Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2006, AW2582, C05/047HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende door het Hof 's-Gravenhage in rov. 1 t/m 4 van zijn in cassatie bestreden arrest vastgestelde feiten worden uitgegaan.

1.2 De Gemeente heeft aan Village Scaldia B.V. (hierna: Village Scaldia) verkocht en op 5 oktober 1994 geleverd een perceel grond aan de Vossekaai te Hoofdplaat. Village Scaldia diende dit perceel te gebruiken voor het realiseren van een bungalowpark voor recreatief gebruik, overeenkomstig een tussen hen gesloten exploitatieovereenkomst van dezelfde datum. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard - kort gezegd - dat het om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing.

1.3 Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is eind 1994 en begin 1995 op het terrein bodemverontreiniging aangetroffen.

1.4 Nadat Village Scaldia daarover in november 1994 bij de Gemeente had geklaagd, is het terrein tussen eind 1994 en medio 1995 op kosten van de Gemeente gesaneerd.

1.5 Medio augustus 1995 is er over dit onderwerp een (laatste) overleg geweest tussen Village Scaldia en de Gemeente.

1.6 Op 16 november 1998 heeft de curator van het inmiddels failliete Village Scaldia een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente.

1.7.1 Bij akte van cessie d.d. 26 juli 2000 heeft de curator aan Inno overgedragen:

"... de vorderingen van Village Scaldia B.V. op de gemeente Oostburg uit hoofde van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen c.q. onrechtmatige daden van de gemeente Oostburg jegens Village Scaldia B.V. c.q. dwaling en/of uit welken andere hoofde ook verband houdende met de in de considerans van deze overeenkomst genoemde verkoop en levering van het perceel grond gelegen aan de Vossekaai te Hoofdplaat, gemeente Oostburg, welk perceel grond naderhand verontreinigd bleek te zijn, één een ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst..."(1)

1.7.2 In de considerans van de akte van cessie wordt verwezen naar de onder 1.2 vermelde akte.

2. Procesverloop

2.1 Op 11 december 2000 heeft Inno de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg en, na wijziging van eis bij cvr, schadevergoeding gevorderd van f 20.906.036 wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van der Gemeente verplichtingen uit hoofde van "de overeenkomsten" en onrechtmatige daad, bestaande uit de verkoop en levering van ernstig verontreinigde grond.(2) Aan deze vordering heeft zij in essentie de onder 1 vermelde feiten ten grodslag gelegd.

2.2 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Bij cvd onder 12 e.v. heeft zij zich beroepen op verjaring.

2.3.1 Na een tussenvonnis, dat thans niet meer ter zake doet, heeft de Rechtbank de vordering afgewezen bij vonnis van 23 oktober 2002. Zij heeft daartoe overwogen dat alle (deel)vor-deringen hun grondslag vinden in de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de bodemverontreinging op het door haar verkochte perceel. Het gaat dus steeds om de levering van verontreinigde grond (rov. 2.5). De Rechtbank vervolgt dan:

2.3.2 Na overleg medio augustus 1995 is, volgens de Rechtbank, eerst op 16 november 1998 een stuitingshandeling verricht. Op dat laatste tijdstip was de termijn evenwel verstreken (rov. 2.7).

2.4 Inno heeft hoger beroep ingesteld.(3) De Gemeente heeft - voor zover thans van belang - het bestreden vonnis verdedigd.

2.5.1 In zijn arrest van 28 oktober 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5.2 Het Hof stelt voorop dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting de toegezegde schone grond te leveren. Daarom is sprake van non conforme levering. Daarop is de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing (rov. 9).

2.5.3 Hierop geeft het Hof de stellingen van partijen weer (rov. 10 en 11), waarna wordt overwogen:

2.5.3 Volgens het Hof was de vordering "in ieder geval medio augustus 1997" verjaard. Daarom was de stuitingsbrief van de curator van 16 november 1998 te laat (rov. 16).

2.6 Inno heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Inno heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Inno heeft nog gerepliceerd.

3. De meest efficiënte wijze van afdoening van het cassatieberoep

3.1 Het principale middel strekt er - naar de kern genomen - toe dat het Hof heeft miskend dat de Gemeente niet alleen wanprestatie heeft gepleegd maar ook onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe wordt benadrukt dat de Gemeente een schone grond-garantie heeft gegeven, dat ter plaatse woningbouw werd beoogd en dat sprake was van een bouwplicht. Daarbij doet niet ter zake of de Gemeente al dan niet van de verontreiniging op de hoogte was (met name de onderdelen 2 en 4).

3.2 Het voorwaardelijk incidentele middel neemt veronderstellenderwijs aan dat de Gemeente tevens onrechtmatig heeft gehandeld.(5) Ook in dat geval is de vordering naar haar mening verjaard op de voet van art. 7:23 lid 2 BW.

3.3 Mr Wuisman heeft er met juistheid op gewezen dat Inno belang mist bij haar principale beroep wanneer het voorwaardelijk incidentele middel zou slagen.(6) Daarom lijkt doelmatig eerst het incidentele middel onder de loep te nemen.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

4.1 Het voorwaardelijk incidentele middel bestaat uit twee elkaar in zeer sterke mate overlappende onderdelen (A en B). Ook als de Gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld door het verkopen van bouwgrond onder oplegging van een bouwplicht en met de garantie dat de grond geschikt is voor woningbouw, gaat het om een vordering tot schadevergoeding uit de levering. De verjaring wordt in zo'n geval beheerst door art. 7:23 lid 2 BW en niet door art. 3:310 BW, aldus het onderdeel (B).

4.2.1 Het onderdeel (B) clausuleert de gevallen waarvoor de daarin verdedigde regel zou gelden. De beperking is daarin gelegen dat wordt aangenomen dat de Gemeente niet van de verontreiniging op de hoogte was of behoefde te zijn.

4.2.2 Deze clausulering sluit, als ik het goed zie, aan bij 's Hofs gedachtegang. Het Hof is er, in cassatie niet bestreden, van uit gegaan dat geen sprake is van "bewuste misleiding" (rov. 13 en 14).

4.2.3 Hierna wordt de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag besproken met inachtneming van de onder 4.2.1 gememoreerde beperking. De vraag wat rechtens is wanneer sprake is van (wat het Hof noemt) bewuste misleiding of bekend zijn of behoren te zijn met de verontreining zonder de koper daaromtrent in te lichten, blijft daarmee rusten.(7)

4.3 Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaren

"rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt"

door verloop van twee jaar te rekenen vanaf de in lid 1 genoemde kennisgeving.

4.4 's Hofs oordeel dat de vordering is verjaard wanneer de verjaringsvraag door art. 7:23 lid 2 BW wordt beheerst, is in cassatie niet bestreden; zie onder 2.5.3.

4.5 Inno probeert het gevaar dat voor haar in het incidentele middel schuilt te bezweren door erop te wijzen dat de onrechtmatige daad niet alleen gelegen is in het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. In dat verband brengt zij in stelling dat sprake was van een bouwplicht (repliek mr Scheltema onder 3).(8)

4.6 Gevoelsmatig valt er voor het zoëven weergegeven standpunt van Inno iets te zeggen. Juridisch kan het haar m.i. evenwel niet baten. Waar het op aankomt is immers niet de bouwplicht maar de omtandigheid dat de grond verontreinigd is. Dat de bouwplicht niet zonder belang is - bijvoorbeeld omdat de schade daardoor allicht zal worden vergroot - doet daaraan niet af. De verontreiniging is hoe dan ook het scharnier van de onderhavige zaak. Zonder dat daarvan sprake was, zou er geen vordering zijn geweest.

4.7 Bij deze stand van zaken resteert de door de Gemeente opgeworpen rechtsvraag: kan art. 7:23 lid 2 BW ook worden ingeroepen indien en voor zover de vordering is gebaseerd op art. 6:162 BW?

4.8 Uit de TM blijkt dat art. 7:23 lid 2 (toen nog art. 7.1.3.5)(9) een brede strekking heeft:

"Uit de aanhef van lid 2 volgt dat het voorschrift van lid 1 van belang is voor iedere vordering en ieder verweer van de koper gegrond op het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst, dus ook een verweer of vordering op grond van dwaling."(10)

4.9.1 In de MvA wordt aangetekend dat ongewenst is dat de koper die geen ontbinding meer op grond van wanprestatie kan vorderen wél op grond van dezelfde klacht tot hetzelfde resultaat zou kunnen komen langs de weg der vernietiging.(11)

4.9.2 De Minister wijst er nog op dat de tweejaarstermijn in verreweg de meeste gevallen voldoende zal zijn om een klacht af te wikkelen. Zo dit in een uitzonderingsgeval anders zou zijn, is de panacee stuiting.(12) In de Nota II wordt in dit verband nog opgemerkt dat de tweejaarstermijn de belangen van de koper afdoende waarborgt. Aldus worden ook "vruchteloze procedures" tegengegaan.(13)

4.10 In de MvAI zet de Minister uiteen dat de koper de keuze heeft zijn vordering te gronden op de voor hem meest gunstige bepaling. In dat verband worden genoemd vorderingen ter zake van nakoming, rechten uit wanprestatie (ontbinding of schadevergoeding) of dwaling. Art. (thans) 7:23 BW voegt "slechts enkele regels toe die voor al deze figuren tegelijk gelden."(14)

4.11.1 W. Snijders heeft - kort gezegd - aangegeven dat het BW bij samenloop van regels van contractenrecht en onrechtmatige daad in beginsel kiest voor uitschakeling van deze laatste. Dat betekent niet dat sprake is van "algehele verdringing". Voor toepasselijkheid van de regels van de onrechtmatige daad blijft plaats wanneer in een geval van samenloop met de niet-nakoming van een verbintenis geen duidelijke regel omtrent aansprakelijkheid kan worden opgespoord.(15)

4.11.2 Met betrekking tot het huidige art. 7:23 lid 2 BW betoogt Snijders dat na het verstrijken van de daarin genoemde termijn geen beroep meer kan worden gedaan "op een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, die op zodanige feiten [d.i. het niet aan de overeenkomst beantwoorden, JS] is gegrond."(16)

4.12.1 Snijders werkt deze gedachte nog nader uit. De verplichting tot schadevergoeding laat zich, bij samenloop van onrechtmatige daad en niet-nakoming van een verbintenis,

"het best bezien van uit de opvatting dat er slechts één verbintenis is met verschillende rechtsgronden".

4.12.2 De strekking van de contractuele bepaling zal zich in de regel verzetten tegen een verdergaande aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder deze principieel buiten spel te zetten. Dat stelsel

"vindt zijn bevestiging in de regeling van de benoemde overeenkomsten (...) en in de opzet van een aantal internationale verdragen (...) De ontwerpers [van het NBW] hebben zich beijverd de thans als willekeurig gevoelde verschillen tussen beide aansprakelijkheidsgronden op te ruimen."(17)

4.13 De opvatting dat art. 7:23 lid 2 BW ook op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen beheerst, overheerst in de doctrine.(18) Hetzelfde geldt voor de "lagere rechtspraak."(19)

4.14 Hijma vertolkt een tegengestelde opvatting. Naar zijn mening wordt een vordering uit onrechtmatige daad niet door art. 7:23 lid 2 BW bestreken.(20)

4.15.1 Hoewel Hijma zijn standpunt niet nader toelicht, zal dit vermoedelijk verband houden met zijn inhoudelijke bezwaar tegen lid 2.(21) Op vooral wetssystematische gronden betreurt hij dat een beroep op dwaling mede onder lid 2 valt:

"In de eerste plaats wordt de eis dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden in art. 7:17 gepresenteerd als een verplichting van de verkoper, zodat de wortel der problematiek een zuiver tekortkomingskarakter (art. 6:74 e.v.) draagt. Daarbij komt, dat de bepaling van art. 7:23 lid 1 onmiskenbaar een lex specialis vormt ten opzichte van art. 6:89, welk artikel deel uitmaakt van de wettelijke afdeling inzake de gevolgen van een tekortkoming. (...) Er blijft echter dit principiële verschil, dat degene die zich op wanprestatie beroept klaagt over de uitvoering van de overeenkomst, terwijl degene die naar dwaling verwijst een wilsgebrek - en dus een totstandkomingsprobleem - aan de orde stelt."(22)

4.15.2 Hijma wijst voorts op het praktische bezwaar dat de in de artikelen 7:17 jo. 7:21 BW aan de koper geboden bescherming zich via art. 7:23 BW juist tegen hem gaat keren; zulks in dier voege dat hij door niet te protesteren tevens de "normaliter nog openstaande dwalingsactie verliest."(23)

4.16 Ook wanneer men, met Hijma en Wessels, zou menen dat de wettelijke regeling minder wenselijk is, kan daarin geen argument worden gevonden haar te negeren. Het gaat hier immers om een wet van recente datum die totstand gekomen is na zorgvuldige afweging door de wetgever. Zeker nu niet is gebleken dat de huidige regeling tot (aanzienlijke) maatschappelijke problemen leidt, noch ook dat deze ieder maatschappelijk draagvlak heeft verloren, zal de regeling moeten worden toegepast zoals deze luidt.

4.17.1 Daar komt bij dat allerminst voor zich spreekt waarom de leer Hijma zou moeten leiden tot een verbrokkeld verjaringsstelsel in dier voege dat de termijn voor sommige vorderingen twee en voor andere vijf jaar zou moeten zijn. Wanneer men zich niets aan de wet gelegen zou behoeven te laten liggen en vrijelijk zou kunnen filosoferen over het meest wenselijke recht (in feite de benadering van Hijma)(24), dan zou goed denkbaar zijn de termijn van twee te "converteren" in een termijn van vijf jaar. Duidelijk is evenwel dat dit de taak van de rechter verre te buiten gaat. Eens temeer omdat de wetgever, welbewust en na afweging van de argumenten pro en contra, in art. 7:23 lid 2 BW voor een termijn van twee jaar heeft gekozen. Een termijn die hij toereikend vond; zie onder 4.9.2.

4.17.2 Hoe weinig grond er bestaat voor de gedachte dat voor op art. 6:162 BW gebaseerde vorderingen, die in feite stoelen op de stelling dat een afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, een termijn die langer is dan de in art. 7:23 lid 2 BW genoemde termijn zou gelden, wordt ook duidelijk wanneer de ratio van art. 7:23 BW in ogenschouw wordt genomen. Deze is, anders dan bij de meeste bepalingen van titel 7.1 BW,(25) niet alleen gelegen in bescherming van de belangen van de koper, maar ook in die van de verkoper.(26) De bedoeling van de wetgever kan bezwaarlijk zijn geweest deze laatste bescherming weer in rook te doen opgaan door het toestaan van een vordering op de voet van art. 6:162 BW die in feite haar grondslag vindt in non conformiteit van de afgeleverde zaak na ommekomst van de in art. 7:23 lid 2 BW genoemde verjaringstermijn.

4.18.1 Men zou nog kunnen aanvoeren dat niet aanstonds bekoort dat een derde, die hooguit een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering kan instellen tegen de oorspronkelijke verkoper, een langere termijn heeft dan de koper.

4.18.2 M.i. is niet volkomen vanzelfsprekend dat zo'n situatie zich kan voordoen. Niet onverdedigbaar lijkt dat ook de vordering van de derde, naar de kern genomen, valt te herleiden op de non conformiteit.(27) Daarom valt iets te zeggen voor de opvatting dat zulk een vordering ook wordt geregeerd door de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Een tegengestelde opvatting is minst genomen mogelijk. Immers spreekt art. 7:23 BW een en andermaal van de koper. Lid 2 verwijst ook naar de door hem gedane kennisgeving als bedoeld in lid 1. Deze kwestie laat ik verder rusten omdat de beslissing over de door het middel aan de orde gestelde controverse er niet van afhankelijk is.

4.18.3 Hoe dit ook zij, zelfs als een spanning als beschreven onder 4.18.1 zou bestaan,(28) dan is dat onvoldoende grond om het wettelijk stelsel terzijde te schuiven. Hooguit kan dan worden gezegd dat er een zekere spanning in het stelsel zit. Dat komt vaker voor. Het is in (bijna) elke wettelijke regeling van enige omvang onvermijdelijk. Het ligt (in het algemeen) niet op de weg van de rechter dergelijke spanningen weg te nemen, nog daargelaten dat daardoor veelal weer andere onevenwichtigheden zullen ontstaan. Desverkiezend kan de wetgever zijn eerdere keuze heroverwegen en de regeling aanpassen.

4.19 In verband met dit laatste moet worden bedacht dat moeilijk te begrijpen zou zijn waarom voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering een langere verjaringstermijn zou lopen als voor dwaling. Voor dwaling is de wetgever, zoals hiervoor geschetst, duidelijk geweest. Daarvoor geldt de regeling van art. 7:23 lid 2 BW. Dan valt niet in te zien waarom dat voor onrechtmatige daad anders zou moeten zijn.

4.20.1 Kort en goed: de door art. 7:23 lid 2 BW geformuleerde regel geldt ook voor vorderingen gegrond op onrechtmatige daad. Slechts op die wijze komt de door de wetgever nagestreefde wens om voor alle in aanmerking komende vorderingen één en dezelfde termijn te laten gelden tot zijn recht.(29)

4.20.2 Eenzelfde benadering ligt trouwens ten grondslag aan de Principles of European Contract Law, zoals blijkt uit de toelichting op art. 14:201:

4.20.3 Volgens het commentaar valt in internationaal verband over "the past hundred years" een trend tot uniformering van de verjaringstermijn te bespeuren.(31)

4.21 Ter onderbouwing van haar tegengestelde opvatting heeft Inno zich nog beroepen op twee arresten van Uw Raad (s.t. mr Scheltema onder 3.3 - 3.7). Deze kunnen haar betoog m.i. evenwel niet schragen. Ik licht dat hierna toe.

4.22.1 Het arrest Pratt & Wittney c.s./Franssen c.s.(32) had betrekking op de vraag of een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering mogelijk was naast een - inmiddels verjaarde - vordering ter zake van kennelijk onredelijk ontslag.

4.22.2 Ter onderbouwing van hun vordering hadden de werknemers aangevoerd dat de werkgever (Pratt) de DGA om de tuin had geleid bij de aanvraag voor een ontslagvergunning. Met uitzondering van Franssen vingen de werknemers bot bij de Rechtbank. Immers was de vordering ingesteld na meer dan zes maanden (de termijn van art. 7A:1639u lid 1 (oud) BW).

4.22.3 De Hoge Raad beantwoordt eerst de vraag of de werknemers wel een op onrechtmatige daad gegronde vordering in konden stellen; volgens de werkgever stond het samenloopcriterium daaraan in de weg. Het antwoord luidt bevestigend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de aan de werkgever verweten gedraging neerkomt op opzettelijke misleiding teneinde een ontslagvergunning te verkrijgen. Bovendien was de (gestelde) misleiding eerst na ommekomst van de verjaringstermijn van art. 7A:1639u (oud) BW aan het licht gekomen. Ten slotte werd geen herstel van de dienstbetrekking maar schadevergoeding gevorderd (rov. 3.5).

4.22.4 Vervolgens komt aan de orde of de werknemers wel ontvankelijk waren na het verstrijken van bedoelde termijn. Ook die vraag wordt bevestigend beantwoord. Immers is de regeling van de artikelen 7A:1639s-u (oud) BW uitputtend wanneer het gaat om de vragen of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en of een daarop gebaseerde vordering toewijsbaar is. Zij staat in een geval als in die zaak aan de orde niet in de weg aan een onrechtmatige daadsvordering (rov. 3.6).

4.23.1 De rode draad in het zoëven genoemde arrest is de (gestelde) misleiding door de werkgever.(33) Naar 's Hofs in zoverre in cassatie niet bestreden oordeel is daarvan in de onderhavige zaak geen sprake (rov. 13 en 14). Daarmee gaat de parallel met het arrest Pratt niet op.

4.23.2 Er is nog een tweede kenmerkend verschil. De beweerde misleiding was eerst ná het verstrijken van de zesmaanden termijn ontdekt. In casu was zij ruim vóór het verstrijken van de termijn bekend.

4.23.3 De casus(34) en bewoordingen van het arrest-Pratt maken duidelijk dat een tegengestelde uitkomst in die zaak onbevredigend zou zijn geweest. Ook dat ligt in onze zaak anders. Daarin heeft Inno voor f 50.000 een vordering van - naar zij stelt - ruim f 20.000.000 verworven. De gedachte dringt zich op dat partijen de vordering zelf ook niet veel "waard" vonden.

4.24.1 Er is ten minste nog één ander kenmerkend verschil. Uit niets blijkt(35) dat de wetgever met art. 7A:1639u lid 1 (oud) BW een zelfde uniformiteit heeft beoogd als de wetgever blijkens zowel de tekst als de parlementaire geschiedenis voor art. 7:23 lid 2 BW heeft gewild.

4.24.2 Art. 7:683 lid 1 BW geeft thans een verjaringsregel voor (onder meer) kennelijk onredelijk ontslag. De formulering daarvan wijkt onmiskenbaar af van die van art. 7:23 lid 2 BW. Eerstgenoemde bepaling spreekt over vorderingen "krachtens artikel 681 lid 1", terwijl art. 7:23 lid 2 BW het zoekt in "rechtsvorderingen (...) gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt".

4.25.1 Het beroep op het arrest Groningen/Zuidema(36) is m.i. geen beter lot beschoren. Het ging in die zaak om de verkoop en levering van een - naar later bleek - verontreinigd perceel grond door de gemeente. De gemeente had de grond voordien zelf geëxploiteerd als vuilstortplaats. Een bodemonderzoek was niet verricht. De koper/bewoner had het perceel aanvaard in de staat waarin het zich bevond en de gemeente was blijkens de koopovereenkomst niet tot enige vrijwaring gehouden. De (erfgenamen van de) bewoner/koper stelden de gemeente aansprakelijk.

4.25.2 Rechtbank en Hof namen aan dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld. Naar 's Hofs oordeel was in het algemeen onrechtmatig het zonder voorafgaand onderzoek en slechts na ophoging met zand en/of grind uitgeven van zo'n terrein als bouwgrond, terwijl de uitgevende instantie weet of had kunnen weten dat daar door industriële bedrijven onder meer chemisch afval is gestort. Het Hof had, volgens Uw Raad, de onrechtmatigheid niet gezocht in schending van contractuele verplichtingen, maar in een handelen dat "geheel los" stond van het bestaan van een contractuele verplichting (rov. 3.2).

4.25.3 's Hofs oordeel houdt in cassatie stand. Het gemeentelijk handelen was onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig (rov. 3.3).

4.26 Vervolgens moest onder worden gezien of de (inmiddels afgeschafte) regeling der verborgen gebreken aan een onrechtmatige daadsvordering in de weg stond. Uw Raad beantwoordde die vraag ontkennend:

"Nu de algemene regeling omtrent wanprestatie niet in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad wanneer er onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld, valt niet in te zien waarom de verborgen-gebreken regeling, die moet worden aangemerkt als een bijzondere regeling omtrent wanprestatie, daaraan wel in de weg zou staan. Bovendien is de door het onderdeel voorgestane opvatting niet te rijmen met de rechtsontwikkeling, die erop neerkomt dat de regeling niet meer beantwoordde aan haar strekking en dan ook in het huidige recht is vervallen" (rov. 3.4).

4.27 Hoewel slechts van zijdelings belang, zij er in de eerste plaats op gewezen dat er kenmerkende verschillen bestaan tussen het feitencomplex in de zoëven beschreven zaak en de onderhavige. In de zaak Groningen/Zuidema wist de gemeente - in elk geval had zij moeten weten - dat de grond was verontreiningd.(37) In de onderhavige zaak wist de Gemeente dat niet. In de zaak Groningen/Zuidema had de gemeente (wijselijk) geen garantie gegeven;(38) in onze zaak wél.

4.28.1 De eerste onder 4.27 genoemde omstandigheid wijst erop dat (onder het toen geldende recht) geenszins voor zich sprak dat Zuidema een contractuele vordering jegens de gemeente geldend had kunnen maken. Hij was dus praktisch gesproken wel aangewezen op onrechtmatige daad.

4.28.2 Dat het in het verkeer brengen van bouwgrond waarvan de verkoper weet of behoort te weten dat deze (ernstig) verontreinigd is (ook) onrechtmatig is, betekent allerminst dat hetzelfde geldt als zodanige wetenschap ontbreekt. Het ligt ook niet aanstonds voor de hand.

4.29 Belangrijker zijn de juridische verschillen tussen het algemene wanprestatieregime onder het oude recht en het huidige art. 7:23 lid 2 BW. Onder het oude recht bestond geen specifieke op wanprestatie toegespitste verjaringsregeling. Daarop wordt in het arrest Groningen/Zuidema dan ook gewezen. Art. 7:23 lid 2 BW behelst wél een zodanige regel voor de in die bepaling genoemde (grote) groep van gevallen. Zoals hiervoor besproken, heeft deze laatste regel, naar blijkt uit de tekst én de bedoeling van de wetgever, een ruime strekking.

4.30 Ten slotte: al aangenomen dat de handelwijze van de Gemeente in de onderhavige zaak als onrechtmatig zou moeten worden gekwalificeerd, blijft overeind dat de kern van die onrechtmatigheid gelegen is in het in het verkeer brengen van verontreinigde grond die als niet verontreinigd is verkocht. De harde kern van een vordering, hoe ook ingekleed, zal dan in de bewoordingen van art. 7:23 lid 2 BW, gegrond moeten worden op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Met de uitgifte van werkelijk schone grond, al dan niet met een bouwplicht, is immers niets mis.

4.31 Kort en goed: de incidentele klacht is gegrond.

5. Bespreking van het principale cassatieberoep overbodig

Nu het incidentele middel zou slagen indien het principale beroep met vrucht zou zijn voorgedragen, mist Inno bij dat laatste belang. Na al het voorafgaande lijkt bespreking van het principale beroep verder overbodig.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Advocaat-Generaal