Hoge Raad, 05-09-2006, AV4149, 01424/05

Vervolg inhoudsindicatie

Ad 1. I.c. is de oude Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van toepassing (hierna: WIV 1987). Deze wet is vervallen bij inwerkingtreding op 29-5-02 van de WIV 2002. De WIV 1987 gaat wat betreft de werkzaamheden van de BVD niet uit van rechterlijke, maar van parlementaire controle. Evenwel moet in een strafprocedure waarin van de BVD afkomstig materiaal voor het bewijs wordt gebruikt, zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en moet de rechter dat toetsen. De wetgever stond een onderscheid tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van opsporingsdiensten voor ogen, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg stond aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten. Zowel onder de WIV 1987 als onder de WIV 2002 bestaat in beginsel geen bezwaar tegen gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Geen rechtsregel verzet zich tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken. Ad 2. T.a.v. de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. Art. 359a Sv is n.v.t. indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van politie en OM en valt buiten dat verband. Onder omstandigheden mogen de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek evenwel niet tot het bewijs worden gebruikt. Bijvoorbeeld in de bijzondere gevallen dat (a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of (b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd van dien aard dat daardoor geen sprake meer is een fair trial ex art. 6 EVRM. Daarnaast is denkbaar dat i.v.m. de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial ex art. 6 EVRM. Indien in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de RC. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten ex art. 6.3 EVRM. De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. De rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de verdedigingsrechten door andere wegen te zoeken om de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het i.c. uitsluitend om een pv van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van verdachte. Ad 3. Redelijke termijn in cassatie is gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, die samenhangt met twee andere ook gecompliceerde zaken niet overschreden, hoewel tussen instellen cassatie en uitspraak HR meer dan 26 maanden zijn verstreken. Ad 4. Onjuist noch onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de gestelde uitlatingen inderdaad zijn gedaan, hoogstens kan worden gesproken van een politiek niet ongebruikelijke aankondiging van eventuele wetgevingsvoornemens, doch niet van een poging tot beïnvloeding van de lopende strafrechtelijke procedure dan wel van de aan de strafrechter voorbehouden beoordeling van de schuld van de verdachte. Overigens geldt ook indien zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de interpretatie van de raadsman van de gestelde uitlatingen, het volgende. O.g.v. de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat art. 6.2 EVRM zich niet alleen richt tot de rechter maar ook tot gezagsdragers (“public authorities”). Niet uitgesloten kan derhalve worden dat publieke uitlatingen van een minister m.b.t. een lopende strafzaak wegens hun aard en inhoud een ongeoorloofde inbreuk maken op deze bepaling. Tot een zo ingrijpend rechtsgevolg als de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van verdachte zal zo’n inbreuk echter niet kunnen leiden. Ad 5. Afwijzing verzoeken tot toevoeging aan het dossier van (i) de bijzondere lasten ex art. 139c.2.3° (oud) Sr, (ii) andere afgeluisterde telefoongesprekken en (iii) tot verstrekken NAW-gegevens van een aantal 06-nummers. ’s Hofs oordeel dat deze stukken niet tot de processtukken gerekend kunnen worden is, in aanmerking genomen dat geen van deze stukken het resultaat is van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek en ook feitelijk niet ter beschikking van het OM stonden, juist. Het hof heeft het belang van de verdediging erkend dat de afgeluisterde telefoongesprekken op hun betrouwbaarheid en rechtmatige verkrijging kunnen worden getoetst. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat daarvoor niet noodzakelijk is dat de ‘bijzondere lasten’ aan het dossier worden toegevoegd. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. ’s Hofs oordeel geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij heeft de HR in aanmerking genomen dat dit oordeel moet worden verstaan tegen de door het hof uitvoerig uiteengezette achtergrond van het bestaan van een rechtsplicht voor de medewerkers van de BVD (en thans de AIVD) tot geheimhouding en een daarmee samenhangend onderscheid tussen de bevoegdheden van de BVD enerzijds en bevoegdheden van politie en justitie anderzijds, alsmede dat met betrekking tot o.m. de verlening van de bijzondere lasten het hoofd van de AIVD als getuige is gehoord. Dat geldt evenzeer voor de afwijzing van het verzoek inzage te geven in alle door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken en van het verzoek de NAW-gegevens behorende bij de afgeluisterde telefoons bekend te maken. De afwijzing van beide verzoeken is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 6. ‘s Hofs oordeel omtrent het gebruik van het door de BVD vergaarde materiaal als startinformatie, daarop neerkomende dat dit een verdenking opleverde ex art. 27 Sv, is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat wat betreft de startinformatie in beginsel van ambtsberichten van de BVD of AIVD mag worden uitgegaan. Ad 7. ’s Hofs oordeel omtrent het gebruik van de tapgegevens voor het bewijs is onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat de taakuitoefening van de BVD t.t.v. de aan de orde zijnde informatievergaring v.zv. daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige WIV. Het hof heeft tevens aangegeven dat het er van wil uitgaan dat het onderzoek door de BVD, te weten bij het vervullen van zijn taak t.a.v. het inwinnen van inlichtingen omtrent staatsgevaarlijke activiteiten, heeft geleid tot inbreuken op de persoonlijke levenssfeer waarvan op basis van de huidige inzichten gezegd moet worden dat deze stelselmatig en ingrijpend zijn geweest en derhalve niet door de enkele taakomschrijving van de BVD worden gerechtvaardigd. V.zv. de middelen ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat i.c. disproportionele inbreuken zijn gemaakt op fundamentele rechten van verdachte, m.n. art. 8 EVRM, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de omstandigheid dat de wettelijke regeling zoals die t.t.v. het feit van kracht was, in algemene zin onvoldoende was als grondslag voor de specifieke taakuitoefening van de BVD, niet kan worden beschouwd als een verzuim ex art. 359a Sv. Dat oordeel is juist. Overigens is dat algemene oordeel van het Hof in zoverre niet relevant dat in deze zaak voor het bewijs alleen gebruik is gemaakt van (tap)materiaal van de BVD en voor dat aftappen en opnemen wel een toereikende wettelijke basis was. Ten overvloede zij erop gewezen dat een eventuele schending van art. 8 EVRM niet in alle omstandigheden meebrengt dat geen sprake is geweest van een fair trial ex art. 6 EVRM. Met het oog op de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal heeft het hof onderzoek gedaan naar de representativiteit van de ter beschikking gestelde, opgenomen gesprekken, naar de identiteit van de gespreksdeelnemers en naar de juistheid van de vertalingen. Daarnaast heeft het hof de landelijk terreurOvJ ter terechtzitting als getuige gehoord, terwijl de verdediging in de gelegenheid is geweest dienaangaande alles naar voren te brengen wat zij dienstig vond. Aldus heeft het hof voldoende compensatie geboden voor de beperkingen van de rechten van de verdediging a.g.v. het beroep op geheimhouding van de BVD. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat i.c. geen strafprocessuele normen zijn geschonden en dat verdachte zijn verdedigingsrechten heeft kunnen benutten. ‘s Hofs oordeel dat om die reden en o.g.v. de omstandigheid dat de ambtsberichten van de BVD niet voor het bewijs zijn gebezigd, aan verdachtes recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM niet is tekortgedaan, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, wat er zij van hetgeen het hof – wat betreft het gebruik van BVD-materiaal voor het bewijs – heeft overwogen omtrent het vertrouwensbeginsel. Ad 8. Bevoegdheden van de BVD mogen niet worden aangewend voor strafvorderlijke doeleinden. Het hof heeft geoordeeld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het OM de grenzen die aan de opsporing door de politie zijn gesteld, heeft willen omzeilen. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Gelet hierop kan – wat er ook zij van de overwegingen van het Hof omtrent parallel onderzoek en voortgezette informatieuitwisseling – ook de klacht onder (c) niet tot cassatie leiden. Ad 9. Onder ‘een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt’ ex art. 344a.3 Sv niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Derhalve is ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een schriftelijk bescheid ex art. 344a.3 Sv juist.

5 september 2006

Strafkamer

nr. 01424/05

PB/MR

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juni 2004, nummer 22/000761-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 13 september 2001 te Rotterdam, althans in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie bestaande uit onder anderen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en een man genoemd "[betrokkene 6]", welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het vervalsen van documenten, waaronder paspoorten en andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikelen 225 lid 1 en/of 231-1 Wetboek van Strafrecht) en

- het gebruiken van vervalste en/of valse documenten, waaronder paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikelen 225 lid 2 en/of 231-2 Wetboek van Strafrecht) en

- het opzettelijk helen van documenten, waaronder paspoorten en/of andere (reis- en/of identiteits)documenten (artikel 416 Wetboek van Strafrecht)."

4.3.1. De art. 139a tot en met 139c zijn in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij Wet van 7 april 1971, Stb. 1971, 180, houdende enige strafbepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever deze artikelen tevens nadrukkelijk heeft bedoeld als een bevoegdheidstoedeling tot onder meer het onder omstandigheden aftappen en opnemen van telefoongesprekken door de BVD. Deze artikelen luidden ten tijde van het optreden van de BVD dat in de onderhavige zaak een rol speelt, als volgt:

Art. 139a Sr:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk:

1°. anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;

2°. zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die gegevens die in een woning, besloten lokaal of erf, door middel van een geautomatiseerd werk worden overgedragen, met een technisch hulpmiddel opzettelijk, zonder daartoe gerechtigd te zijn, aftapt of opneemt.

3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op het aftappen of opnemen:

(...)

3°. op bijzondere last van de Minister-President, de Minister van Justitie en de Minister van Binnenlandse Zaken gezamenlijk, telkens voor de duur van ten hoogste drie maanden aan het Hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst te geven, in gevallen waarin zulks nodig is in het belang van de veiligheid van de staat."

Art. 139b Sr:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die, met het oogmerk een gesprek dat elders dan in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd af te luisteren of op te nemen, dat gesprek met een technisch hulpmiddel heimelijk:

1°. anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;

2°. zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die gegevensoverdracht elders dan in een woning, besloten lokaal of erf door middel van een geautomatiseerd werk of telecommunicatie, met een technisch hulpmiddel opzettelijk, zonder daartoe gerechtigd te zijn, heimelijk aftapt of opneemt.

3. Op het eerste en tweede lid is artikel 139a, derde lid, onder 1° en 3°, van overeenkomstige toepassing. Op het tweede lid is artikel 139c, tweede lid, van overeenkomstige toepassing."

Art. 139c Sr:

"1. Hij die door middel van een openbaar telecommunicatienetwerk, of door middel van daarop aangesloten randapparatuur overgedragen gegevens die niet voor hem, mede voor hem of voor degeen in wiens opdracht hij handelt, zijn bestemd, opzettelijk met een technisch hulpmiddel aftapt of opneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op het aftappen of opnemen:

(...)

3°. ten behoeve van de goede werking van een openbaar telecommunicatienetwerk, ten behoeve van de strafvordering, dan wel, op bijzondere last van Onze Minister-President en Onze Ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Verkeer en Waterstaat gezamenlijk, telkens voor de duur van ten hoogste drie maanden aan het Hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst te geven, in gevallen waarin zulks nodig is in het belang van de veiligheid van de staat."

4.3.2. In dit verband is ook de algemene taakomschrijving van belang, gebaseerd op art. 8 WIV 1987, dat als volgt luidde:

"1. Er is een Binnenlandse Veiligheidsdienst.

2. Deze heeft tot taak:

a. het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat;

b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;

c. het bevorderen van maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven, welke naar het oordeel van Onze terzake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven."

4.4.1. De WIV 1987 gaat voor wat betreft de controle op de werkzaamheden van de BVD niet uit van rechterlijke, maar van parlementaire controle. De Memorie van Toelichting stelt daarover het volgende:

"Er bestaat een op het eerste gezicht moeilijk op te lossen spanning tussen de beginselen van de democratische rechtsstaat en de werkwijze van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Enerzijds een stelsel van grondwettelijke en wettelijke normen dat een zo groot mogelijke controleerbaarheid en openbaarheid van het bestuur beoogt en, anderzijds, het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dat zich welhaast per definitie aan de gewone vormen van democratische en rechterlijke controle lijkt te onttrekken.

Die spanning blijkt bij nader inzien minder groot dan zij zich aanvankelijk voordoet en, voorzover zij bestaat, is zij niet onoplosbaar. De wezenlijk taakopdracht van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten betreft het helpen voorkomen van gevaar voor de democratische rechtsorde en voor de veiligheid van de staat. De doeleinden en werkwijze van de diensten moeten dus overeenkomen met de essentiële belangen van onze samenleving. Deze eis levert een aanknopingspunt voor de democratische controle op.

Na 1945 heeft zich geleidelijk aan de hoofdregel ontwikkeld dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten in volle omvang onderworpen zijn aan de controle door de volksvertegenwoordiging, zij het dat de wijze waarop die wordt uitgeoefend is afgestemd op het bijzondere karakter van de taak en de werkwijze van de diensten. Dit beginsel kreeg in 1952 voor het eerst vorm met de instelling door de Tweede Kamer van een vaste Commissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, waarin de voorzitters van de grootste fracties in de Tweede Kamer zitting hebben. In een regelmatig plaatsvindend overleg van de fractievoorzitters met de voor de diensten verantwoordelijke bewindslieden is langzamerhand de praktijk gegroeid dat vrijwel alle aspecten van de taakvervulling door de diensten, hun organisatie en hun werkwijze voorwerp van gesprek zijn of kunnen worden.

In 1967 werd een nadere stap gezet door de vaste commissie, die toen voor het eerst aan de Tweede Kamer verslag uitbracht over haar werkzaamheden.

Sedertdien heeft zij met een zekere regelmaat - ongeveer eens in de twee jaar - gerapporteerd. De verslagen hebben meer dan eens aanleiding gegeven tot uitgebreide, soms kritisch gestemde, gedachtenwisselingen tussen de Tweede Kamer en de betrokken ministers. Overigens wordt uit de Tweede Kamer naar aanleiding van echte of vermeende incidenten aangaande het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet zelden het initiatief tot het stellen van vragen genomen, die op hun beurt voor de vaste commissie weer aanleiding kunnen vormen tot het verzoeken om nadere informatie.

Dat de doeleinden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dienen samen te vallen met de essentiële belangen van onze rechtsorde, betekent in de eerste plaats dat zij bij hun optreden aan die rechtsorde zijn gebonden. De hoofdregel is dat op de diensten bij de uitvoering van hun taken de voor ieder overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Alleen daar waar dat in verband met hun taakopdracht absoluut noodzakelijk is, en dan alleen bij of krachtens de wet, kunnen bijzondere bevoegdheden voor de diensten worden geschapen, zoals de bevoegdheden in art. 139a Wetboek van Strafrecht. Echter, steeds zal de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden via de politieke verantwoordelijkheid van de betrokken bewindslieden ten volle onderworpen blijven aan de controle van het parlement." (Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, blz. 2 en 3)

4.4.2. Ten aanzien van de uitsluiting van rechterlijke controle op de aanwending van de bijzondere bevoegdheid van de BVD tot het opnemen van telefoongesprekken houdt de Nadere Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 7 april 1971, Stb. 1971, 180, houdende enige strafbepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het volgende in:

"De leden hier in het verslag aan het woord vroegen zich voorts toch af of niet een machtiging tot afluisteren door de rechter ingevolge een daartoe strekkend verzoek dient te worden verleend.

(...)

Een argument om de rechter in te schakelen bij het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden in het belang van de staatsveiligheid is uit de regeling van die grondrechten derhalve niet te putten. Bovendien heeft de rechter onvoldoende inzicht in de problematiek om te beoordelen of in een bepaald concreet geval de staatsveiligheid in belangrijke mate zou zijn gediend door een opdracht tot afluisteren. Gezien dat feit zou hij waarschijnlijk moeilijk anders kunnen doen dan verzoeken tot afluisteren die aan hem zouden worden voorgelegd enigszins marginaal te toetsen. De rechter - waarbij nog de vraag rijst welke rechter dit zou moeten zijn - zou immers voor zeer delicate vragen komen te staan. Hij beschikt niet over gegevens, die hem in staat stellen de in het geding zijnde belangen tegen elkaar af te wegen. Weigert hij een verzoek toe te staan, dan zal, indien hij ernstig mistast, het landsbelang door zijn toedoen ernstig kunnen zijn geschaad, zonder dat hij ter verantwoording kan worden geroepen. Kiest hij, om dit gevaar te vermijden, de voorzichtige weg, dan biedt zijn controle ook nauwelijks garanties. Nog afgezien van de aan de opdracht van een dergelijke taak verbonden staatsrechtelijke bezwaren verwachten de ondergetekenden geenszins dat het inschakelen van de rechter tot een grotere waarborg voor de burger zou leiden.

(...)

Naar aanleiding van de mening van de ondergetekenden, uitgesproken in de memorie van antwoord, dat controle door de rechter de parlementaire verantwoordelijkheid zou uithollen, vragen vele leden waarom door de Regering niet is voorgesteld de vaste Commissie voor de Inlichtingen- en veiligheidsdiensten vooraf voor raadpleging of nog liever voor toestemming in te schakelen.

In de memorie van antwoord is reeds gezegd (blz. 4, linkerkolom, onderaan) dat het overleg met de Kamer niet in de wet moet worden vastgelegd; het parlement moet steeds volledig vrij blijven om die controle uit te oefenen, die het in een bepaalde situatie gewenst acht. Het lijkt de ondergetekenden in elk geval niet juist elke beslissing omtrent het afluisteren afhankelijk te stellen van toestemming van een kamercommissie. Het behoort tot de taak van de volksvertegenwoordiging het beleid van de uitvoerende macht te controleren, niet om zelf bestuursbesluiten te nemen.

(...)

Opgemerkt mag nog wel worden dat met uitholling van de parlementaire verantwoordelijkheid niet alleen gedoeld wordt op de onmogelijkheid om de regering ter verantwoording te roepen indien de rechter heeft geweigerd het afluisteren toe te staan, maar ook op het feit dat in gevallen waarin de rechter het afluisteren heeft goedgekeurd, de regering zich zou kunnen beroepen op het feit dat de onafhankelijke rechter de inbreuk blijkbaar gerechtvaardigd acht. Ook dit lijkt de ondergetekenden niet wenselijk.

Uit het bovenstaande volgt dat de ondergetekenden het inschakelen van de rechter uit staatsrechtelijk oogpunt onjuist achten." (Kamerstukken II 1969-1970, 9419, nr. 8, blz. 3)

4.4.3. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002 zijn de toen onder de WIV 1987 bestaande vormen van toezicht als volgt samengevat:

"Met betrekking tot het bestaande toezichtsmechanisme kan onderscheid worden gemaakt in vormen van extern en van intern toezicht. Het externe toezicht op de taakuitvoering door de diensten geschiedt:

a. door de Eerste en Tweede Kamer (plenair), en - met name als het gaat om de geheime activiteiten van de diensten - door de ingevolge artikel 22 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestelde Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, waarin de voorzitters van de vier grootste fracties in de Tweede Kamer zitting hebben;

b. door de President van de Algemene Rekenkamer persoonlijk wat het financieel toezicht op grond van de Comptabiliteitswet 1976 betreft;

c. door de Nationale ombudsman inzake gedragingen van (ambtenaren van) de diensten. In het algemeen stelt de Nationale ombudsman een onderzoek in naar aanleiding van een klacht van een burger, zij het dat hij ook de bevoegdheid heeft uit eigen beweging onderzoek in te stellen;

d. door de rechter. Dat kan de bestuursrechter zijn wanneer het gaat om verzoeken om inzage in c.q. openbaarheid van dossiers. De burgerlijke rechter kan in beeld komen indien de BVD of de MID jegens een burger een onrechtmatige daad zou hebben begaan. Ook is het denkbaar dat de strafrechter in het vizier komt hetzij omdat een ambtenaar zich als verdachte moet verantwoorden hetzij omdat een ambtenaar als getuige wordt opgeroepen.

Het interne toezicht op de taakuitvoering door de diensten is als volgt ingevuld:

a. door en namens de betrokken ministers, dat wil zeggen de Minister-President voor zover het de coördinator betreft, de minister van Binnenlandse Zaken voor de BVD en de minister van Defensie voor de MID. Daarnaast vindt coördinatie en afstemming plaats van het beleid van de diensten in de Ministeriële Commissie voor Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (MICIV) en ambtelijk in het Comité Verenigde Inlichtingendiensten Nederland (CVIN);

b. bij de inzet van afluistermiddelen door de BVD vindt toetsing plaats door drie resp. vier ministers;

c. binnen de diensten zelf op basis van interne, op schrift gestelde richtlijnen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 77 en 78)

4.5.1. Dat de wetgever een onderscheid tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van opsporingsdiensten voor ogen stond, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg stond aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten, vindt steun in zowel de wetsgeschiedenis van de WIV 1987 als die van de WIV 2002. De verhouding tot het strafrecht is nadrukkelijk aan de orde gekomen in een notitie betreffende 'de bewijskracht van door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal' die de Minister van Justitie op zijn toezegging aan de Vaste Kamercommissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten bij brief van 28 februari 1992 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft aangeboden.

Deze notitie houdt onder meer het volgende in:

"1. Inleiding

De vraag is gerezen, of informatie en technisch materiaal die door de Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD) zijn verzameld, in een strafproces kunnen worden aangewend als rechtmatig verkregen bewijs. Bij de beantwoording van deze vraag kunnen de navolgende aspecten betrokken worden, welke hierna achtereenvolgens worden toegelicht.

1. De positie van de BVD ten opzichte van opsporingsinstanties;

2. De situatie waarbij materiaal van de BVD een aanleiding vormt voor de opsporingsinstanties om een (strafrechtelijk) onderzoek te starten;

3. De situatie waarbij materiaal van de BVD rechtstreeks in een strafproces wordt aangewend als bewijsmiddel(en).

(...)

De BVD is geen opsporingsinstantie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Hij is niet bekleed met strafvorderlijke opsporings- en vervolgingsbevoegdheden. Dit blijkt in het bijzonder uit art. 20 lid 1 van de Wet op de inlichtingen en Veiligheidsdiensten (WIV), dat stelt dat ambtenaren van de BVD geen opsporingsbevoegdheid bezitten. Het tweede lid van hetzelfde artikel stelt dat het voor politieambtenaren verboden is gebruik te maken van hun strafvorderlijke bevoegdheden, indien zij ten behoeve van de BVD werkzaamheden verrichten als bedoeld in art. 18 van de WIV.

De BVD is geen en kan ook geen verlengstuk zijn van politie of justitie, maar verricht zijn taak ongeacht of er sprake is van een strafbaar feit of verdenking daarvan. De BVD signaleert en waarschuwt de opsporingsinstanties in de gevallen dat hij strafbare feiten signaleert of vermoedt. Die scheiding tussen enerzijds de taak tot inlichtingeninwinning en anderzijds die tot opsporing komt ook tot uitdrukking in een verschil tussen de daarmee gepaard gaande bevoegdheden. Afluisteren door de BVD geschiedt niet op grond van art. 125g van het Wetboek van Strafvordering (Sv.), maar op grond van de strafuitsluitingsgrond genoemd in art. 139c lid 2 onder 3 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.). Krachtens dit artikel vindt de beoordeling van de noodzaak tot het plaatsen van een telefoontap door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, plaats door vier ministers gezamenlijk.

De uitoefening van beide taken wordt op verschillende wijze gecontroleerd. De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde gaat gepaard met een volledige rechterlijke controle, terwijl de controle op de werkzaamheden van de BVD een meer politieke is.

(...)

5. Conclusies

De taak van de BVD is niet gericht en zal niet gericht zijn op de opsporing van strafbare feiten. De taakuitoefening gaat dan ook niet gepaard met bevoegdheden en de daaraan verbonden waarborgen die het Wetboek van Strafvordering wel toekent aan opsporingsambtenaren onder leiding van het OM. Niettemin kan informatie en materiaal verzameld door de BVD in het kader van zijn taakuitoefening wel degelijk:

a. aanleiding vormen tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek door de daartoe bevoegde opsporingsinstanties;

b. feiten en omstandigheden in de zin van art. 27 Sv en dus een rechtmatige verdenking opleveren en

c. een wettig bewijs vormen in de zin van het wetboek van strafvordering.

Daarbij moet evenwel bedacht worden dat de noodzakelijke geheimhouding bij de uitoefening van inlichtingeninwinning, als consequentie van het verschil in taken tussen de BVD en de opsporingsinstanties, gevolgen kan hebben voor de rechtmatigheidstoets van de rechter. Het is uiteindelijk steeds de strafrechter die de waarde van het bewijsmateriaal beoordeelt." (Kamerstukken II 1991-1992, 22 463, nr. 4, blz. 2 en 6)

4.5.2. De hiervoor bedoelde notitie is aan de orde gekomen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002. Die Memorie van Toelichting vermeldt hierover het volgende:

"Externe gegevensverstrekking kan - zoals hiervoor geschetst - betrekking hebben op zaken die rechtstreeks te maken hebben met de taak van de diensten (bijvoorbeeld spionage, rechts-extremisme, terrorisme), maar ook op zaken die hier geen raakvlak mee hebben en waarop de diensten bij de uitvoering van hun werkzaamheden toevallig stuiten.

Een voorbeeld uit de praktijk is, dat bij een dienst de bergplaats van een grote hoeveelheid harddrugs bekend werd (zogeheten bijvangst). Het spreekt vanzelf dat dergelijke informatie ook aan de bevoegde autoriteiten, in casu aan het openbaar ministerie wordt doorgegeven. Het gaat hierbij immers om gegevens die voor de geadresseerden noodzakelijk zijn met het oog op de verantwoordelijkheden die zij dragen. Voor de bruikbaarheid van gegevens afkomstig van de diensten ten behoeve van de opsporing wordt kortheidshalve verwezen naar de brief van de Ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken (Kamerstukken II, 1991/92 22 463, nr. 4). Gelet op de aanbevelingen van de commissie-Van Traa wordt voor de gegevensverstrekking aan het openbaar ministerie thans een expliciete wettelijke grondslag geschapen (zie artikel 37 van het wetsvoorstel)." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 55 en 56)

4.5.3. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt het volgende in:

"De leden van de PvdA-fractie verzochten de regering de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken van 28 februari 1992 ter zake van de bruikbaarheid van gegevens afkomstig van de diensten ten behoeve van de opsporing in het licht van een aantal ontwikkelingen in de afgelopen jaren, nog eens nader te bezien en in een uitvoerige reactie uiteen te zetten of, en zo ja, de daarin vermelde conclusies ook in 1998 nog stand houden. Sinds 1992 vonden op het terrein van de informatievergaring ten behoeve van het strafproces immers veel ontwikkelingen plaats, vergelijk onder meer het rapport en de aanbevelingen van de commissie Van Traa alsmede de wetgeving die als reactie daarop is geëntameerd. Wij zouden deze leden als volgt willen antwoorden. Sinds het verschijnen van de genoemde brief hebben zich inderdaad de nodige ontwikkelingen voorgedaan. Ontwikkelingen die onzes inziens ertoe nopen de brief van 1992 nog eens goed tegen het licht te houden waar nodig te actualiseren. In interdepartementaal verband wordt daaraan thans gewerkt; deze werkzaamheden zijn nog niet afgerond. Zodra dit het geval is zullen wij de kamer van de resultaten separaat op de hoogte stellen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 8, blz. 75)

4.5.4. In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is de Minister op de hiervoor weergegeven toezegging als volgt teruggekomen:

"Hoewel er dus duidelijke verschillen zijn tussen het opsporingsonderzoek en het onderzoek door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, is er natuurlijk ook een raakpunt in die zin dat gegevens afkomstig van de diensten in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden bruikbaar kunnen zijn ten behoeve van de opsporing. In dat verband willen wij graag terugkomen op het antwoord dat wij in de nota naar aanleiding van het verslag gaven op een vraag van deze leden met betrekking tot de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken van 28 februari 1992 ter zake van de bewijskracht van het door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal. Wij spraken in dat antwoord het voornemen uit de Kamer separaat op de hoogte te stellen van de resultaten van een nadere beschouwing van de genoemde brief in het licht van de ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voorgedaan. Inmiddels zijn wij tot de slotsom gekomen dat deze brief op hoofdlijnen nog steeds een correcte en bruikbare weergave vormt van de wijze waarop gegevens van de BVD gebruikt kunnen worden ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Tegen de achtergrond van deze bevinding achten wij het thans niet zinvol deze materie afzonderlijk aan orde stellen." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 14, blz. 11 en 12)

4.6. Het voorgaande in aanmerking genomen alsmede gelet op het doel en de strekking van de wet, moet worden geoordeeld dat zowel onder de vigeur van de WIV 1987 als onder die van de WIV 2002 in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Dat noch in de WIV 1987 noch in de WIV 2002 is voorzien in een rechterlijke toetsing vooraf of achteraf van het optreden van die diensten, doet daaraan niet af. Daarbij verdient nog opmerking dat beide wetten voorzien in onafhankelijk toezicht op de rechtmatigheid van het functioneren van genoemde diensten door middel van parlementaire controle en dat de WIV 2002 daarnaast voorziet in onafhankelijke controle door een Commissie van Toezicht, die daartoe met uitgebreide bevoegdheden is toegerust (vgl. de art. 73-78 WIV 2002).

Geen rechtsregel verzet zich derhalve tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.

Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken.

4.7.1. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar

ministerie en valt buiten dat verband.

4.7.2. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

4.8. Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte.

6.2. Het in het middel bedoelde verweer is in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

"Schending van het 'sub iudice'-beginsel

De raadsman is van opvatting dat de ministers van Binnenlandse Zaken en van Justitie zich met uitspraken die schuld van de verdachte impliceren en kritiek inhouden op de door de rechtbank Rotterdam genomen beslissing, op ontoelaatbare wijze in de lopende strafzaak hebben gemengd en de appelrechter hebben beïnvloed; aldus is het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geschonden, hetgeen in samenhang met andere feilen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging dient te leiden, althans tot bewijsuitsluiting. De raadsman wijst in het verband van dit 'Montesquieu-verweer' op het beginsel van de scheiding der machten en op de beslissingen van het Europese Hof in de zaken Butkevicius van 25 maart 2002 en De Ribemont van 10 februari 1995.

Het hof wil bij de beoordeling van dit verweer veronderstellen dat de raadsman in zijn pleitnota de door hem betwiste uitspraken juist heeft weergegeven en dat de uitspraken van de betrokken bewindspersonen in de media waarnaar hij verwijst, ook adequaat zijn weergegeven. Het hof is met de raadsman van mening dat een enkele uitspraak de suggestie lijkt te wekken dat enkele personen in de opvatting van de bewindslieden schuldig zijn aan strafrechtelijk relevante zaken en dat de beslissing van de rechtbank Rotterdam die thans in hoger beroep wordt beoordeeld, niet hun instemming heeft. De verschillende uitspraken kan echter een zekere vrijblijvendheid niet worden ontzegd en zij dienen, in de context van hetgeen politiek niet ongebruikelijk is, dan ook op zijn meest te worden aangemerkt als aankondiging van eventuele wetgevingsvoornemens. Van een serieus te nemen poging tot beïnvloeding van de lopende strafrechtelijke procedure en/of een oordeel over de schuld van de verdachte kan redelijkerwijs echter niet worden gesproken. Ook in samenhang met andere aspecten van de onderhavige strafvervolging bezien kan, zoals hiervoor overwogen, niet worden gezegd dat aan verdachte's recht op een eerlijk proces tekort is gedaan."

6.4. Overigens geldt ook indien zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de interpretatie van de raadsman van de gestelde uitlatingen, het volgende.

Op grond van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet worden aangenomen dat art. 6, tweede lid, EVRM zich niet alleen richt tot de rechter maar ook tot gezagsdragers ("public authorities"). Niet uitgesloten kan derhalve worden dat publieke uitlatingen van een minister met betrekking tot een lopende strafzaak wegens hun aard en inhoud een ongeoorloofde inbreuk maken op deze bepaling. Tot een zo ingrijpend rechtsgevolg als de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte zal zo'n inbreuk echter niet kunnen leiden.

7.2.1. Het Hof heeft op de terechtzitting van 25 april 2003 een beslissing gegeven op het verzoek bedoeld in het derde middel en het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de bijzondere lasten als bedoeld in art. 139c, tweede lid onder 3º (oud), Sr. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"2. Uitgangspunten bij de beoordeling van de verzoeken

2.1

In de omstandigheid dat de verzoeken van de raadsman vooral de strekking hebben de wijze waarop de BVD de aan het openbaar ministerie verstrekte informatie heeft verkregen aan een toets te onderwerpen, ziet het hof aanleiding om, voorafgaande aan de bespreking van de afzonderlijke verzoeken, zijn tot op heden gevormde oordeel te geven omtrent de verantwoordelijkheid van de strafrechter in dezen, tegen de achtergrond van (de wettelijke regeling van) de taken en bevoegdheden van de huidige Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), zoals de BVD thans heet. Het hof zal daarbij, gelet ook op de omstandigheid dat het hof van bijzonder belang acht welke nadere informatie de AIVD thans vermag te verstrekken, uitgaan van de thans geldende Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (van 7 februari 2002, Stb. 148, WIV 2002). Deze wet is in de plaats getreden van de hiervoor genoemde wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van 3 december 1987 en onderscheidt zich - voor zover in deze van belang - slechts op twee punten wezenlijk van de wet van 1987. Dat betreft de expliciete regeling in de artikelen 20 en volgende van de bijzondere bevoegdheden van die dienst voor zover deze noodzakelijk zijn voor de goede uitvoering van haar taken, alsook de introductie van een commissie die onder meer is belast met het toezicht op de rechtmatige uitvoering van de WIV 2002 (artikel 64 en volgende).

2.2

De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van de WIV 2002 -kort samengevat onder meer - uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen.

De dienst beweegt zich niet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).

2.3

In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt. In dit verband is van belang dat ingevolge het derde lid van dat artikel enerzijds aan de landelijk officier van justitie op diens verzoek inzage wordt gegeven van alle gegevens die ten grondslag liggen aan de verstrekte informatie, maar dat anderzijds daarbij de geheimhoudingsbepalingen van de artikelen 85 en 86 van overeenkomstige toepassing zijn, uit welke bepalingen kan worden afgeleid dat de landelijk officier van justitie tot geheimhouding verplicht is, in beginsel ook indien hij als getuige optreedt. De Memorie van Toelichting (p. 56) wijst in dit verband op het navolgende: "Het verstrekken van oorspronkelijke gegevens zal overigens vaak ... niet mogelijk zijn, omdat daarmee mogelijk bronnen en modus operandi worden prijsgegeven. Ingevolge artikel 15 dienen de hoofden van dienst zorg te dragen voor de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen en modus operandi; deze algemene norm voor gegevensverwerking dient ook bij verstrekking van gegevens in acht genomen te worden." Die geheimhouding krijgt een bijzonder accent in artikel 37, waarin in het eerste lid het zogenaamde "third party principle" is neergelegd, inhoudende dat verstrekking van gegevens kan plaatsvinden onder de voorwaarde dat deze gegevens niet aan anderen mogen worden verstrekt, welke voorwaarde in ieder geval gesteld wordt in geval van informatieverstrekking aan een buitenlandse (zuster)dienst.

2.4

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de geheimhouding van bronnen en modus operandi voor de AIVD een rechtsplicht is, die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. Ontheffing van de geheimhoudingsverplichting van de AIVD is slechts op gezamenlijk schriftelijk besluit van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie mogelijk. Het hoofd van de AIVD, de heer Van Hulst, heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg uiteengezet dat de bewindslieden in een dergelijk geval het belang van de waarheidsvinding in strafzaken tegen dat van de geheimhouding door de AIVD van vraag tot vraag zullen moeten afwegen; van een meer algemene ontheffing in een bepaalde zaak kan derhalve geen sprake zijn. Hierop gelet, alsook gelet op waarborgen als de gedurige politieke controle (via de vaste Commissie voor de Tweede Kamer voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten) en de door de WIV 2002 in het leven geroepen commissie van toezicht alsmede de door de wetgever beoogde strikte scheiding van de controle op inlichtingen- respectievelijk justitiële taken, zoals hiervoor onder 2.2 aangeduid, is het hof van oordeel dat voor een toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate sprake kan zijn. Deze zal namelijk beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat sprake is van informatie die verkregen is met (grove) schending van fundamentele rechten. In zoverre dient naar 's hofs oordeel ook in de relatie tussen (thans) AIVD en justitie een vertrouwensbeginsel te gelden zoals dat geldt in het uitleveringsrecht en bij de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, erop neerkomend dat de justitiële autoriteiten mogen uitgaan van in ieder geval de rechtmatige verkrijging van de door de BVD/AIVD verstrekte informatie. Het hof wijst er daarbij op dat het Europese hof voor de rechten van de mens zich op het standpunt heeft gesteld dat juist bij (verdenking van) terroristische misdrijven het belang van afscherming van vertrouwelijke bronnen grenzen stelt aan de informatieverstrekking aan verdachte en rechter (vgl. EHRM 16 oktober 2001, O'Hara vs Verenigd Koninkrijk, § 35). Het hof wil erop wijzen dat de onderhavige zaak ook feiten betreft die betrekking hebben op (in ruime zin) begunstiging van dergelijke misdrijven.

2.5

Het hof wijst nog op het navolgende. Evenmin als destijds in het Wetboek van strafvordering was in de (oude) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten voorzien in een expliciete en nauwkeurig genormeerde toedeling van bevoegdheden waarover de ambtenaren van de toenmalige BVD konden beschikken bij de uitvoering van hun taken op het terrein van gegevensverzameling, -verstrekking en onderzoek; die bevoegdheden werden - ook indien door de uitoefening daarvan inbreuk op de persoonlijke levenssfeer werd gemaakt - aan de enkele taakomschrijving ontleend. Het is (mede) dat manco geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het wetsvoorstel leidend tot de WIV 2002 (MvT, p. 1). De omstandigheid dat aldus het gerijpte inzicht van de wetgever omtrent de onderwerpelijke materie is uitgemond in wezenlijke aanpassingen waar het de waarborgen van de persoonlijke levenssfeer betreft, relativeert naar 's hofs oordeel het gewicht dat aan eventuele niet-verdragsconforme (en inmiddels achterhaalde) wetgeving én - dientengevolge- uitvoering van haar taken door de (voormalige) BVD moet worden toegekend. Het hof zal, indien noodzakelijk, in zijn eindarrest de vraag onder ogen zien of en zo ja in hoeverre de wijze van taakuitvoering door de BVD in de onderhavige zaak strafvorderlijke gevolgen moet hebben.

2.6

Naast beoordeling van de rechtmatigheid van de door de BVD verstrekte informatie kunnen ook inhoudelijke aspecten van die informatie aan de orde zijn, in het bijzonder wanneer die informatie door de rechter tot bewijs mocht worden gebezigd. Alsdan zal de verdediging, met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen (onder 2.3 en 2.4) over de noodzaak

vertrouwelijke bronnen en modus operandi van de BVD/AIVD af te schermen en het vertrouwensbeginsel dat in de relatie tussen de betrokken partijen dient te gelden, in de gelegenheid moeten zijn de feitelijke juistheid van die informatie en het beeld dat die omtrent de verdachte en het tenlastegelegde feit schetst, op effectieve wijze ter discussie te stellen, wil sprake zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit impliceert dat het hof, afhankelijk van hetgeen bij de verdere behandeling van deze zaak naar voren zal komen met betrekking tot de door de BVD geleverde maar door de verdachte betwiste informatie, te zijner tijd gehouden is tot een behoedzame afweging van de bewijskracht die aan die informatie dient te worden toegekend.

(...)

3.2. Op zichzelf heeft de verdediging in het licht van artikel 6 EVRM een te respecteren belang bij adequate mogelijkheden om de door de BVD verstrekte registratie van telefoontaps te toetsen. Aan de verdediging moet dan ook de gelegenheid worden geboden om die gesprekken te beluisteren en de registratie / vertaling daarvan te toetsen. Het hof onderkent het belang dat de verdediging heeft om zulks buiten onmiddellijke tegenwoordigheid van een (sturende of controlerende) opsporingsambtenaar te doen en verzoekt de advocaat-generaal dan ook te bezien op welke wijze op enig politiebureau dan wel in het kabinet van de rechter-commissaris de verdediging gelegenheid kan worden geboden de bedoelde CD-rom ongestoord te bestuderen. Alsdan is er naar 's hofs oordeel geen reden de verdediging kopie van deze CD-rom te verstrekken, tegen welke verstrekking in ieder geval vanuit de invalshoek van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van alle daarop geregistreerde personen, nadrukkelijke bezwaren bestaan. Na kennisneming van de geregistreerde gesprekken kan de verdediging vervolgens aangeven welk feilen haars inziens aan welke registraties of vertalingen kleven. Afhankelijk daarvan zal het hof bezien of en zo ja welk nader onderzoek nodig zou zijn en - met respectering van de geheimhoudingsplicht van de AIVD - mogelijk is. Door het achterwege laten - op dit moment - van de oproeping van de in dit verband gevraagde getuigen wordt de verdachte redelijkerwijs niet in de verdediging geschaad. Het hof wijst er overigens op dat uit de door het hoofd van de AIVD ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring blijkt dat de bedoelde gesprekken in opdracht van deze dienst zijn afgeluisterd en geregistreerd.

3.3

Met betrekking tot het verzoek om alle afgeluisterde gesprekken aan het dossier toe te voegen, wijst het hof er allereerst op dat blijkens de eerdergenoemde verklaring van het hoofd AIVD deze dienst uit efficiency-overwegingen een selectie ten behoeve van de landelijk officier van justitie heeft gemaakt. Welke criteria daarbij zijn gehanteerd, in hoeverre de landelijk officier van justitie de gemaakte selectie heeft getoetst en in hoeverre verplichtingen tot geheimhouding in de weg staan aan het ter beluistering van andere gesprekken ter beschikking stellen van de verdediging, vermag het hof op dit moment niet te overzien. Het hof verzoekt de advocaat-generaal dan ook over een en ander informatie in te winnen en terzake bericht uit te brengen. Het hof wijst erop dat daarover ook aan de landelijk officier van justitie ter terechtzitting vragen kunnen worden

gesteld.

3.4

Gelet op het onder 2.4 overwogene is het hof van oordeel dat er - bij gebreke van elke aanwijzing dat onbevoegdelijk zou zijn gehandeld, in tegendeel: het hoofd AIVD heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat een zodanige last is afgegeven -geen termen aanwezig zijn om de bevoegdheid tot afluisteren in casu te toetsen. Datzelfde geldt ten aanzien van de informatieverstrekking aan het openbaar ministerie, waarbij het hof - mèt de verdediging en de Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden (Eindrapport p. 350) - voorshands van opvatting is dat die informatie op basis van de artikelen 11 en 12 van de (oude) WIV werd verstrekt, waarbij het hof erop wijst dat een algemene machtiging (delegatie) binnen het overheidsbestuur alleszins gebruikelijk is (vgl. ook de MvT p. 8 op art. 12, die het heeft over een "duurzame machtiging" en dat elke aanwijzing ontbreekt dat die informatie onbevoegdelijk zou zijn verstrekt."

7.2.2. Ter terechtzitting van 24 maart 2004 heeft het Hof beslist op het herhaald verzoek tot toevoeging van andere afgeluisterde gesprekken. Het Hof heeft voorts een beslissing gegeven op het verzoek NAW-gegevens betrekking hebbende op een aantal 06-nummers te verstrekken. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 maart 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Ten aanzien van vraag 5 (inzake completering afgeluisterde gesprekken) deelt de advocaat-generaal desgevraagd mede dat de raadsman het verzoek reeds meermalen maar dan in andere bewoordingen heeft gedaan. Nu de raadsman geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd ziet de advocaat-generaal geen grond om zijn eerdere opstelling op dit punt te wijzigen.

Voorts merkt de advocaat-generaal op dat hij het hof nog geen uitsluitsel heeft gegeven over de toegepaste selectie van gesprekken (3.3 van het proces-verbaal van de zitting van 25 april 2003).De advocaat-generaal wijst er in dat verband op dat de landelijk terreur officier van justitie P.M.H. van der Molen-Maesen in haar verhoor op 4 juni 2003 hieromtrent onder meer heeft verklaard dat zij het uitgesloten acht dat de verdediging in de gelegenheid kan worden gesteld om ook de overige, zich niet in het dossier bevindende, afgeluisterde telefoongesprekken uit te luisteren.

Naar aanleiding van het verzoek gedaan onder vraag 6 deelt de advocaat-generaal desgevraagd mede dat mr. J. Klunder, een directe collega van mr. P.M.H. van der Molen-Maesen, hem heeft medegedeeld dat de AIVD niet bereid is de zogenaamde NAW-gegevens betrekking hebbende op een aantal 06-nummers te verstrekken.

De raadsman handhaaft ook dit verzoek. Hij is van mening dat op dit moment niet vaststaat dat het hof van de AIVD eenzelfde antwoord krijgt als de advocaat-generaal. Het gaat het voorstellingsvermogen van de raadsman te boven dat door verstrekking van dergelijke gegevens mogelijkerwijs onderzoeksmethoden van de AIVD onthuld kunnen worden.

(...)

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het navolgende mede:

(...)

- het hof wijst het verzoek vervat in vraag 5 af. De getuige Van der Molen-Maesen heeft op de zitting van 4 juni 2003 reeds verklaard dat de AIVD de niet aan het onderhavige dossier toegevoegde, door de AIVD afgeluisterde telefoongesprekken niet zal afstaan. De getuige heeft toen ook verklaard dat die verdere gesprekken geen "toegevoegde waarde" hadden, ook niet in voor de verdachte ontlastende zin. Het hof zal de wel aan het dossier toegevoegde telefoongesprekken met de nodige behoedzaamheid beoordelen;

- het hof wijst eveneens het verzoek vervat in vraag 6 af. De AIVD heeft ook tegenover de strafrechter een

geheimhoudingsplicht, reden waarom het hof niet inziet dat het antwoord van de AIVD aan het hof een andere strekking zal hebben dan het reeds aan de advocaat-generaal gegeven antwoord."

7.2.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, voorts het volgende in:

"5.3.11. Met betrekking tot de transcripten van door de BVD geregistreerde telefoongesprekken waaraan door verdachte(n) zou zijn deelgenomen en die door het hof tot het bewijs worden gebezigd, overweegt het hof het navolgende.

Nadat de BVD transcripten van een aantal afgeluisterde gesprekken aan justitie ter beschikking had gesteld, is ook de audioregistratie zelf (op een CD-rom) ter beschikking van justitie gekomen. Ten aanzien van deze gesprekken zijn vragen gesteld over a) de representativiteit van de ter beschikking gestelde gesprekken; en, in de zaak van de verdachte, b) de identificatie van de verdachte als gespreksdeelnemer en c) de juistheid van de vertaling van de gesprekken in de BVD-transcripten.

Ad a): over de totstandkoming van de selectie heeft de landelijk terreurofficier van justitie, Van der Molen-Maesen ter terechtzitting van het hof d.d. 4 juni 2003 verklaard dat deze selectie door medewerkers van de BVD was gemaakt en door haar is getoetst, waarbij zij tot de conclusie is gekomen dat verdere taps, waarvan zij de weergave inzag, niet ter zake deden: "deze voegden niets toe aan het bewijs en ontlastten de verdachte ook niet". Het hof constateert dat de verdediging dit oordeel op geen enkel moment (met een begin van onderbouwing) heeft bestreden.

Ad b): de identificatie van de verdachte als gespreksdeelnemer vond op basis van stemherkenning plaats. De wijze waarop die plaatsvond was laatstelijk ter terechtzitting van 24 maart 2004 onderwerp van discussie. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte slechts geclausuleerd bereid was aan een nader onderzoek mee te werken en op het gegeven dat hij slechts in de meest algemene zin heeft verklaard zich niet in de uitgeluisterde telefoongesprekken te herkennen, maar geen enkele concrete onderbouwing daarvoor heeft gegeven, is het hof van oordeel dat met het opmaken van het toen verzochte aanvullend proces-verbaal kon worden volstaan.

Ad c): op verzoek van de verdediging is door een tweetal tolken een hernieuwde vertaling van de opgenomen telefoongesprekken vervaardigd. Bij de selectie van de bewijsmiddelen heeft het hof de (beperkte) verschillen bestudeerd en een zorgvuldige keuze gemaakt."

7.3. Ten aanzien van de verzoeken tot het toevoegen van stukken of het verlenen van inzage, waarvan in de onderhavige middelen sprake is, is onder meer van belang de vraag of het om processtukken gaat. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 mei 1996, NJ 1996, 687 voor de beoordeling van dergelijke verzoeken het volgende toetsingskader gegeven:

"5.9 Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.

Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een

gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.

(...)

5.11 Het geval kan zich voordoen dat de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht. Een zodanig verweer dient te worden onderzocht. Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van die vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel als te dezen door de politie is gebruikt of van andere documentatie."

8.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"5. Gevoerde verweren

Onrechtmatige informatie-inwinning

5.3.1. Met betrekking tot het ontbreken van een genoegzame wettelijke grondslag voor de informatie-inwinning door de BVD vòòr de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) heeft het hof in zijn tussenbeslissing (par. 2.5) het navolgende overwogen:

5.3.2. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de taakuitvoering van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatiegaring (de WIV 2002 trad nadien, op 29 mei 2002 in werking) voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten van derden, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV, van 3 december 1987, Stb. 635). De door de BVD gehanteerde 'bijzondere methoden', zoals die bijvoorbeeld door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) zijn

beschreven (TK 1995-1996, 24 072, nr 15, blz. 227 e.v.), vonden slechts hun basis in de taakomschrijving van de BVD, zoals die was neergelegd in artikel 8 WIV en die mede omvatte (en omvat, zie artikel 6.2 WIV 2002) "het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat". Ook de regeling van de informatieverstrekking was lapidair.

Alleen het direct afluisteren en het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD vonden een eerdere wettelijke regeling (uit 1971), en wel in de vorm van de uitsluiting van de BVD van de delictsomschrijving van 139a, resp. 139c (tweede leden, aanhef en onder 3º) van het Wetboek van Strafrecht (Sr); het hof vermag overigens niet in te zien dat deze wijze van regeling, zoals door één van de raadslieden werd bepleit, evenmin verdragsconform is.

Bij de beantwoording van de gestelde vraag is naar 's hofs oordeel van groot belang dat de constatering met betrekking tot de legislatieve situatie geenszins tevens inhoudt dat de BVD bij haar taakuitvoering is getreden buiten de grenzen die door het toenmalige kabinet, daarbij gecontroleerd door de vaste Commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, werden gesteld. Dat de BVD in het kader van het onderhavige onderzoek buiten de bedoelde, door het politiek verantwoordelijke gezag ten aanzien van de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden, is door de verdediging niet gesteld of anderszins aan de orde gekomen. Het hof beschouwt het bovendien tot de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegde en politiek gecontroleerde gezag om zich ervan te vergewissen dat bij de door de BVD ingestelde onderzoeken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit de restricties die in artikel 8, tweede lid EVRM zijn opgenomen, worden gerespecteerd en dat de dienst zich aan de gestelde (ook wettelijke) grenzen houdt. Behoudens manifeste twijfel daaraan, waarvoor in de onderhavige zaak geenszins gronden zijn gebleken of aannemelijk geworden, is naar 's hofs oordeel voor de rechter (ook onder de 'oude' WIV) in zoverre geen toetsende taak weggelegd.

In het verlengde hiervan - en in relatie tot de hierna te bespreken strikte compartimentering van de werkzaamheden van de BVD enerzijds en die van politie en justitie anderzijds en het daarmee samenhangende "vertrouwensbeginsel" (zie hieronder paragraaf 4.3.9) - is het hof van oordeel dat ook het openbaar ministerie in beginsel ten behoeve van zijn taakuitvoering (inclusief het leidinggeven aan de opsporing van 'terroristische' misdrijven) desgeraden gebruik kan maken van de door de BVD op de voet van artikel 12 van de 'oude' WIV verstrekte inlichtingen. In dat verband verdient aandacht dat de huidige WIV 2002 in artikel 38 erin voorziet dat de AIVD mededeling doet van "gegevens die ... van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten" aan de landelijk terreurofficier van justitie, aan wie (ingevolge het derde lid) desverzocht "inzage (wordt) gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn" (curs. hof). Het hof leidt hieruit af dat verdergaande toetsing dan op juistheid door de wetgever (in beginsel) niet is beoogd, zij het dat het voor de hand ligt dat de rechter ook aandacht zal moeten besteden aan de vraag of bijvoorbeeld, indien mocht blijken van de inzet van een informant of infiltrant, het in de Tallon-jurisprudentie geformuleerde uitlokkingsverbod wel is gerespecteerd.

Voortgezette informatie-uitwisseling

5.3.7. Het hof verwijst voor wat betreft de kritiek op de gebrekkige regeling van de informatieverstrekking aan het OM en het ontbreken van een machtiging naar hetgeen hierboven is overwogen. Met betrekking tot de klachten over de samenloop van het strafrechtelijk onderzoek dat met de BVD-ambtsberichten startte, met het (kennelijk) voortgezette onderzoek van de BVD naar de groepering die voor justitie verdachten waren geworden, overweegt het hof als volgt.

In zijn eerdergenoemde tussenbeslissing heeft het hof onder meer overwogen (par. 2.2, 2.3):

5.3.8. Het hof leidt hieruit af dat BVD en justitie ieder voor zichzelf onderzoek kunnen doen - en ook kunnen blijven doen - naar personen of groeperingen indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat.

De wetgever heeft in de WIV 2002 (evenals in eerdere wetgeving, zie artikel 20 van de 'oude' WIV) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast uitwisseling van informatie tussen BVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Naar 's hofs oordeel brengt die strikte scheiding geenszins mee dat de BVD zou moeten terugtreden indien justitie gaat opsporen (of anderszins); wèl zullen BVD en justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen - en gaat het dus bijvoorbeeld niet aan dat justitie grenzen die aan de eigen opsporingsbevoegdheid zijn gesteld omzeilt door de BVD háár bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen. Maar van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de BVD immers alle aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen. De stelling dat een parallel onderzoek van BVD naast justitie niet toegelaten zou zijn en/of dat voortgezette informatie-uitwisseling dan ontoelaatbaar is, vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Oncontroleerbaarheid

5.3.9. Het hof heeft in zijn tussenbeslissing - in aansluiting op het hierboven geciteerde met betrekking tot de scheiding BVD-justitie - omtrent de geheimhouding en daarmee samenhangende beperkte rechterlijke controle als volgt overwogen (par. 2.3 - 2.4):

Het hof vermag niet in te zien dat de in de onderhavige zaak door de BVD via het Korps Landelijke Politiediensten in augustus en september 2001 verstrekte en in ambtsberichten neergelegde informatie de op 13 september van dat jaar uitgevoerde doorzoekingen niet legitimeerden, noch dat die ambtsberichten - in samenhang met onder meer de resultaten van die doorzoekingen - de aanhouding en voortgezette vrijheidsbeneming van de verdachte op grond van tegen hem bestaande ernstige bezwaren, niet zou kunnen rechtvaardigen. Aan de vraag - in algemene zin - onder welke voorwaarden die informatie tot het bewijs zou mogen worden gebezigd, gaat het hof voorbij omdat het niet noodzakelijk acht van die informatie voor het bewijs gebruik te maken, mede op grond van de omstandigheid dat die informatie, voor zover

relevant en behoudens voor zover van niet zuiver feitelijke aard, ook veelal uit andere bewijsmiddelen blijkt.

(...)

Totaalbeoordeling

5.3.13 In een tweetal opzichten verdient - zoals in het voorgaande is gebleken - de strafvervolging van de verdachte kritische aandacht, namelijk waar het gaat om de weinig expliciete grondslag voor het door de BVD ingestelde onderzoek in relatie met de daarover aan justitie verstrekte informatie alsmede de beperkte toetsbaarheid van die informatie. Hiervoor heeft het hof zijn visie op deze onvolkomenheden en hun betekenis voor de strafrechtelijke vervolging gegeven. Thans de gehele procedure overziende is het hof van oordeel dat ook in onderling verband bezien beide aspecten geen aanleiding geven tot enige negatieve beoordeling van de strafvervolging in zijn geheel, waarin de verdachte alleszins tot zijn recht is kunnen komen mede omdat het hof de inhoud van de BVD-ambtsberichten niet in de bewijsvoering heeft betrokken. Voor enige door de verdediging gevraagde sanctie wegens vormverzuim (of anderszins) bestaat derhalve geen aanleiding."

8.4.2. Gelet op het navolgende geeft ook 's Hofs oordeel omtrent het gebruik van de tapgegevens voor het bewijs niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het Hof heeft geoordeeld dat de taakuitoefening van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatievergaring voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (rov. 4.3.2). Het Hof heeft tevens aangegeven dat het er van wil uitgaan dat het onderzoek door de BVD, te weten bij het vervullen van zijn taak ten aanzien van het inwinnen van inlichtingen omtrent staatsgevaarlijke activiteiten, heeft geleid tot inbreuken op de persoonlijke levenssfeer waarvan op basis van de huidige inzichten gezegd moet worden dat deze stelselmatig en ingrijpend zijn geweest en derhalve niet door de enkele taakomschrijving van de BVD worden gerechtvaardigd (rov. 4.3.3). Voor zover de middelen ervan uitgaan dat het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval disproportionele inbreuken zijn gemaakt op fundamentele rechten van de verdachte, met name art. 8 EVRM, missen zij feitelijke grondslag.

Het Hof heeft slechts als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de wettelijke regeling zoals die ten tijde van het feit van kracht was, in algemene zin onvoldoende was als grondslag voor de specifieke taakuitoefening van de BVD, niet kan worden beschouwd als een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.7.1 is overwogen volgt, is dat oordeel juist. Overigens is dat algemene oordeel van het Hof in zoverre niet relevant dat in deze zaak voor het bewijs alleen gebruik is gemaakt van (tap)materiaal van de BVD en voor dat aftappen en opnemen, naar hiervoor onder 4.3.1 is overwogen, wel een toereikende wettelijke basis aanwezig was.

Ten overvloede zij erop gewezen dat een eventuele schending van art. 8 EVRM niet in alle omstandigheden meebrengt dat geen sprake is geweest van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

8.4.3. Met het oog op de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal heeft het Hof onderzoek gedaan naar de representativiteit van de ter beschikking gestelde, opgenomen gesprekken, naar de identiteit van de gespreksdeelnemers en naar de juistheid van de vertalingen. Daarnaast heeft het Hof de landelijk terreurofficier van justitie ter terechtzitting als getuige gehoord, terwijl de verdediging in de gelegenheid is geweest dienaangaande alles naar voren te brengen wat zij dienstig vond. Aldus heeft het Hof voldoende compensatie - als hiervoor onder 4.8 bedoeld - geboden voor de beperkingen van de rechten van de verdediging als gevolg van het beroep op geheimhouding van de zijde van de BVD.

Daarnaast heeft het Hof vastgesteld dat in het onderhavige geval geen strafprocessuele normen zijn geschonden en dat de verdachte zijn verdedigingsrechten heeft kunnen benutten. Het oordeel van het Hof dat om die reden en op grond van de omstandigheid dat de ambtsberichten van de BVD niet voor het bewijs zijn gebezigd, aan verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM niet is tekortgedaan, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, wat er zij van hetgeen het Hof - voor wat betreft het gebruik van BVD-materiaal voor het bewijs - heeft overwogen omtrent het vertrouwensbeginsel. Wat betreft de klacht onder (a) zij hier voorts verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 tot met 4.9 is overwogen.

8.5. Uit de WIV 1987 en de hiervoor onder 4 in de voorafgaande beschouwingen weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat bevoegdheden van de BVD niet mogen worden aangewend voor strafvorderlijke doeleinden. Het Hof heeft geoordeeld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie de grenzen die aan de opsporing door de politie zijn gesteld, heeft willen omzeilen.

Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Gelet hierop kan - wat er ook zij van de overwegingen van het Hof omtrent parallel onderzoek en voortgezette informatieuitwisseling - ook de klacht onder (c) niet tot cassatie leiden.

9.2.1. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"5.3.12. De verdediging heeft bij brief van 30 januari 2004 tevens verzocht alle deelnemers aan die telefoongesprekken als getuige te horen, kennelijk met het oog op enige aan niet-honorering van dit verzoek ingevolge artikel 344a, derde lid, Sv te verbinden consequentie. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 24 maart 2004 afgewezen, reeds omdat oproeping niet mogelijk is indien de identiteitsgegevens onbekend zijn. Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt.

Naar 's hofs oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen - gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof vloeit ook uit het door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2003, nr. 119.03, LJN AH 9922 (Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 399) onder r.o. 5.3 gestelde "Wel kan de vertolkte of vertaalde tekst een verklaring van een ander bevatten wiens identiteit niet blijkt, waarvan het gebruik voor het bewijs onder de in art. 344, derde lid Sv aangeduide omstandigheden is onderworpen aan de in die bepaling gestelde eisen", bezien in de context waarin deze uitspraak is gedaan, geenszins voort dat de middels een telefoontap opgenomen uitingen van een persoon als een verklaring als bedoeld in voornoemd artikel dient te worden aangemerkt."

9.2.2. Art. 344a, derde lid, Sv luidt als volgt:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen medewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

9.2.3. Bij Wet van 3 april 2003, Stb. 143, in werking getreden op 1 juli 2003, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (Wet raadsheer-commissaris) is het voordien in art. 344, derde lid, Sv neergelegde voorschrift met een kleine, hier niet ter zake doende wijziging overgeheveld naar art. 344a, derde lid, Sv. Art. 344, derde lid, Sv was ingevoegd bij Wet van 11 november 1993, Stb. 603, in werking getreden op 1 februari 1994, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten (Wet getuigenbescherming). De Memorie van Toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot die wet houdt met betrekking tot art. 344, derde lid, Sv onder meer het volgende in:

"Een proces-verbaal van de politie, waarin een verklaring van een anoniem persoon die al dan niet in aanwezigheid van de verdachte en of diens raadsman is verhoord is opgenomen, mag niet als bewijsmiddel worden gebruikt, als het politieverhoor niet in een later stadium van de strafrechtelijke procedure door een verhoor door de rechter-commissaris is gevolgd. Een dergelijk proces-verbaal kan dan ook alleen op de voet van het voorgestelde artikel 344, derde lid, voor het bewijs worden gebruikt.

(...)

Het door mij voorgestelde artikel 344, derde lid, sluit uit dat enige tegenover de politie door een anoniem persoon afgelegde verklaring anders dan overeenkomstig de in dat artikel gestelde voorwaarden tot het bewijs kan worden gebezigd. Deze verklaring is immers niet via de voorgeschreven rechterlijke procedure totstandgekomen. Zijn de verklaringen identiek, dan doet zich geen probleem voor. De ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring kan tot bewijs dienen.

Vertonen de door de getuige, tegenover de politie onderscheidenlijk de rechter-commissaris afgelegde verklaringen beduidende verschillen, dan kan niet worden gezegd dat de betrouwbaarheid van die verklaring door een rechter is onderzocht. Voor alle andere, niet overeenkomstig de artikelen 226a-226f totstandgekomen, verklaringen van anonieme personen dient derhalve te gelden dat in andersoortig bewijsmateriaal in belangrijke mate steun moet zijn gevonden, willen zij tot het bewijs van het telastegelegde feit kunnen meewerken." (Kamerstukken II 1991-1992, 22 483, nr. 3, blz. 10 en 34)

9.2.4. De Memorie van Antwoord houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De regeling is bedoeld voor de gevallen waarin, meestal in het proces-verbaal van de politie, verklaringen zijn gerelateerd van personen wier identiteit niet of niet voldoende bekend is. Dat kunnen personen zijn die telefonische informatie hebben verstrekt en hun naam hebben verzwegen of, naar achteraf blijkt, een valse naam hebben opgegeven. Deze personen kunnen dan niet meer met succes worden opgeroepen of gedagvaard, omdat daarvoor de benodigde gegevens ontbreken." (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 483, nr. 6, blz. 18 en 19)

9.2.5. De Nota naar aanleiding van het eindverslag houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"7.10. De voorwaarden om een schriftelijke verklaring van een anonieme getuige tot het bewijs te bezigen.