperkt te blijven tot de behartiging van de in artikel 8, tweede lid, genoemde belangen en zij mag niet verder gaan dan ten behoeve van die belangen strikt is vereist. De bij de Conventie aangesloten staten genieten bij de uitoefening van de bevoegdheden welke die bepaling hun verleent, over een beperkte beoordelingsruimte. Het Hof concludeert dat de nationale wetgeving in ieder geval moet voorzien in afdoende waarborgen tegen misbruik van die bevoegdheden. Zo'n waarborg hoeft echter, gelet op de aard en strekking van het optreden van de overheid ten behoeve van de veiligheid van de democratische staat, niet de mogelijkheid van beroep op de rechter in te houden: "for the purpose of the present proceedings "effective remedy" under Article 13 must mean a remedy that is as effective as can be, having regard to the restricted scope for recourse inherent in any system of secret surveillance".

Getoetst aan de hier in het kort weergegeven criteria van de uitspraak in de zaak-Klass e.a., voldoet het in dit wetsontwerp neergelegde stelsel van controle op het optreden van de diensten aan de normen van de Europese Conventie."

7.6. De zaak Klass(22) betreft een klacht van enige juristen over Duitse wetgeving die het mogelijk maakte onder meer telefoonverkeer af te luisteren zonder dat betrokkene daarvan nadien op de hoogte moest worden gesteld en zonder dat de betrokkene de gelegenheid had tegen een bevel van die strekking en de uitvoering ervan bij de rechter op te komen. De Duitse wetgeving voorzag in een omschrijving van de gevallen waarin bijvoorbeeld het telefoonverkeer kon worden afgeluisterd, in een aanduiding wiens gesprekken mochten worden afgeluisterd, in de aanwijzing van de autoriteit die zo een bevel kon geven, in eisen van subsidiariteit en proportionaliteit en in een beperking van de duur van het afluisteren. Bijzonder is dat krachtens een beslissing van het Bundesverfassungsgericht de afgeluisterde op de hoogte moest worden gesteld van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zodra dat mogelijk was zonder de doeleinden van de operatie in gevaar te brengen. De minister moest als de maatregel was geëindigd een belissing nemen of verwittiging geoorloofd was en zijn negatieve beslissing voorleggen aan een commissie, die anders kon beslissen dan de minister had gedaan. Een onafhankelijke persoon controleerde bovendien de verkregen informatie op relevantie en rechtmatigheid en besliste of zij aan de autoriteiten kon worden doorgegegeven. De informatie en documenten die aldus waren verkregen mochten voor geen andere doeleinden worden aangewend dan voor het doel waarvoor de maatregel was bevolen. De minister moest ook nog eens ieder halfjaar rapporteren aan een parlementaire commissie. Dan was er nog een andere commissie, benoemd door de parlementaire commissie, die op de hoogte moest worden gehouden en die zowel de rechtmatigheid als de doelmatigheid van een geheime inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kon beoordelen. Deze commissie kon zelfstandig individuele klachten van burgers over toepassing van de wetgeving in behandeling nemen.

De wet sloot uitdrukkelijk toegang tot de rechter uit, met een kleine uitzondering voor het Bundesverfassungsgericht. Maar als de burger er eenmaal van op de hoogte was gesteld dat hij bijvoorbeeld is afgeluisterd, dan kon hij wel een beroep doen op de rechter bijvoorbeeld om schadevergoeding te eisen. Daarnaast kende de Duitse wetgeving nog aparte voorzieningen voor het afluisteren in het kader van opsporingsonderzoek welke echter in de zaak Klass niet ter discussie stonden.

Het EHRM stelde dat uitzonderingen op het verbod om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer beperkt moeten worden opgevat, omdat bevoegdheden om burgers in het geheim te mogen afluisteren en observeren typisch zijn voor een politiestaat en onder het EVRM slechts toelaatbaar zijn als zij echt nodig zijn om de democratische instellingen te beschermen. In casu was de inbreuk bij wet voorzien. De wet definieerde eveneens voldoende duidelijk de doeleinden waartoe de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. Het EHRM overwoog dan:

Het EHRM kwam dan tot de slotsom dat de Duitse regeling voldeed aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM.

Het EHRM boog zich vervolgens over de vraag of voldaan was aan de eisen van artikel 13, dat een effective remedy bestaat in het nationale Duitse recht tegen inbreuken in de persoonlijke levenssfeer. Het EHRM overwoog in dat verband dat artikel 13 niet noodzakelijkerwijs voor alle instanties een rechterlijke autoriteit verlangt. De mogelijkheden die de Duitse wetgeving aan de burger bood om zich te beklagen waren weliswaar niet optimaal, maar gezien de materie waar het om gaat het beste toch wat er was te bereiken.

Vergelijking van de onderhavige zaak met de uitspraak van het EHRM in de zaak Klass voert tot de conclusie dat de wetgeving in Nederland tekortschoot voorzover het gaat om het verzamelen van gegevens door inbreuken in de persoonlijke levenssfeer door de BVD, anders dan - wellicht - door het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken.(23)

7.7. Het enige materiaal van de BVD afkomstig dat het hof in de onderhavige zaak voor het bewijs heeft gebruikt is bewijsmiddel 27, inhoudende de weergave van telefoongesprekken die door de BVD zijn afgeluisterd en opgenomen.(24) Vóór 31 december 2001 gold het verbod van artikel 139c lid 1 Sr om telefoongesprekken af te luisteren ingevolge lid 2 sub 3 niet voor de BVD mits aan een aantal voorwaarden was voldaan. Zo moest er een bijzondere last bestaan door meerdere ministers gezamenlijk afgegeven en was de duur van het afluisteren telkens tot drie maanden beperkt. Bovendien moest het afluisteren nodig zijn in het belang van de veiligheid van de staat.

Aan het slot van onderdeel 4.3.2. in het arrest heeft het hof overwogen van oordeel te zijn dat de regeling van de bevoegdheden van de BVD in artikel 139a (direct afluisteren) en 139c Sr aan de eisen van het EVRM voldoet.(25)

Voorzover de middelen zich richten tegen de overwegingen van het hof die erop neerkomen dat van informatie van de BVD gebruik mag worden gemaakt in het strafproces, ook al zou de bevoegdheid van de BVD om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer niet op een wettelijke basis berusten, kunnen zij dus geen betrekking hebben op het gebruik voor het bewijs van de telefoontaps. Het hof heeft immers doen blijken van mening te zijn dat er wél een wettelijke basis bestaat voor de bevoegdheid van de BVD om telefoongesprekken af te luisteren.

7.8. Als het hof dan toch spreekt over de inbreuken in de persoonlijke levenssfeer die geacht moeten worden stelselmatig en ingrijpend te zijn geweest en die geen wettelijke basis hebben rijst de vraag waarop het hof dan het oog heeft. Tevens laat het hof onduidelijkheid bestaan over de rol die deze inbreuken zouden hebben gespeeld. Zo heeft het hof niet vastgesteld of deze onwettige inbreuken gegevens hebben opgeleverd, en zoja, welke rol dan deze gegevens overigens hebben gespeeld.

Ook de stellers van de cassatiemiddelen verschaffen geen nadere informatie over de wijze waarop de persoonlijke levenssfeer van verdachte zou zijn aangetast en de resultaten die zo een onwettige aantasting zou hebben gehad. De middelen beperken zich in de kern genomen tot de klacht dat het hof ten onrechte het vertrouwensbeginsel als orientatiepunt voor de toetsing van de BVD-info heeft gebezigd en dat het hof aan het gegeven dat de stelselmatige en ingrijpende inbreuken op de persoonlijke levenssfeer een wettelijke grondslag ontbeerden te gemakkelijk is voorbij gegaan en niet had kunnen oordelen dat het OM op basis van de BVD-info een opsporingsonderzoek kon starten. Maar dat is alles.

Beschouwingen over de overwegingen van het hof krijgen aldus toch een hoog luchtfietserijgehalte.

7.11. Hoewel het hof in de onderhavige zaak de zaak Khan niet noemt richten de overwegingen in zijn arrest zich wel op de eisen van een fair trial. Ik begrijp uit het slot van de overwegingen onder 4.3.4. dat het hof van oordeel is dat de rechter moet onderzoeken of het verbod op uitlokking wel is gerespecteerd als aannemelijk is dat bijvoorbeeld een infiltrant is ingezet. Even eerder overwoog het hof dat er dringende redenen kunnen zijn voor de rechter om nader onderzoek in de stellen met betrekking tot de vraag of het onderzoek van de BVD wel voldoet aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, maar alleen bij wijze van uitzondering, in gevallen van manifeste twijfel. Tevens heeft het hof erop gewezen dat de verdediging niet heeft gesteld dat de BVD in het kader van onderhavige onderzoek buiten de aan de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden.

Die grenzen worden onder meer bepaald door het verbod op uitlokking. Ik kan uit de overwegingen van het hof niet anders doen dan afleiden dat naar het oordeel van het hof er geen aanwijzingen zijn voor een optreden van de BVD dat er aan in de weg zou staan een later strafproces als een fair trial te kwalificeren. Ik neem daarbij in aanmerking dat ter terechtzitting van 4 juni 2003 de landelijk terrorisme-officier, mevrouw Van der Molen, als getuige is gehoord en dat zij verklaard heeft over haar bemoeienis met de zaak en over de wijze waarop zij de BVD-informatie heeft getoetst. Zij heeft verklaard dat zij inzage krijgt in alle informatie die de BVD verzamelt voorzover die, als relevant voor een strafrechtelijk onderzoek, aan ambtsberichten ten grondslag ligt. Zij heeft verklaard over de gebruikelijke gang van zaken, die onder meer inhoudt dat zij de juistheid en betrouwbaarheid van de informatie van de BVD controleert en tevens nagaat of deze informatie rechtmatig is verkregen. De selectie van de taps die de BVD aan justitie ter beschikking heeft gesteld is door haar gecontroleerd.

Nu, zoals gezegd, de verdediging evenmin erin slaagt aan te wijzen hoe inbreuken op de persoonlijke levenssfeer ertoe leiden dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad lijkt mij de uitkomst van de beraadslagingen van het hof over de ontvankelijkheid van het OM in dit verband en over de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal in orde te zijn, wat er zij van de overwegingen die tot die uitkomst hebben geleid.

7.12. Ik kom tot deze slotsom niet alleen vanuit het door het arrest Khan geïnspireerde standpunt dat het enkele feit dat bij het verzamelen van gegevens niet aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 8 EVRM is voldaan nog niet meebrengt dat het strafproces waarin die gegevens een rol spelen niet meer fair kan zijn. Ook de Hoge Raad biedt in zijn rechtspraak aanknopingspunten voor deze invalshoek en dan bezien vanuit de verantwoordelijkheden van het OM. Voor niet-ontvankelijkheid van het OM wegens - kort gezegd - strijd met de eisen van een fiar trial is immers alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(29) De BVD bestaat niet uit opsporingsambtenaren, het onderzoek van de BVD is geen opsporingsonderzoek waarvoor het OM verantwoordelijkheid draagt.

Bewijsuitsluiting kan enkel aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(30) De verdediging heeft niet betwist dat de voor het bewijs gebruikte transcripties van afgeluisterde telefoongesprekken niet onrechtmatig zijn verkregen en dat aan de eisen die ingevolge artikel 139c Sr aan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD worden gesteld is voldaan. Evenmin heeft de verdediging gesteld dat de tapmachtigingen op hun beurt het resultaat zijn van andere onrechtmatig verkregen informatie.

"5.3. Het middel voert aan dat "het enkel gebruik van dossiers waarvan men wist dat deze van diefstal afkomstig waren" - waarmee wordt bedoeld: het door de politie ontlenen van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit aan gegevens uit dossiers welke door de voormalige echtgenoot van de verdachte aan de politie waren overhandigd en waarvan de politie wist dat deze van diefstal afkomstig waren, alsmede het vervolgens instellen van een onderzoek op grond van dat vermoeden - reeds meebrengt dat het in het daarop gevolgde opsporingsonderzoek vergaarde bewijsmateriaal niet tot het bewijs mag worden gebezigd in de strafzaak tegen de verdachte.

5.4. Het middel is niet gegrond. Niet valt in te zien waarom het enkele gebruik als in het middel bedoeld onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zou moeten leiden tot terzijdestelling van bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen in de strafzaak tegen de verdachte, zulks teminder nu - zoals in 's Hofs oordeel ligt besloten - dit enkele gebruik onder die omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak."

7.15. Tot slot maak ik ten overvloede nog een opmerking over de uitleg van het vertrouwensbeginsel.

De stellers van het zesde middel brengen het vertrouwensbeginsel in verband met de mogelijkheid van toetsing door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Ik meen dat deze invulling van het vertrouwensbeginsel te smal en eenzijdig is. In het uitleveringsrecht houdt het vertrouwensbeginsel (toegespitst op Staten die partij zijn bij het EVRM) in dat in principe moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende algemeen aanvaarde beginselen, welke onder meer zijn neergelegd in het EVRM, zal respecteren, en voorts dat dit beginsel uitzondering kan lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, zonder dat hem in de verzoekende Staat een 'effective remedy' daartegen openstaat, dat dit aan de op Nederland rustende verplichting tot uitlevering in de weg staat.(37) Als voortvloeisel van het vertrouwensbeginsel moet aangenomen worden dat in het buitenland alles correct door de justitie is toegepast.(38) Uitvloeisel van het vertrouwensbeginsel is overigens ook dat in het uitleveringsrecht vertrouwd mag worden op de mededelingen van de andere Staat.(39)

Voor de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, waarnaar het hof tevens heeft verwezen, geldt dat de Hoge Raad op dat terrein in ieder geval heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter het handelen van buitenlandse autoriteiten in het kader van de in het buitenland gevoerde opsporing niet aan toetsing op alle onderdelen van de Nederlandse voorschriften hoeft te onderwerpen.(40) Het vertrouwensbeginsel in het uitleveringsrecht en de internationale rechtshulp is dus niet zo beperkt op te vatten als de stellers van het middel voorstaan. Het gaat om meer dan het vertrouwen in de rechterlijke autoriteiten van een specifiek land.

Ik kan dus het standpunt van het middel, dat het hof een verkeerde inhoud heeft toegekend aan het vertrouwensbeginsel, niet onderschrijven. Zeker gelet op de filtering door de terrorisme-officier mag de rechter erop vertrouwen dat resultaten van onderzoekingen door de BVD die in het dossier zijn terechtgekomen niet op gespannen voet staan met eisen van een fair trial.

De middelen falen.

8.1. Het negende middel klaagt over schending van artikel 359a Sv. Ten onrechte zou het hof hebben overwogen dat schending van artikel 8 EVRM niet binnen het bereik van artikel 359a Sv valt.

Het hof heeft dienaangaande overwogen:

8.2. Na het voorgaande kan ik kort zijn over dit middel. Het OM heeft niet in strijd gehandeld met enige wettelijke verplichting of met een beginsel van behoorlijke procesorde door het van de BVD afkomstige tapmateriaal in het dossier op te nemen.

Het middel faalt.

9.2. Inderdaad zijn tussen beide data 11 maanden en 12 dagen verstreken, hetgeen een schending is van de door de Hoge Raad geformuleerde regel. Voorts merk ik op dat de termijn van 16 maanden sinds het instellen van het cassatieberoep - verdachte is inmiddels gedetineerd - op 21 oktober 2005 is verstreken. De schending van de redelijke termijn zal dienen te leiden tot strafvermindering.

Het tiende middel is gegrond.

10. Tot slot wil ik nog een enkele opmerking maken over de nieuwste ontwikkelingen. Mr Van Wifferen wees in 2003 op de verschillende manieren waarop materiaal afkomstig van de BVD/AIVD in het strafproces bruikbaar kan zijn.(41) Zij stelde zich kritisch op tegenover de motivering van de vrijspraak door de rechtbank in deze zaak. Materiaal afkomstig van de AIVD moet volgens haar een rol kunnen spelen in het strafproces, ook in het kader van de bewijsconstructie, mits dat materiaal afdoende kan worden getoetst onder meer op de wijze van verkrijging. Alink, Eijkman en Freeke(42) hebben over het arrest van het hof in deze zaak hun licht laten schijnen en hebben zich in dat verband gebogen over de bruikbaarheid voor het bewijs van het door een inlichtingendienst verzameld materiaal. Ook zij wijzen erop dat het EHRM onderscheid maakt tussen bewijsmateriaal waarop de veroordeling steunt en materiaal dat aanleiding is voor een opsporingsonderzoek.(43) In dat verband bespreken zij de rechtspraak van het EHRM en benadrukken zij het belang dat het EHRM toekent aan het feit dat de zittingsrechter kennis kan nemen van de informatie die niet aan de verdediging is verstrekt en aldus steeds en voortdurend kan toetsen of niet het moment daar is dat toch aan de verdediging kennis moet worden gegeven van de inhoud van de eerder verborgen informatie.(44)

De onderhavige zaak heeft de betekenis voor het strafproces van het materiaal, verzameld door de inlichtingendiensten, midden in de belangstelling geplaatst. De vrijspraak door de rechtbank heeft veel stof doen opwaaien.

De Minister van justitie is daarop voortvarend tewerk gegaan. Op 8 september 2004 is nl. wetsvoorstel 29 743 betreffende de afscherming van getuigen bij de Tweede Kamer ingediend dat in nauw verband staat met de onderhavige materie. Het arrest van het hof in deze zaak was bekend en daarnaar is herhaaldelijk verwezen. Het voorstel heeft de strekking de bruikbaarheid van ambtsberichten van de AIVD als startinformatie en als bewijsmateriaal in het strafproces te verbeteren. Uitgangspunt is wel dat de staatsveiligheid prevaleert boven het belang van strafvordering.(45) Het voorstel maakt deel uit van een totaalpakket dat is gericht op effectieve bestrijding van terrorisme. Het heeft de strekking de mogelijkheden te verruimen om bij het verhoor van getuigen rekening te houden met de belang van de staatsveiligheid. Zulks kan geschieden door de mogelijkheid van een afgeschermd getuigenverhoor door de rechter-commissaris te introduceren.(46)

De regeling vertoont sterke gelijkenis met die van de bedreigde getuige. Maar waar de identiteit van de bedreigde getuige verborgen wordt gehouden bestaat de mogelijkheid dat de afgeschermde getuige niet anoniem wordt gehoord. De verdediging zal door tussenkomst van de rechter-commissaris vragen aan de afgeschermde getuige kunnen stellen, maar de rechter-commissaris kan bepalen dat verdachte of diens advocaat het verhoor van deze getuige niet mag bijwonen (artikel 226j Sv). De rechter-commissaris maakt van het verhoor een proces-verbaal op dat hij in het dossier voegt als de getuige daarvoor toestemming geeft. De officier van justitie zal kunnen weigeren een afgeschermde getuige ter terechtzitting op te roepen (artikel 264 lid 2 onder a en b Sv).

De rechter-commissaris zal in zijn onderzoek naar de achtergronden en betrouwbaarheid van ambtsberichten getuigen kunnen horen en stukken kunnen raadplegen zonder dat hij zijn werkzaamheden volledig verantwoordt (artikel 187d Sv). De rechter-commissaris kan dus bepaalde gegevens buiten het zicht houden van het OM, de verdediging maar ook van de zittingsrechter.(47) De beperking van de rechten van de verdediging wordt gecompenseerd onder meer doordat de verdediging de gelegenheid heeft vragen te (doen) stellen aan de getuige en omdat de beslissing uiteindelijk berust bij de onafhankelijke rechter. Uit rechtspraak van het EHRM (EHRM 22 juli 2003 nrs. 39647/98 en 40461/98 Edwards en Lewis) maakt de minister op dat ook de uiteindelijk beslissende instantie, de strafrechter, geen kennis mag nemen van de afgeschermd informatie.(48) Andere compenserende maatregelen voor de verdediging zijn bijvoorbeeld dat de rechter-commissaris zich op de hoogte kan stellen van de volledige identiteit van afgeschermde anonieme getuigen, de beëdiging van de afgeschermde getuige, het onderzoek door de rechter-commissaris naar de noodzaak en evenredigheid van de afscherming. Voorts zal een verklaring van een afgeschermde getuige enkel tot het bewijs kunnen dienen in ernstige zaken, meer bepaald bij verdenking van misdrijven als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv die gezien hun aard, het georganiseerd verband op de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (artikel 344a Sv). Voor de vonnisrechter zal een bijzondere motiveringplicht gaan gelden (artikel 344a Sv, artikel 360 Sv). Het voorstel voorziet ook in aanpassingen van het bewijsrecht. De AIVD informeert het OM via ambtsberichten. Ambtsberichten zullen door een wijziging van art. 344 Sv als volwaardige bewijsmiddelen kunnen worden gebezigd.(49)

In het Voorlopig verslag hebben leden van de Tweede Kamer nog enige vragen gesteld over de bruikbaarheid van de inhoud van ambtsberichten als startinformatie.(50) De Minister antwoordde dat het niet voor de hand ligt om een diepgaand onderzoek in te stellen naar de totstandkoming van startinformatie op basis van een ambtsbericht.(51) Daarbij is het tot nu toe gebleven.

De zaak die thans aan de Hoge Raad is voorgelegd heeft de problematiek opgeleverd die voor de Minister aanleiding was een wetsvoorstel in te dienen. Hoewel naar mijn mening het raakvlak tussen de kern van het wetsvoorstel en de pijnpunten in de onderhavige zaak, althans voorzover het gaat om het hoger beroep, niet erg breed is, kan ik mij toch voorstellen dat de arresten van de Hoge Raad in deze en de samenhangende zaken relevant zijn voor de ontwikkeling van de gedachten in het wetgevingsproces over deze materie. Anderzijds wijs ik er wel op dat, als de Hoge Raad met mij van mening is dat in de onderhavige zaak alleen maar de startinformatie en niet de telefoontaps die voor het bewijs zijn gebruikt aan de orde komt, het wetsvoorstel slechts scheert langs de vragen die de onderhavige zaak oproept.

Als de Hoge Raad evenwel van oordeel zou zijn dat ook de voor het bewijs gebezigde afgeluisterde telefoongesprekken in de schriftuur zijn betrokken kan de band tussen deze zaak en het wetsvoorstel wel eens nauwer blijken te zijn dan ik meen te hebben mogen aannemen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 01422/05 ([medeverdachte 1]) en 01424/05 ([medeverdachte 2]) in welke zaken ik ook vandaag concludeer.

2 HR 30 september 1997, NJ 1998, 117; HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 rov. 12.2; HR 13 april 1999, NJ 1999, 538; NLR 10/2.

3 HR 27 oktober 1998, NJ 1999, 221.

4 Maar ter terechtzitting van 7 juni 2004 heeft de AG wel veroordeling ook voor feit 5 gevorderd.

5 Kamerstukken II 2001/02, 28 463, nr. 3, p. 9.

6 Ibidem.

7 Vgl. HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323; HR 9 juli 1992, DD 92.370; HR 12 mei 1998, NJ 1998, 650.

8 Zie ook de annotatie van De Hullu, wiens goedkeuring overigens de oplossing die de Hoge Raad koos niet zonder meer kon wegdragen. De Hullu gaat er wel vanuit dat de Hoge Raad art. 140 Sr aldus uitlegt dat het onvoorwaardelijk opzet op de ene categorie van misdrijven voldoende is, ook als de organisatie een breder spectrum heeft.

9 In HR NJ 1998, 225 had verdachte zelf valsheid in geschrift gepleegd in het kader van zijn rol binnen de organisatie. Daarom wist hij - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de organisatie het plegen van misdrijven beoogde en deed het er niet meer toe of hij ook opzet had op de frauduleuze invoer van goederen in de EG.

10 HR 8 oktober 2002, LJN AE5651.

11 EHRM NJ 2002, 101.

12 Zie voor een recent voorbeeld ook EHRM NJ 2005, 551. Zie voorts J.W. Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, p. 148/149;

13 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 3. Met de vorige hoofdregel werd gedoeld op de mogelijkheid van parlementaire controle.

14 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 5.

15 Kamerstukken II 1982-1983, 17 363, nr. 5, p. 3.

16 Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6-7, p. 4 en 5.

17 Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 7

18 Nog eens benadrukt door Minister Van Dijk in de Eerste Kamer, Handelingen I, 1 december 1987, 8-222.

19 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 14. Zie ook de Memorie van antwoord, Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 2, 3 en 34, en de Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1984-1985, 17 363, nr. 12, p. 7 en 8,.

20 Bijv. Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 8; Kamerstukken II 1984-1985, 17 363, nr. 12, p. 8. Zie ook de antwoorden van Minister Rietkerk, Handelingen II, 6 november 1985, p. 1131 e.v.; zie tevens de discussie tussen Kamerlid Van Es en Minister Korthals Altes over de afweging tussen de belangen van vertrouwelijkheid en waarheidsvinding in het kader van de bespreking van de regeling van geheimhoudingsplicht en ontheffing daarvan, Handelingen II, 6 november 1985, p. 1200.

21 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 3 en 4.

22 EHRM 6 september 1978, Publ. ECHR, series A, 1979, nr. 28. Zie voor een bespreking en toetsing van de (vroegere) Nederlandse wetgeving Drs. F.G.B. Grotenhuis, Afluisteren door de BVD: een Nederlandse Klass-zaak, in NJCM Bulletin 1981, p. 226 e.v. De auteur toetste de Nederlandse afluisterwetgeving aan de 'Klass-eisen' en kwam tot de conclusie dat de wetgeving ter zake van het afluisteren door de BVD niet volledig beantwoordde aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. In gelijke zin mr T. Blom, De binnenlandse veiligheidsdienst op zoek naar nieuwe werkterreinen, in NJB 1993, p. 1343 e.v. Blom stelt dat van de manieren waarop de BVD informatie verzamelt (bijv. observatie, infiltratie) alleen het afluisteren van telefoongesprekken aan enige regels onderworpen is. Hij is van mening dat deze regels niet voldoen aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM.

23 In zijn beslissing van 9 juni 1994, AB 1995/238 heeft de Raad van State de regeling van de bevoegdheid van de BVD om gegevens te verzamelen in het licht van artikel 8, lid 2 EVRM ongenoegzaam geoordeeld:

"De Afdeling bestuursrechtspraak stelt vast, dat in art. 8 tweede lid WIV wel is geregeld ten aanzien van welke (categorieën van) personen het verzamelen van inlichtingen is toegestaan, maar niet onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden en evenmin welke middelen de BVD daartoe mag bezigen. Hieruit volgt, dat niet is voldaan aan het in art. 8 tweede lid EVRM neergelegde vereiste dat een inmenging in het in art. 8 eerste lid beschermde recht op privé-leven slechts mag plaatsvinden indien deze bij de wet is voorzien.

Aan de vraag of de in de art. 8 WIV aan de BVD opgedragen taken noodzakelijk zijn in een democratische samenleving als bedoeld in art. 8 tweede lid EVRM, komt de Afdeling bestuursrechtspraak gelet op het vorenstaande niet meer toe."

A.A.L. van Beers heeft een zeer kritische noot onder de beslissing gepubliceerd. In EHRM 5 april 2005. nr. 9940/04 (Brinks) heeft het EHRM klachten tegen Nederland 'manifestly ill-founded' en daarom niet ontvankelijk verklaard in een zaak waarin een burger onder de oude Wiv inzage verlangde in zijn BVD-dossier. Maar klager had zich er niet op beroepen dat de beslissing om hem geen volledige inzage te geven niet was "in accordance with the law" of dat deze een gerechtvaardigd doel miste. Bovendien oordeelde het EHRM dat het Nederlands stelsel voldoende waarborgen bood tegen misbruik gezien de mogelijkheid zich tot de rechtbank en vervolgens tot de Raad van State te wenden tegen een beslissing om geen of onvolledige inzage te verstrekken.

De vraag of gegevens zonder wettelijke basis waren verzameld was niet aan de orde gesteld.

24 Zie mr L. van Wifferen, Intelligence in het strafproces, in NJB 2003, p. 617 e.v. die ervoor pleit dat inlichtingen van de BVD/AIVD niet bij voorbaat uit het strafproces worden geweerd, of het nu gaat om startinformatie of om materiaal dat voor het bewijs zal kunnen worden gebruikt. De schrijfster heeft haar standpunt nogmaals uiteengezet in de bijdrage Het gebruik van AIVD-informatie in het strafproces, in JV 3/04, p. 138 e.v.

25 De stellers van het middel komen hier niet tegen op. De vraag is evenwel of met betrekking tot het afluisteren van telefoongesprekken door de BVD voldaan is aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM. Ik verwijs naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Rotaru (EHRM 4 mei 2000, nr. 28341/95), waarin het EHRM het volgende overwoog:

"The Court must also be satisfied that there exist adequate and effective safeguards against abuse, since a system of secret surveillance designed to protect national security entails the risk of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it (see the Klass and Others judgment cited above, pp. 23-24, §§ 49-50).

In order for systems of secret surveillance to be compatible with Article 8 of the Convention, they must contain safeguards established by law which apply to the supervision of the relevant services' activities. Supervision procedures must follow the values of a democratic society as faithfully as possible, in particular the rule of law, which is expressly referred to in the Preamble to the Convention. The rule of law implies, inter alia, that interference by the executive authorities with an individual's rights should be subject to effective supervision, which should normally be carried out by the judiciary, at least in the last resort, since judicial control affords the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure (see the Klass and Others judgment cited above, pp. 25-26, § 55)."

Men kan zich serieus afvragen of de controle op de operaties van de BVD, waaronder het afluisteren van telefoongesprekken, aan deze strenge standaarden voldeed. Gedurende de operaties van de BVD waardoor informatie werd verzameld was er immers geen sprake van enige gerechtelijke bemoeienis. Beantwoordt men deze vraag ontkennend dan behoeft dat overigens geen gevolgen te hebben voor de onderhavige strafzaak gelet op de zaak Khan, waarover zo dadelijk.

26 EHRM 22 juli 2003, nr. 24209/94 Y.F./Turkije.

27 EHRM NJ 2002, 180.

28 EHRM 21 mei 2002, nr. 39339/98.

29 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.5.

30 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.4.

31 HR 1 juni 1999, NJB 1999, blz. 1167, nr. 89.

32 Vgl. HR NJ 2003, 288; HR NJ 2003, 527.

33 HR NJ 1995, 537. Zie voorts HR NJ 2003, 527.

34 F.W. Bleichrodt, Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden, in Glijdende schalen, p. 39 e.v., met verdere verwijzingen.

35 Klass, § 68.

36 Vgl. Klass, § 70 e.v. Grotenhuis neemt wel een schending van artikel 13 EVRM aan in die gevallen waarin zonder gevaar voor de staatsveiligheid de burger ervan op de hoogte kan worden gesteld dat hij door de BVD is afgeluisterd, maar waarin zulks wordt nagelaten; Drs. F.G.B. Grotenhuis, Afluisteren door de BVD: een Nederlandse Klass-zaak, in NJCM Bulletin 1981, p. 242 e.v.

37 HR NJ 2004, 41 en 42; HR 25 mei 2004, LJN AO8387; HR 7 september 2004, LJN AP1534; HR 15 februari 2005, LJN AS6026.

38 HSR 15e druk, p. 557.

39 HR 8 juni 2004, LJN AO9919;

40 HR NJ 2000, 538; HR NJ 2003, 85. Zie ook HR 31 januari 2006, LJN AU3426.

41 Mr L. van Wifferen, Intelligence in het strafproces, in NJB 2003, p. 617 e.v.

42 M. Alink in samenwerking met Q. Eijkman en K. Freeke, AIVD-informatie als bewijs in het strafproces, in Via Straatsburg (Myjerbundel), p. 155 e.v.

43 Alink, p. 166.

44 Alink, p. 177 e.v.

45 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 1.

46 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 3.

47 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 7.

48 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 11.

49 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 13.

50 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 6, p. 8.

51 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 7, p. 18.