Hoge Raad, 21-04-2006, AW2582, C05/047HR

21 april 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/047HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

INNO HOLDING BAARN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie, voorwaardelijk

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

DE GEMEENTE SLUIS (voorheen Gemeente Oostburg),

gevestigd te Oostburg,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Inno - heeft bij exploot van 11 december 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en, na wijziging en vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ook wat de kosten betreft:

1. voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de ten processe bedoelde overeenkomsten en wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig jegens Village Scaldia B.V. heeft gehandeld door op 5 oktober 1994 aan Village Scaldia B.V. te verkopen en te leveren bouwterrein bestemd voor de bouw van woningen dat later bleek dermate ernstig verontreinigd te zijn dat sanering noodzakelijk was;

2. Primair: de Gemeente te veroordelen om aan Inno tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 20.906.036,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

Subsidiair, indien en voor zover de primaire vordering niet toewijsbaar is, de Gemeente te veroordelen aan Inno te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regelen der wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 10 juli 2002 bij eindvonnis van 23 oktober 2002 de vorderingen van Inno afgewezen en Inno in de kosten van het geding veroordeeld.

Tegen beide vonnissen heeft Inno hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 oktober 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en Inno in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Inno beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Inno heeft bij brief van 10 februari 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Gemeente heeft aan Village Scaldia B.V. (hierna: Village Scaldia) verkocht en op 5 oktober 1994 geleverd een perceel grond aan de Vossekaai te Hoofdplaat. Village Scaldia diende dit perceel te gebruiken voor het realiseren van een bungalowpark voor recreatief gebruik, overeenkomstig een tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst van dezelfde datum. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard, kort gezegd, dat het om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing.

(ii) Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is eind 1994 en begin 1995 op het terrein bodemverontreiniging aangetroffen. Nadat Village Scaldia daarover in november 1994 bij de Gemeente had geklaagd, is het terrein vervolgens tussen eind 1994 en medio 1995 op kosten van de Gemeente gesaneerd.

(iii) Medio augustus 1995 is over dit onderwerp (een laatste) overleg geweest tussen Village Scaldia en de Gemeente. Op 16 november 1998 heeft de curator van het inmiddels failliete Village Scaldia een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente.

(iv) Bij akte van cessie van 26 juli 2000 heeft de curator aan Inno de vorderingen overgedragen die Village Scaldia heeft op de Gemeente "uit hoofde van toerekenbare tekortkomingen c.q. onrechtmatige daden (...) c.q. dwaling en/of uit welken anderen hoofde ook verband houdende met de in de considerans van deze overeenkomst genoemde verkoop en levering van het perceel grond gelegen aan de Vossekaai (...), welk perceel grond naderhand bleek verontreinigd te zijn, één en ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst". In de considerans van deze akte wordt verwezen naar de onder (i) vermelde akte van levering.

3.2 Inno heeft aan de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van de verontreinigde grond.

De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en daartoe, voor zover hier van belang, overwogen (rov. 2.6):

"(...) Voor zover Inno aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de Gemeente jegens Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door een verontreinigd perceel te leveren, blijven deze onderworpen aan de regeling van artikel 7:23 BW, nu het ook wat die grondslag betreft feitelijk gaat om het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de afgeleverde zaak."

3.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, het volgende - samengevat - overwogen.

Vast staat dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting de toegezegde schone grond te leveren aan Village Scaldia. Er is dus contractueel sprake van non-conforme levering, waarop de verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is (rov. 9). Mocht er sprake zijn van bewuste misleiding door de Gemeente omtrent de (mogelijkheid van) verontreiniging, dan komt Village Scaldia (en na de cessie Inno) een vordering toe uit onrechtmatige daad, ook al is tevens sprake (geweest) van een contractueel vorderingsrecht (rov. 12). Inno heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van bewuste misleiding (rov. 13). Inno heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dusdanige verwijtbaarheid van de Gemeente voortvloeit, dat deze als een onrechtmatige daad zouden zijn te karakteriseren. Dit betekent dat Village Scaldia (en in het verlengde daarvan Inno) geen vorderingsrecht toekomt uit onrechtmatige daad naast haar vorderingsrechten wegens non-conformiteit. Dit leidt ertoe dat Inno geen beroep kan doen op de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW en dat de tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is (rov. 14).

De vordering van Village Scaldia was in ieder geval medio augustus 1997 verjaard. De stuitingsbrief van de curator van 16 november 1998 was dus te laat en heeft geen effect gehad (rov. 16).

4.3 Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Naar ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal samengevatte geschiedenis van haar totstandkoming, strekt deze bepaling, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van Inno is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering aan Village Scaldia van verontreinigde grond die, onder het opleggen van een bouwplicht, door de Gemeente aan Village Scaldia is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van de koper in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt deze rechtsvordering gelet op het in de vorige alinea overwogene beheerst door de verjaringsregel van art. 7:23 lid 2 BW.

Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Inno in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.802,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.