Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2006, AV4149, 01424/05

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 21 juni 2004 voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.

2. Mr I. Saey, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden omdat op 21 juni 2004 cassatie is ingesteld en het dossier eerst op 3 juni 2005 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

3.2. Tussen beide data zijn inderdaad 11 maanden en 12 dagen verlopen hetgeen een schending oplevert van de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendingstermijn. Nu de Hoge Raad er niet in zal slagen de zaak in cassatie binnen 16 maanden na het instellen van het cassatieberoep af te doen zal de schending van de redelijke termijn vertaald dienen te worden in een verlaging van de opgelegde straf.

"5.4 Schending van het 'sub iudice'-beginsel

De raadsman is van opvatting dat de ministers van Binnenlandse Zaken en van Justitie zich met uitspraken die schuld van de verdachte impliceren en kritiek inhouden op de door de rechtbank Rotterdam genomen beslissing, op ontoelaatbare wijze in de lopende strafzaak hebben gemengd en de appelrechter hebben beïnvloed; aldus is het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geschonden, hetgeen in samenhang met andere feilen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging dient te leiden, althans tot bewijsuitsluiting. De raadsman wijst in het verband van dit 'Montesquieu-verweer' op het beginsel van de scheiding der machten en op de beslissingen van het Europese Hof in de zaken Butkevicius van 25 maart 2002 en De Ribemont van 10 februari 1995.

Het hof wil bij de beoordeling van dit verweer veronderstellen dat de raadsman in zijn pleitnota de door hem betwiste uitspraken juist heeft weergegeven en dat de uitspraken van de betrokken bewindspersonen in de media waarnaar hij verwijst, ook adequaat zijn weergegeven. Het hof is met de raadsman van mening dat een enkele uitspraak de suggestie lijkt te wekken dat enkele personen in de opvatting van de bewindslieden schuldig zijn aan strafrechtelijk relevante zaken en dat de beslissing van de rechtbank Rotterdam die thans in hoger beroep wordt beoordeeld, niet hun instemming heeft. De verschillende uitspraken kan echter een zekere vrijblijvendheid niet worden ontzegd en zij dienen, in de context van hetgeen politiek niet ongebruikelijk is, dan ook op zijn meest te worden aangemerkt als aankondiging van eventuele wetgevingsvoornemens. Van een serieus te nemen poging tot beïnvloeding van de lopende strafrechtelijke procedure en/of een oordeel over de schuld van de verdachte kan redelijkerwijs echter niet worden gesproken. Ook in samenhang met andere aspecten van de onderhavige strafvervolging bezien kan, zoals hiervoor overwogen, niet worden gezegd dat aan verdachte's recht op een eerlijk proces tekort is gedaan."

De steller van het middel acht deze verwerping ontoereikend en onbegrijpelijk. Onder 25 van de pleitnota in hoger beroep heeft de Minister van justitie gesproken over "de zaak in Rotterdam tegen 4 terroristen". Daaruit blijkt volgens de steller van het middel niet een zekere vrijblijvendheid. Ook overigens hebben de ministers zich in de rechtsgang gemengd en in de samenleving een beeld neergezet van rechters die terroristen door vormfouten vrijuit laten gaan.

4.2. Kennisneming van de publicaties waaruit de pleitnota in hoger beroep heeft geput en die deel uitmaken van de bijlagen die zijn gehecht aan de pleitnota in hoger beroep leert het volgende. De onder 25 in de pleitnota aangehaalde woorden van Minister Donner zijn afkomstig uit een interview met de minister dat drie pagina's beslaat en dat als onderwerp heeft de beperking van de burgerlijke vrijheden in het streven naar grotere veiligheid en bescherming tegen boze voornemens van terroristen. Het ging in deze uitlating zeker niet om een interview dat gegeven was door de minister juist met het oog op de uitkomst van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg. De onder 26 van de pleitnota aangehaalde woorden van Minister Remkes maakten deel uit van een brief die de minister heeft gestuurd naar de Tweede Kamer op verzoek van een lid van de Kamer, dat nader geïnformeerd wilde worden over het 'islamistisch terrorisme'. De aanhoudingen waarvan de minister zeer in algemene zin rept worden uitdrukkelijk een voorbeeld genoemd. Dezelfde minister uitte zich in een interview met De Volkskrant zoals aangegeven onder 30 van de pleitnota. De minister geeft daar duidelijk aan dat het hem niet zint dat informatie van de AIVD niet in een rechtszaak gebruikt zou mogen worden, maar de minister houdt zich nog in zolang de zaak onder de rechter is. Onder 31 in de pleitnota haalt de advocaat van verdachte Minister Donner aan die tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel Terroristische misdrijven in de Tweede Kamer antwoord gaf op vragen die leden van de Tweede Kamer hem hadden gesteld. Tot slot haalt de pleitnota onder 31 nogmaals Minister Donner aan, die op 18 december 2002 tegenover een verslaggever van het NOS-journaal doet blijken ongelukkig te zijn met de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van dezelfde dag. De verdediging heeft in dit verband gewezen op rechtspraak van het EHRM waarin bemoeienis van 'officials' met een strafzaak geacht werd op gespannen voet te staan met artikel 6 EVRM.

36. The Court considers that the presumption of innocence may be infringed not only by a judge or court but also by other public authorities.

38. Freedom of expression, guaranteed by Article 10 (art. 10) of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 para. 2 (art. 6-2) cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected.

(...)

41. The Court notes that in the instant case some of the highest-ranking officers in the French police referred to Mr Allenet de Ribemont, without any qualification or reservation, as one of the instigators of a murder and thus an accomplice in that murder (see paragraph 11 above). This was clearly a declaration of the applicant's guilt which, firstly, encouraged the public to believe him guilty and, secondly, prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority. There has therefore been a breach of Article 6 para. 2 (art. 6-2)."

Het grote verschil met de onderhavige zaak lijkt mij in ieder geval te zijn dat in de zaak Allenet de Ribemont hoogwaardigheidsbekleders hem met naam en zonder enige twijfel aanduidden als een van de initiatiefnemers van de moord. Een ander zeer belangrijk verschil lijkt mij te zijn dat degenen die de leiding van het onderzoek hadden, gesteund door hun minister, er blijk van gaven tijdens de persconferentie zeker te weten hoe de zaak in elkaar zat en geen twijfel te hebben over de misdadige rol van Allenet de Ribemont hierin.

4.3.2. In de zaak Daktaras tegen Litouwen(2) bestond een verdenking onder meer van chantage. De advocaat van verdachte had aan de officier van justitie gevraagd om de zaak te seponeren omdat de schuld van verdachte niet zou kunnen worden vastgesteld. De officier van justitie had dit verzoek afgewezen in een beslissing waarin hij onder meer schreef dat volgens hem de schuld van verdachte voldoende was bewezen en waarin hij ook de vindplaatsen in het dossier voor het bewijs aangaf. Dit alles vond plaats volgens de regels van nationaal strafprocesrecht. Het waren noodzakelijke stappen om te kunnen komen tot een dagvaarding in de strafzaak. Volgens verdachte was er sprake van een schending van het tweede lid van art. 6 EVRM gelet op de bewoordingen van de beslissing van de officier van justitie. Het EHRM herhaalde dat het tweede lid van art. 6 onderdeel is van de eis van een fair trial en dat de presumptio innocentiae kan worden geschonden als een publieke autoriteit laat blijken dat naar zijn mening een verdachte schuldig is voordat deze wettelijk veroordeeld is. Het EHRM wijst vervolgens op het belang van de woordkeuze van een official waar het gaat om een verdachte die nog niet schuldig bevonden is. Het EHRM vervolgt dan:

In deze zaak is, dunkt mij, relevant dat het EHRM the context waarin de uitlatingen zijn gedaan die worden aangevochten van belang acht. In de zaak Daktaras was de stap van de officier van justitie noodzakelijk om verder met de zaak te kunnen. In de zaak die thans aan Uw Raad ter beoordeling is voorgelegd zal naar mijn mening ook een rol hebben te spelen dat de gewraakte uitlatingen van beide bewindslieden gezien moeten worden tegen de algemene achtergrond van het publiek debat over de veiligheid in de samenleving.

4.3.3. In de zaak Butkevicius(3) was de minister van defensie en lid van het parlement van Litouwen op heterdaad betrapt toen hij steekpenningen aannam. De PG verzocht het parlement de onschendbaarheid van Butkevicius op te heffen. Aldus geschiedde. Verdachte werd vervolgd voor bedrog en daarvoor ook veroordeeld. Zowel de PG als de voorzitter van het parlement hadden zich in interviews uitgelaten over de zaak, en wel aldus dat er voor hen geen twijfel over bestond dat verdachte schuldig was. Beiden hadden dat reeds in het begin van het opsporingsonderzoek gedaan, toen de parlementaire onschendbaarheid nog niet was opgeheven. De voorzitter van het parlement had ook nadien nog interviews met dezelfde inhoud gegeven. Het EHRM overwoog het volgende:

De uitlatingen van PG dat er voldoende sterk bewijs van de schuld van verdachte was en die verdachtes gedrag als een poging tot bedrog kwalificeerden konden volgens het EHRM nog wel uitgelegd worden als een bevestiging door de PG dat er voldoende bewijs was om de zaak aan de rechter voor te leggen en om aan het parlement te verzoeken de parlementaire onschendbaarheid op te heffen. Maar met de uitlatingen van de voorzitter van parlement had het EHRM meer moeite. Daarbij speelde een rol dat het parlement de onschendbaarheid van verdachte heeft opgeheven.

"While the impugned remarks of the Chairman of the Seimas were in each case brief and made on separate occasions, in the Court's opinion they amounted to declarations by a public official of the applicant's guilt, which served to encourage the public to believe him guilty and prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority."

4.3.4. Kennelijk hangt het in belangrijke mate van de woordkeus af of de indruk kan worden gewekt dat de official al overtuigd is van de schuld van verdachte. In de zaak Lavents(4) maakte de official, de voorzitter van de rechtbank nota bene, het wel erg bont door in de pers verklaringen te laten verschijnen waarin zij de verdediging onder meer uitdaagde om de onschuld van verdachte ten aanzien van bepaalde beschuldigingen maar eens te bewijzen:

" 127. La Cour constate que, dans sa première interview, publiée les 4 et 5 novembre 1999, Mme Šteinerte déclara qu'elle ne savait pas encore " si le jugement porter[ait] condamnation ou acquittement partiel ". Aux yeux de la Cour, une telle affirmation montrait clairement que la juge était d'ores et déjà convaincue de la culpabilité du requérant, au moins sur l'un des points de l'accusation, et qu'elle excluait la possibilité de le déclarer complètement innocent. Quant à la deuxième interview, parue le 7 décembre 1999 dans " Kommersant Baltic ", Mme Šteinerte y fit part de son grand étonnement devant le fait que les accusés s'obstinaient à plaider non coupables sur tous les points de l'accusation. En particulier, elle attira l'attention des journalistes et des lecteurs sur un chef d'inculpation (la détention illégale d'armes en l'espèce) où l'attitude du requérant lui paraissait la plus incompréhensible et illogique. La Cour estime que de telles affirmations équivalent elles aussi à une reconnaissance de culpabilité du requérant. Par ailleurs, la Cour ne peut qu'exprimer sa surprise devant le fait que, dans le cadre de cette dernière interview, Mme Šteinerte suggéra aux accusés de prouver au tribunal qu'ils n'étaient pas coupables. Vu sa nature générale, une telle indication va à l'encontre du principe même de présomption d'innocence, l'un des principes fondamentaux de l'Etat démocratique. "

Ik kan mij voorstellen dat het EHRM over deze uitlatingen tegenover de pers gevallen is. Maar zo bont hebben onze Ministers het zeker niet gemaakt. Voorzover de uitlatingen waarop de steller van het middel doelt betrekking hebben op antwoorden op kamervragen lijkt mij het belang van het functioneren van de Nederlandse democratische instellingen zo vanzelfsprekend dat ik mij niet kan voorstellen dat iemand ook maar serieus zou durven voor te stellen dat er in onze volksvertegenwoordiging niet gedebatteerd zou kunnen worden over vraagstukken als nationale veiligheid, bescherming tegen terroristische aanslagen, herziening van wettelijke regelingen in dit kader op het moment dat een rechterlijke uitspraak, die aan een van deze onderwerpen gelinkt kan worden, stof doet opwaaien. Dat zou een zware slag zijn voor het publieke debat, dat zo wezenlijk is voor een democratische rechtsstaat. Dat ook in de volksvertegenwoordiging de leer der machtenscheiding dient te worden gerespecteerd en dat dus zeker niet indringend zal kunnen worden gedebatteerd over concrete zaken die nog sub iudice zijn doet daaraan niet af. Een minister mag op vragen van de kamer antwoorden of en zoja welke consequenties hij op wetgevingsgebied zal verbinden aan een rechterlijke uitspraak die wijst op hiaten in de wetgeving op een terrein waarvoor de minister verantwoordelijk is.

4.4. De uitlatingen van beide ministers hadden niet rechtstreeks betrekking op de vraag of zij de verdachten schuldig oordeelden aan hetgeen hun was telastegelegd en dienen in de context geplaatst te worden van het debat over de veiligheid en bescherming tegen terroristische aanslagen. Dat daarbij gesproken is over "de zaak in Rotterdam tegen 4 terroristen" zal niemand aldus willen begrijpen dat de minister aldus tot uitdrukking wilde brengen dat een veroordeling door de rechtbank nog slechts een kwestie van tijd was en dat naar zijn mening de verdachten schuldig waren. Hetzelfde geldt voor de woorden waarvan Minister Remkes zich bediende in zijn brief aan de Kamer, nog daargelaten dat deze brief onderdeel is van het in de volksvertegenwoordiging gevoerde publieke debat. Hoe de ministers met hun uitlatingen over een eventuele wenselijkheid van wetswijziging de rechter onder druk zouden hebben gezet kan ik niet begrijpen. Zij constateren slechts dat de mogelijkheid bestaat dat de rechter AIVD-informatie niet voor het bewijs wenst te gebruiken omdat zo een gebruik niet past in het Nederlandse wettelijke systeem. Dat de ministers dan aangeven erover te denken in dat geval het wettelijk systeem te willen wijzigen is een aanduiding hunnerzijds waar zij in de wetgeving dan nog hiaten ontwaren uit het oogpunt van de hun opgelegde taken in verband met de nationale veiligheid en de strijd tegen het terrorisme. Ik kan mij niet voorstellen dat een dergelijke mededeling redelijkerwijs geacht kan worden pressie uit te oefenen op de appelrechter die immers volkomen onafhankelijk zijn oordeel vormt over de wijze waarop het bestaande wettelijk systeem dient te worden uitgelegd. Ik wijs er bovendien op dat verdachte enkel is veroordeeld voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven met betrekking tot documenten, zoals (valse) paspoorten. Hij is vrijgesproken van feit 2 en 3 in alle onderdelen(5) en van de onderdelen van feit 4 voorzover die betrekking hadden op het deelnemen aan een organisatie waarvan het oogmerk gericht was op andere misdrijven dan is bewezenverklaard. De pleitnota in hoger beroep begint dan ook met erop te wijzen dat deze zaak niet langer de 'Eerste Nederlandse Terroristenzaak' is, maar dat in hoger beroep enkel 'gewone' feiten aan de orde zijn; het bezit of het vervalsen van paspoorten.

4.5. Tot slot is de stand van zaken volgens mij ook nog eens aldus dat, als er al van een schending van art. 6 lid 2 EVRM sprake zou zijn, dat toch niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de onderhavige strafzaak. Voor zo een zware beslissing is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(6) De ministers zijn niet met opsporing of vervolging belast en gelet op het vorenstaande wekt het geen verbazing dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, laat staan van een doelbewuste of grof onvoorzichtige aantasting van het belang van verdachte op een eerlijk proces. Ik verwijs in dit verband naar HR 1 februari 2005, LJN AP4584, waarin een soortgelijk verweer werd gevoerd naar aanleiding van de uitlatingen van de hoofdofficier van justitie die tijdens een persconferentie zou hebben medegedeeld dat er bij SE Fireworks teveel vuurwerk lag. Die uitlating zou in strijd zijn met het tweede lid van art. 6 EVRM en dientengevolge zou het OM niet ontvankelijk verklaard dient te worden. De Hoge Raad overwoog:

"5.4. 's Hofs oordeel omtrent het gevoerde verweer komt erop neer dat, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de gestelde uitlating inbreuk maakte op het recht van de verdachte om, zolang zijn schuld in rechte niet is vastgesteld, voor onschuldig gehouden te worden, die inbreuk niet van dien aard is dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van het onder 4 tenlastegelegde leidt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof, dat - niet onbegrijpelijk - heeft aangenomen dat de onderhavige persconferentie geen onderdeel uitmaakte van het in art. 132 Sv bedoelde voorbereidend onderzoek, ook zonder nader verhoor van de Hoofdofficier van Justitie, heeft kunnen oordelen dat de strekking van die uitlating niet was dat daarvan enige invloed op verdachtes berechting zou uitgaan en dat een dergelijk effect daarvan ook niet is uitgegaan."

"Die voorwaarden houden in dat de raadsman geen kopie mag maken van de cd-rom, het openbaar ministerie het verstrekte exemplaar terugkrijgt na de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep, alsmede de toezegging van de raadsman dat hij de cd-rom voor geen enkel ander doel zal gebruiken dan voor de verdediging van de verdachte in de onderhavige zaak."

"De Dienst heeft een selectie van de telefoontaps gemaakt waarvan zij dacht dat ze relevant zouden kunnen zijn voor het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak. Ik heb weergaven van andere taps gezien dan de taps die uiteindelijk in het ambtsbericht zijn opgenomen. Buiten de in het ambtsbericht weergegeven taps waren de taps niet ter zake doende, dat wil zeggen: deze voegden niets toe aan het bewijs en ontlastten de verdachte ook niet. Het ging dan bijvoorbeeld om telefoongesprekken over familieleden dan wel over nietszeggende onderwerpen. Deze gesprekken worden in de regel ook niet helemaal uitgewerkt. Ik bekijk de gehele context om aan de weet te komen of een telefoongesprek inderdaad zo uitgelegd kan worden zoals de Dienst dit uitlegt. Ik wil van die uitleg namelijk zelf ook overtuigd zijn. Het criterium daarbij is of de tap een betrouwbaar beeld geeft met betrekking tot de verhoudingen welke in de zaak van belang zijn. Er kan vanuit worden gegaan dat ik in dat verband heb gekeken naar belastende alsmede ontlastende informatie.

(...)

Ik krijg inzage in alle onderliggende stukken; er is geen reden voor de Dienst om stukken achter te houden, er is sprake van een vertrouwensrelatie. Ik denk dat ik het ook zou weten als het zou gebeuren, maar ik ben het nog niet tegengekomen."

De steller van het middel doet een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM ter ondersteuning van zijn standpunt dat beginselen van een goede procesorde met zich brengen dat het hof het verzoek om alle telefoongesprekken aan het dossier toe te voegen had moeten toewijzen. Het is in strijd met het recht op een eerlijk proces om het aan de BVD en de landelijk terreurofficier van justitie over te laten om te bepalen welke telefoongesprekken relevante informatie opleveren, ook in ontlastende zin. Als de verdediging geen inzage krijgt in de overige telefoongesprekken wordt het de verdediging juist onmogelijk gemaakt dit oordeel van BVD en OM adequaat te toetsen en te bestrijden.

"5.9 Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.

(...)

5.11 Het geval kan zich voordoen dat de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht. Een zodanig verweer dient te worden onderzocht. Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van die vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel als te dezen door de politie is gebruikt of van andere documentatie."(7)

Kennelijk geldt dit ook voor de resultaten uit andere opsporingsonderzoeken waarover het OM kan beschikken.(8) De opvatting dat geen enkele selectie van processtukken is toegestaan is overigens onjuist. Ook art. 6 EVRM dwingt niet tot zo een opvatting.(9)

5.3. Maar deze overwegingen gelden enkel voor resultaten van opsporingsonderzoeken. Artikel 132a Sv is duidelijk over de inhoud van het begrip opsporingsonderzoek. Daaronder is te verstaan 'het onderzoek onder leiding van de officier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan of dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd (etc.).'(10) Onderzoek door de BVD beantwoordt niet aan deze omschrijving. De taken van de BVD, en thans de AIVD, liggen niet op het terrein van de opsporing. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wet van 3 december 1987, Stb. 635). Artikel 8 van die wet noemde in lid 2 onder a als taak van de BVD het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstig vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat. De ambtenaren van de BVD hadden ingevolge artikel 20 geen opsporingsbevoegdheid. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kan ik dus niet ontlenen dat de verdediging het recht heeft om de beschikking te krijgen over elders dan in een voorbereidend strafrechtelijk onderzoek verzameld materiaal, onder de door de Hoge Raad genoemde voorwaarden.

5.4.1. De steller van het middel beroept zich echter niet alleen op rechtspraak van de Hoge Raad maar ook op die van het EHRM en noemt EHRM 16 februari 2000, Rowe and Davis, nr. 28901/95, Reports of Judgments and Decisions 2000-II. Deze uitspraak betreft de mogelijkheid in het Engelse recht om aan de verdediging bepaald bewijsmateriaal te onthouden bijvoorbeeld met het oog op een zwaar publiek belang.

5.4.2. In de zaak Edwards wees het EHRM er op dat verdachtes veroordeling overwegend berustte op bewijs dat de politie had verzameld en dat door verdachte werd betwist. De verdediging zou in staat zijn gesteld dat belastend bewijs te attaqueren als niet voor de verdediging bepaalde feiten uit het opsporingsonderzoek waren verzwegen. Het EHRM overwoog dat het een vereiste van fair trial is dat de vervolgende autoriteit aan de verdediging al het bewijsmateriaal voor of tegen de beschuldigde ter kennis brengt en dat het verzuim om dat te doen the procedure gebrekkig maakt.(11)

5.4.3. In de zaak Jasper werd eveneens aan de verdediging kennisneming van bepaald door het opsporingsonderzoek voortgebracht materiaal onthouden. Het EHRM overwoog het volgende(12):

"51. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, §§ 66, 67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 19 above), that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession (AM, mijn onderstreping) for or against the accused (see the above-mentioned Edwards judgment, § 36)."

5.5. Volgens mij kan een zekere parallel getrokken worden met de particuliere opsporing. Als door een particulier bewijsmateriaal in handen wordt gesteld van de politie, zonder dat de politie enigerlei bemoeienis heeft gehad met de verklaring van dat materiaal, zullen onrechtmatigheden die aan die vergaring leven niet aan het OM kunnen worden tegengeworpen. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen(14):

"Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit, waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking kunnen komen. Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen."

5.6. Ook kan een parallel worden getrokken met de verhouding van de Nederlandse autoriteiten tot die in het buitenland. Ook in zo een geval kan het Nederlandse OM niet geacht worden de beschikking te hebben over ander materiaal dan hetwelk door de buitenlandse dienst ter beschikking is gesteld en kan het OM hoogstens aanvulling of nadere informatie trachten te verkrijgen. In dat verband moge ik verwijzen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1999, waarin de verdediging het hof had verzocht de buitenlandse autoriteiten 'te gelasten' nader omschreven materiaal te leveren. De Hoge Raad overwoog(15):

6. Beoordeling van het derde namens de verdachte voorgestelde middel

6.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging dan wel bewijsuitsluiting onderscheidenlijk de afwijzing van het in de pleitnotitie van 20 mei 1998 (blz. 6) weergegeven verzoek aan het Hof "nader onderzoek te verrichten en de Engelsen te gelasten de gesprekken, transcripties en machtigingen ter beschikking te stellen" met betrekking tot de zogenaamde startinformatie welke heeft gediend als basis voor het in Nederland tegen de verdachte ingestelde opsporingsonderzoek.

6.2. Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist zoals in het verkorte arrest (blz. 2-7) en in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 1998 (blz. 33-39) is weergegeven.

6.4. In aanmerking genomen dat onder de genoemde omstandigheden de Nederlandse autoriteiten op die startinformatie mochten afgaan in die zin dat op grond van de daardoor gerezen verdenking een opsporingsonderzoek in Nederland mocht worden ingesteld en dat, ook al zou later blijken dat aan de verkrijging van die informatie in Engeland enig gebrek zou kleven, zulks op zichzelf niet tot niet ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn strafvervolging kan leiden, terwijl die informatie geen tot het bewijs gebezigd materiaal bevatte, heeft het Hof zonder miskenning van enige rechtsregel de gevoerde verweren en gedane verzoeken op toereikende gronden verworpen, onderscheidenlijk afgewezen.

6.5. Het middel faalt dus.

Ik maak hieruit op dat in de verhouding met buitenlandse overheden van een zeker vertrouwen kan worden uitgegaan en dat het niet aan het Nederlandse OM met in zijn kielzog de advocatuur is om de gang van zaken in het buitenlandse onderzoek te gaan controleren. Ik merk meteen op dat de Hoge Raad hier erop wees dat het slechts om startinformatie ging(16) en niet om materiaal dat voor het bewijs was gebruikt, terwijl in de onderhavige zaak de inhoud van door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken wél voor het bewijs is aangewend.

"6.4. Voorzover in het middel wordt geklaagd over de ontoereikende motivering van de afwijzing van het hiervoor onder 6.3 aangeduide verzoek, wordt miskend dat het hier een verzoek tot toevoeging aan het dossier van een klaarblijkelijk nog niet bestaand stuk betreft. Het verzoek betrof dus het alsnog opmaken en overleggen van een bescheid. De inwilliging of afwijzing van een dergelijk verzoek moet naar de maatstaf van art. 315, eerste lid, Sv worden beoordeeld. In de hiervoor aangeduide overwegingen van het Hof ligt besloten dat het Hof de noodzaak van de overlegging van een bescheid als in het verzoek bedoeld niet aanwezig heeft geacht. Dat oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats."

Een verzoek om materiaal alsnog aan te maken is iets anders dan een verzoek om bestaand materiaal aan het dossier toe te voegen.

"Onrechtmatige informatie-inwinning

5.3.1. Met betrekking tot het ontbreken van een genoegzame wettelijke grondslag voor de informatie-inwinning door de BVD vòòr de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) heeft het hof in zijn tussenbeslissing (par. 2.5) het navolgende overwogen:

Evenmin als destijds in het Wetboek van strafvordering was in de (oude) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten voorzien in een expliciete en nauwkeurig genormeerde toedeling van bevoegdheden waarover de ambtenaren van de toenmalige BVD konden beschikken bij de uitvoering van hun taken op het terrein van gegevensverzameling, -verstrekking en onderzoek; die bevoegdheden werden -ook indien door de uitoefening daarvan inbreuk op de persoonlijke levenssfeer werd gemaakt- aan de enkele taakomschrijving ontleend. Het is (mede) dat manco geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het wetsvoorstel leidend tot de WIV 2002 (MvT, p. 1). De omstandigheid dat aldus het gerijpte inzicht van de wetgever omtrent de onderwerpelijke materie is uitgemond in wezenlijke aanpassingen waar het de waarborgen van de persoonlijke levenssfeer betreft, relativeert naar 's hofs oordeel het gewicht dat aan eventuele niet-verdragsconforme (en inmiddels achterhaalde) wetgeving én -dientengevolge- uitvoering van haar taken door de (voormalige) BVD moet worden toegekend.

5.3.2. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de taakuitvoering van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatiegaring (de WIV 2002 trad nadien, op 29 mei 2002 in werking) voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten van derden, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV, van 3 december 1987, Stb. 635). De door de BVD gehanteerde 'bijzondere methoden', zoals die bijvoorbeeld door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) zijn beschreven (TK 1995-1996, 24 072, nr 15, blz. 227 e.v.), vonden slechts hun basis in de taakomschrijving van de BVD, zoals die was neergelegd in artikel 8 WIV en die mede omvatte (en omvat, zie artikel 6.2 WIV 2002) "het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat". Ook de regeling van de informatieverstrekking was lapidair. Alleen het direct afluisteren en het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD vonden een eerdere wettelijke regeling (uit 1971), en wel in de vorm van de uitsluiting van de BVD van de delictsomschrijving van 139a, resp. 139c (tweede leden, aanhef en onder 3º) van het Wetboek van Strafrecht (Sr); het hof vermag overigens niet in te zien dat deze wijze van regeling, zoals door één van de raadslieden werd bepleit, evenmin verdragsconform is."

6.2. Artikel 139c Sr luidde van 17 februari 1999 tot 1 januari 2002 aldus:

Evenmin als het hof vermag ik in te zien waarom de wetgever niet in artikel 139c Sr zou mogen regelen onder welke omstandigheden de BVD telecommunicatie kan afluisteren. De stelling in de pleitnota onder 66, dat een strafuitsluitingsgrond geen geschikt middel is om een grondrecht in te perken, omdat zo een bepaling niet gericht is op de burger maar tot de rechter, wil ik niet voor mijn rekening nemen. In algemene zin niet, omdat naar mijn mening strafuitsluitingsgronden wel degelijk zich richten tot de burger en de burger een baken geven voor wat wel en wat niet geoorloofd is, althans als het gaat om rechtvaardigingsgronden. In het bijzonder evenmin, omdat artikel 139c lid 1 Sr een verbod inhoudt, waarop het tweede lid een uitzondering toelaat. Zo een onderlinge verhouding volgt de structuur van artikel 8 EVRM.

6.3. Maar de vraag is of artikel 139c lid 2 onder 3 Sr toereikend is om te voldoen aan de eisen die het EHRM stelt. Nadere regelgeving over de beperkingen waaraan de BVD in dit verband is onderworpen ontbreekt. Gemeten aan de eisen die het EHRM in de zaken Kruslin en Huvig(18) formuleerde moet aan de steller van het middel worden toegegeven dat de regeling lacuneus is, met name omdat de rechter is uitgesloten van supervisie op de uitoefening van de bevoegdheden. Maar in Kruslin en Huvig ging het om het afluisteren in strafzaken. De vraag is of, wanneer het gaat om de bescherming van de nationale veiligheid, dezelfde eisen moeten gelden. Immers:

"By the nature of things, threats to national security may vary in character and may be unanticipated or difficult to define in advance."(19)

Bovendien zijn gevaren voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat dermate bedreigend dat de bescherming van deze basis van de democratische rechtsstaat efficient en zeker moet worden georganiseerd.

6.4.1. Daar ging het in de zaak Klass ook om.(20) Het EHRM stelde daarin dat uitzonderingen op het verbod om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer beperkt moeten worden opgevat, omdat bevoegdheden om burgers in het geheim te mogen afluisteren en observeren typisch zijn voor een politiestaat en onder het EVRM slechts toelaatbaar zijn als zij echt nodig zijn om de democratische instellingen te beschermen. In casu was de inbreuk bij wet voorzien. De wet definieerde eveneens voldoende duidelijk de doeleinden waartoe de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. Het EHRM overwoog dan:

"50. The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law."

Vervolgens stelde het EHRM vast dat de Duitse wet strenge eisen stelde alvorens tot afluisteren mocht worden besloten en dat er een aantal controlemechanisme zijn ingebouwd om te garanderen dat rechtmatig wordt opgetreden. Een belangrijk deel van die controle was in handen gelegd van de volksvertegenwoordiging en van een commissie die door leden van de volksvertegenwoordiging was benoemd. De laatste commissie kon klachten behandelen van iemand die geloofde het slachtoffer te zijn geworden van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door stiekeme observatie. De voorkeur van het EHRM gaat weliswaar uit naar controle door een rechter, maar wanneer de wetgeving zelf voldoende waarborgen inhoudt voor een onafhankelijke beoordeling kan wel voldaan zijn aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM:

"59. (...) In the absence of any evidence or indication that the actual practice followed is otherwise, the Court must assume that in the democratic society of the Federal Republic of Germany, the relevant authorities are properly applying the legislation in issue."

Het EHRM kwam dan tot de slotsom dat de Duitse regeling voldeed aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM.

"44. The civil liability of the State is dealt with in Chapter 3 of the Civil Liability Act 1972 (skadeståndslagen 1972:207).

According to section 2, acts of public authorities may give rise to an entitlement to compensation in the event of fault or negligence.

However, under section 7, an action for damages will not lie in respect of decisions taken by Parliament, the Government, the Supreme Court, the Supreme Administrative Court or the National Social Security Court. Furthermore, with regard to decisions of lower authorities, such as the National Police Board, section 4 of the Act provides that such an action will not lie to the extent that the person concerned could have avoided losses by exhausting available remedies."

Vervolgens overwoog het EHRM, na te hebben vastgesteld dat er een inbreuk was gemaakt op artikel 8 EVRM:

"51. However, the requirement of foreseeability in the special context of secret controls of staff in sectors affecting national security cannot be the same as in many other fields. Thus, it cannot mean that an individual should be enabled to foresee precisely what checks will be made in his regard by the Swedish special police service in its efforts to protect national security. Nevertheless, in a system applicable to citizens generally, as under the Personnel Control Ordinance, the law has to be sufficiently clear in its terms to give them an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the public authorities are empowered to resort to this kind of secret and potentially dangerous interference with private life (ibid., p. 32, § 67).

In assessing whether the criterion of foreseeability is satisfied, account may be taken also of instructions or administrative practices which do not have the status of substantive law, in so far as those concerned are made sufficiently aware of their contents (see the Silver and Others judgment of 25 March 1983, Series A no. 61, pp. 33-34, §§ 88-89).

In addition, where the implementation of the law consists of secret measures, not open to scrutiny by the individuals concerned or by the public at large, the law itself, as opposed to the accompanying administrative practice, must indicate the scope of any discretion conferred on the competent authority with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see the above-mentioned Malone judgment, Series A no. 82, pp. 32-33, § 68)."

Vervolgens stelde het EHRM vast dat de Zweedse regelgeving over de verzameling, het beheer en het gebruik van privacygevoelige gegevens was gepubliceerd, met voldoende precisie aangaf welke informatie over burgers mocht worden opgeslagen en aan wie en onder welke omstandigheden informatie mocht worden verstrekt, zij het dat de nadere aanwijzingen van de kant van de regering aan de National Police Board maar in zeer beperkte mate voor het publiek kenbaar waren gemaakt en dus maar beperkt 'accessible' waren. Alles afwegende kwam het Hof tot het oordeel dat de regelgeving aan de Zweedse burger

"an adequate indication (AM, bood) as to the scope and the manner of exercise of the discretion conferred on the responsible authorities to collect, record and release information under the personnel control system."

Voor de beantwoording van de vraag of de inbreuk ook evenredig was moet een afweging gemaakt worden van

"the interest of the respondent State in protecting its national security (...) against the seriousness of the interference with the applicant's right to respect for his private life."

"In order for systems of secret surveillance to be compatible with Article 8 of the Convention, they must contain safeguards established by law which apply to the supervision of the relevant services' activities. Supervision procedures must follow the values of a democratic society as faithfully as possible, in particular the rule of law, which is expressly referred to in the Preamble to the Convention. The rule of law implies, inter alia, that interference by the executive authorities with an individual's rights should be subject to effective supervision, which should normally be carried out by the judiciary, at least in the last resort, since judicial control affords the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure."

Het Hof kwam tot de conclusie dat artikel 8 EVRM was geschonden.(24)

6.5. Tot 29 mei 2002 werd de taak van de BVD omschreven in artikel 8 Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wet van 3 december 1987, Stb. 635). Het aftappen en opnemen van telefoongesprekken door de BVD was tot 31 december 2001 geregeld in artikel 139c Sr. Naar mijn mening voldeed deze regeling niet aan de eisen die het tweede lid van artikel 8 EVRM stelt. Het ontbrak aan nadere regels of een nadere precisering bijvoorbeeld van de personen die mochten worden afgeluisterd, van de voorwaarden waaraan voldaan moest zijn wilde er sprake zijn van een geval waarin afluisteren geoorloofd zou zijn, van het toezicht op de praktijken van de BVD om misbruik te voorkomen. Er was zeker geen sprake van een rechterlijke, permanente controle zoals in de strafvordering geregeld is, noch van de uitgebreide en min of meer onafhankelijke mogelijkheden van toezicht zoals in de zaken Klass en Leander wél bestond.

6.6. Maar de vraag is of deze gebrekkigheid verdachte in het strafproces kan baten. Ik doel op de zaak Khan. In de zaak Khan(25) was afluisterapparatuur in een woning geplaatst zonder dat de wet daarvoor een voldoende basis bood. Aldus werd bewijsmateriaal verkregen op grond waarvan Khan werd veroordeeld. Khan betoogde dat hij geen fair trial had gehad. Het EHRM herhaalde dat het zich niet geroepen voelt een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Voorts stelt het hof vast dat niet in discussie is dat de stiekem opgenomen verklaringen niet onder druk tot stand zijn gekomen. Het EHRM vervolgt dan:

"The "unlawfulness" of which complaint is made in the present case relates exclusively to the fact that there was no statutory authority for the interference with the applicant's right to respect for private life and that, accordingly, such interference was not "in accordance with the law", as that phrase has been interpreted in Article 8 § 2 of the Convention."

De vraag waar het allemaal om draait is of er sprake was van een fair trial. En dat was het geval volgens het EHRM:

"The central question in the present case is whether the proceedings as a whole were fair. With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference (ibid., p. 29, § 47)."

6.7. De steller van het vierde middel verbindt aan de gebrekkigheid van artikel 139c Sr niet de conclusie dat artikel 6 EVRM is geschonden en dat verdachte geen fair trial heeft gehad. Als is vastgesteld dat verdachte een eerlijk proces heeft gehad is er geen grond om het arrest waarvan beroep te vernietigen als de onjuiste waardering door het hof van art. 139c lid 2 onder 3 (oud) Sr toch niet eraan in de weg staat dat het handelen van de BVD het strafproces niet heeft geïnfecteerd. Ik behoud mij de conclusie die aan gegrondbevinding van dit middel is te verbinden nog voor omdat ook het vijfde en zesde middel voortbouwen op de onwettigheid van de inbreuk door de BVD op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar deels tegen een anders gekleurde achtergrond .

7.1. Het vijfde middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte de verzoeken heeft afgewezen om aan het dossier de bijzondere lasten, afgegeven in het kader van artikel 139c lid 2 onder 3 (oud) Sr, toe te voegen. Eveneens vecht het middel de beslissing aan op het verzoek van de verdediging om te worden ingelicht over de NAW-gegevens van de door de BVD afgeluisterde telefoons.

7.2. Wat betreft het verzoek om BVD-stukken aan het dossier toe te voegen kan ik gezien het voorgaande kort zijn. Op 25 april 2003 heeft het hof het vertrouwensbeginsel aangewezen als richtsnoer voor de justitiële autoriteiten in hun contacten met de inlichtingendiensten. De justitiële autoriteiten zullen mogen uitgaan van de rechtmatige verkrijging van de van de kant van die diensten verstrekte informatie. Omdat elke aanwijzing dat de BVD onbevoegd zou hebben gehandeld ontbreekt acht het hof geen termen aanwezig om de bevoegdheid tot afluisteren zelf te toetsen. Hetzelfde geldt volgens het hof ten aanzien van de informatieverstrekking door de BVD aan het openbaar ministerie. Het hof heeft dus de verzoeken afgewezen op de grond dat de honorering ervan niet noodzakelijk is gelet op de verhouding tussen BVD en justitie.

8.1. Het zesde middel heeft weer betrekking op de onmogelijkheid om doen en laten van de BVD te controleren. Het hof heeft zich volgens de steller van het middel ten onrechte op een afstand laten zetten, door met een beroep op de taak van de BVD en de daaruit voortvloeiende verhouding tot het OM een toereikende toetsing van de rechtmatigheid van het optreden van de BVD achterwege te laten. Voorzover het hof wel onregelmatigheden in de operaties van de BVD heeft geconstateerd heeft het ten onrechte nagelaten daaraan consequenties te verbinden. Tenslotte klaagt het middel erover dat het hof heeft veronachtzaamd dat BVD en OM hand in hand hebben geopereerd. Ten onrechte heeft het hof aangenomen dat de BVD door kan gaan met zijn onderzoek wanneer er al een verdenking van een strafbaar feit bestaat. Het voortduren van informatieverschaffing door de BVD aan justitie leidt ertoe dat strafvorderlijke waarborgen worden uitgehold. Controle op de informatieverkrijging blijft onmogelijk.

8.2. Ik begin met het laatste punt. Het hof heeft in zijn arrest een verweer over de concurrerende onderzoeken door BVD resp. OM als volgt verworpen:

5.3.8. Het hof leidt hieruit af dat BVD en justitie ieder voor zichzelf onderzoek kunnen doen - en ook kunnen blijven doen -naar personen of groeperingen indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de WIV 2002 (evenals in eerdere wetgeving, zie artikel 20 van de 'oude' WIV) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast uitwisseling van informatie tussen BVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Naar 's hofs oordeel brengt die strikte scheiding geenszins mee dat de BVD zou moeten terugtreden indien justitie gaat opsporen (of anderszins); wél zullen BVD en justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen - en gaat het dus bijvoorbeeld niet aan dat justitie grenzen die aan de eigen opsporingsbevoegdheid zijn gesteld omzeilt door de BVD haar bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen. Maar van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de BVD immers alle aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen. De stelling dat een parallel onderzoek van BVD naast justitie niet toegelaten zou zijn en/of dat voortgezette informatie-uitwisseling dan ontoelaatbaar is, vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt mitsdien verworpen."

8.3. Volgens de steller van het middel is dit oordeel van het gerechtshof in strijd met het oordeel van de wetgever. In dat verband is in de pleitnota in hoger beroep gewezen op een brief van de Minister van 28 februari 1992 over de bewijskracht in het strafproces van informatie en technisch materiaal verkregen door de BVD.(26)

8.4. In die brief ging de minister in op de verhouding van de BVD ten opzichte van de opsporingsinstanties, op de situatie waarbij van de BVD afkomstig materiaal de aanleiding vormt om een opsporingsonderzoek te beginnen en de situatie waarin materiaal van de BVD afkomstig direct in het strafproces als bewijs wordt aangewend. De BVD is, aldus de minister geen opsporingsinstantie en kan ook geen verlengstuk zijn van politie of justitie. Wel waarschuwt de BVD de opsporingsinstanties in die gevallen waarin onderzoek op strafbare feiten stoot. Ik citeer uit p. 4 van deze brief:

"Wel dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter het toetsingsrecht toekomt met betrekking tot de vraag of ten tijde van de start en gedurende de informatievergaring door middel van de telefoontap van de BVD al dan niet sprake was van een strafvorderlijke verdenking in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering (Sv). Immers, zou de informatie uit de telefoontap van de BVD, door die dienst vergaard zijn na het moment waarop de BVD van verdenking in de zin van artikel 27 Sv had moeten c.q. kunnen uitgaan en acht het Openbaar Ministerie, na daartoe door de BVD in kennis te zijn gesteld, geen termen aanwezig om een justitiële telefoontap aan te vragen, dan moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat die informatie niet als bewijs bruikbaar is. Immers vanaf het moment waarop de verdenking ontstaat én dit aan het Openbaar Ministerie bekend was, had (tevens) een telefoontap conform artikel 125g Sv. op last van de rechter-commissaris moeten worden ingesteld, willen de vruchten van een tap in het strafproces bijdragen aan de bewijsvoering. Is alsdan niet (tevens) een tap op last van de rechter-commissaris geplaatst, dan valt niet uit te sluiten dat de rechter onder omstandigheden in een dergelijk geval de uit deze BVD-tap verkregen informatie als onrechtmatig zal beschouwen en deze op grond hiervan als onbruikbaar voor de bewijsvoering terzijde zal schuiven. Deze mogelijkheid doet zich niet voor voorzover het informatie uit een BVD-tap betreft welke informatie dateert van vóór het moment dat er sprake was van een verdenking ingevolge artikel 27 Sv. Alsdan kan deze informatie wél bijdragen aan de bewijsvoering."

8.5. De minister is er zich dus van bewust geweest dat het gevaar bestaat dat via de BVD de wettelijke eisen die aan opsporingsmethoden zijn gesteld zouden kunnen worden omzeild in die gevallen waarin al een verdenking bestaat, maar de BVD wordt ingezet om het bewijsmateriaal te verzamelen. Dat gevaar is evenwel niet aanwezig wanneer door de BVD onderzoek wordt verricht waarbij materiaal wordt verzameld dat een verdenking van strafbare feiten doet ontstaan, waarna vervolgens het OM verwittigd wordt door middel van een ambtsbericht, en waarna dan het OM een opsporingsonderzoek begint en aan de BVD verzoekt het eerder verzamelde materiaal aan het OM ter beschikking te stellen. In weerwil van het beeld dat de steller van het middel onder 2.21 schildert is er volgens het hof in deze zaak geen sprake geweest van een gevaar voor dubieuze vermenging. Het hof heeft immers overwogen dat in de onderhavige zaak van een ontwijking van strafvorderlijke voorschriften niet is gebleken. Dat oordeel berust op afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard en kan de toets die in cassatie daaraan aangelegd dient te worden doorstaan, wat er overigens ook zij van de uitlating van het hof dat een voortgezette informatie-uitwisseling toelaatbaar zou zijn als er parallel aan een BVD-onderzoek nog een opsporingsonderzoek loopt. In de onderhavige zaak is daarvan immers volgens het hof geen sprake geweest.

8.6. Ter ondersteuning van het standpunt dat de strafrechter vol de totstandkoming van BVD materiaal heeft te toetsen doet de steller van het middel een beroep op de zaken Klass en Kruslin en Huvig. Het ontbreken van een rechterlijke controle voor of tijdens het aftappen van telefoongesprekken is volgens het middel de eerste schending van artikel 8 EVRM. Van een tweede schending zou sprake zijn doordat het hof heeft uitgemaakt dat voor een rechterlijke controle ook achteraf, bij het gebruik van de telefoontaps in de strafzaak, geen plaats is. De verwijzing van het hof naar het vertrouwensbeginsel in het internationaalrechtelijk verkeer gaat niet op, omdat daar een rechterlijke controle niet is uitgesloten.

"3. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, pp. 27-28, §§ 66-67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 18 above), that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see the Edwards judgment cited above, p. 35, § 36)."

In de onderhavige zaak is het OM niet in een gunstiger positie geplaatst dan de verdediging. Het materiaal dat de BVD aan het OM heeft overhandigd is in het procesdossier gevoegd, waartoe ook de verdediging toegang had. Ander materiaal is in het bezit gebleven van de BVD en is niet ter kennis gekomen van OM of van de rechter. De verdediging heeft de gelegenheid gehad het materiaal in het dossier aan te vechten en te becommentariëren. Dat de BVD wellicht zonder wettelijke grondslag materiaal verzameld heeft door het afluisteren van telefoongesprekken betekent niet dat, als de resultaten hiervan in het strafproces worden ingebracht, verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Ik citeer uit de zaak Schenk(30):

"46. While Article 6 (art. 6) of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law.

The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk's trial as a whole was fair."

(...)

"He had the opportunity - which he took - of challenging its authenticity and opposing its use, having initially agreed that it should be heard (see paragraph 18 above). The fact that his attempts were unsuccessful makes no difference.

(...)

48. The Court also attaches weight to the fact that the recording of the telephone conversation was not the only evidence on which the conviction was based."(31)

"5.3.12. De verdediging heeft bij brief van 30 januari 2004 tevens verzocht alle deelnemers aan die telefoongesprekken als getuige te horen, kennelijk met het oog op enige aan niet-honorering van dit verzoek ingevolge artikel 344a, derde lid, Sv te verbinden consequentie. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 24 maart 2004 afgewezen, reeds omdat oproeping niet mogelijk is indien de identiteitsgegevens onbekend zijn. Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt.

Naar 's hof oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen - gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof vloeit ook uit het door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2003, nr. 119.03, LJN AH 9922 (Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 399) onder r.o. 5.3 gestelde "Wel kan de vertolkte of vertaalde tekst een verklaring van een ander bevatten wiens identiteit niet blijkt, waarvan het gebruik voor het bewijs onder de in art. 344, derde lid Sv aangeduide omstandigheden is onderworpen aan de in die bepaling gestelde eisen", bezien in de context waarin deze uitspraak is gedaan, geenszins voort dat de middels een telefoontap opgenomen uitingen van een persoon als een verklaring als bedoeld in voornoemd artikel dient te worden aangemerkt."

De steller van het middel brengt tegen deze overwegingen in dat het arrest van de Hoge Raad aldus moet worden uitgelegd, dat het gebruik van een tekst als bewijsmiddel steeds is onderworpen aan de in artikel 344a lid 3 Sv gestelde eisen als de identiteit van degene wiens woorden worden weergegeven niet blijkt. De argumenten van het hof zijn onvoldoende. Dat wel duidelijk is dat de mededeling is gedaan geldt ook voor de verklaringen die wel onder artikel 344a lid 3 Sv worden gerangschikt. Deze bepaling maakt bovendien, aldus nog steeds het middel, geen onderscheid al naar gelang de bestemming van de verklaring.

"De getuige [...] is ter terechtzitting van het hof van 17 oktober 2002 in aanwezigheid van de raadsman gehoord. De verdediging heeft haar recht om de getuige te ondervragen ter terechtzitting aldaar ook uitgeoefend. Geen rechtsregel verbiedt de verklaring van deze getuige - ook waar het gaat om een verklaring de auditu van een niet nader te traceren persoon - met de nodige behoedzaamheid te gebruiken voor het bewijs. Het hof acht deze verklaring bruikbaar, daar deze verklaring in belangrijke mate wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijs- middelen."

Het cassatiemiddel dat tegen deze verwerping werd aangevoerd werd door de Hoge Raad verworpen:

"3.4. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat die verklaring van [de getuige], voorzover hij daarin verslag doet van hetgeen een zekere [betrokkene] hem heeft verteld, niet kan worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 344, derde lid (oud), Sv. Dat oordeel is juist, zodat het middel faalt."

12. Het eerste middel is gegrond en zal tot verlaging van de straf dienen te leiden. De overige voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.