Hoge Raad, 23-01-2007, AZ0226, 00883/06

23 januari 2007

Strafkamer

nr. 00883/06

IV/CAW

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2005, nummer 21/003785-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Boschpoort" te Breda.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) afbeelding(en) - en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken en/of schijnbaar is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:

-(een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/ elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of

- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of

- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:

- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2) en/of

- een of meer - in een bruine koffer aangetroffen - videobanden en/of CD-roms en/of foto-/printpapier; (zaakdossier 53)."

3.2. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, telkens afbeeldingen

- en/of gegevensdragers bevattende (een) afbeelding (en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:

-(een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/ elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/ poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of

- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of

- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken,

en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:

- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2)."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik wil u verklaren dat de blauwe kist uit mijn woning van mij is en ook de spullen die daar in zitten. De groene kist is niet van mij. Deze is van [betrokkene 1] uit [plaats A]. Dit is gekomen tijdens mijn verhuizing van [plaats A] naar [woonplaats] eind augustus 2003. Ik heb toen de blauwe kist en de bananendoos met mijn spullen zolang bij [betrokkene 1] in de woning opgeslagen. Uiteraard deed ik dit uit veiligheid. Toen ik verhuisd was, heb ik mijn spullen weer bij hem opgehaald en hij vroeg toen of ik de groene kist voor hem wilde bewaren. Deze heb ik toen meegenomen. Thuis heb ik de groene kist open gemaakt omdat ik heel benieuwd was wat voor materiaal hij daarin had. Het waren wat blootfoto's, een boekje met gedichten van hem en wat foto's. Ook zaten er CD-roms in.

De bananendoos en blauwe kist zijn mijn eigendom evenals alle spullen die daarin zaten. Dit zijn onder andere boeken, foto's, videobanden, CD-roms, OK's van de stichting A. Ik had dat verborgen in een kledingkast op mijn slaapkamer welke ik had afgesloten met een sleutel. Ik had dit zo opgeborgen omdat ik niet het risico wilde lopen dat dit ontdekt zou worden. Ik wist heel goed dat heel veel materiaal onder de wettelijke term van kinderpornografie valt. De CD-roms bevatten kinderporno. Ik heb deze van [betrokkene 2] gekregen. Eén heb ik van [betrokkene 3] gekregen."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vraagt mij of ik wist dat er in mijn woning computerprints zijn aangetroffen waarop kinderporno was geprint. De door u bedoelde prints heb ik waarschijnlijk gekregen.

U zegt mij dat er in mijn woning seksboekjes, onder andere getiteld B-engel en Buben zijn aangetroffen. Ik heb de door u bedoelde boekjes al heel lang geleden, ik dacht in 1995/1996, in Nederland in een seksshop gekocht.

U zegt mij dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met mij CD-roms heeft uitgewisseld waarop kinderporno stond. Ik heb in het verleden wel CD-roms van [betrokkene 1] gekregen. Ik mocht die een tijdje bekijken. Ik heb deze CD's weer aan [betrokkene 1] teruggegeven.

U vraagt mij welke CD-roms met kinderporno ik aan [betrokkene 1] heb gegeven. Ik heb in het verleden inderdaad CD's aan [betrokkene 1] gegeven. Deze heb ik ook weer terug gehad van [betrokkene 1]. De door mij bedoelde [betrokkene 1] is [betrokkene 1] uit [plaats A]. Ik heb de bedoelde CD's weer van een ander gekregen."

c. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:

"Op 29 november 2003 zijn bij de doorzoeking aan de [a-straat 1] te [woonplaats] diverse gegevensdragers inbeslaggenomen. De goederen zijn afkomstig van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].

De inbeslaggenomen goederen zijn in de woning van [verdachte] aangetroffen en is door het onderzoeksteam ter beschikking gesteld aan verbalisant. Onder de inbeslaggenomen goederen bevond zich beeldmateriaal op diverse bestanden o.a. op VHS videobanden, CD's en papier.

Alle bestanden zijn door mij onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Het beeldmateriaal is door mij bekeken. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden.

Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.

De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door mij geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.

Bestanden waarop kinderpornografisch materiaal is aangetroffen:

16 VHS videobanden

8 writable cd

Diverse foto's, prints en seksboekjes

De aangetroffen kinderporno

Op alle als kinderpornografisch geselecteerde beelden staan afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand betrokken is die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. De seksuele gedragingen die zijn aangetroffen bestaan o.a. uit:

- geslachtsgemeenschap heeft/hebben en/of

- (een) mannelijk(e) geslachtsde(e)l(en) betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/ nemen en/of

- zich in zijn/hun anus met (een) voorwerp(en) la(a)t(en) penetreren."

d. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:

"Bij de verdachte [...] is op in beslaggenomen goederen kinderpornografisch materiaal aangetroffen.

Beschrijving van enkele VHS-videobanden:

- volwassen man met naakt jongetje. Geschatte leef tijd jongen 8-10 jaar. Man duwt vinger in anus van de jongen. Zegt tegen jongen wat hij moet doen. Volwassen man trekt aan penis jongetje;

- twee naakte jongens. Een tussen 15-17 jaar, de ander tussen 12-14 jaar. De oudere jongen heeft o.a. anale seks met jongere jongen.

- dit is een videoband over een Tunesiëreis in 2002. Op deze band staat een opname waarbij een kennelijk Tunesisch jongetje in de nabijheid van een tent met zijn hand aan zijn geslachtsdeel trekkende bewegingen maakt. Geschatte leeftijd van deze jongen is 7-9 jaar.

Seksboekjes, foto's en prints

Diverse seksboekjes van series zoals Martijn, Bengel en Boys, waarin uitsluitend naakte jongens in de leeftijd tussen 6 en 16 jaar staan afgebeeld. In de boekjes zijn afbeeldingen van naakte jongens met gespreide benen. Jongens die elkaars penis vasthouden en jongens die de penis van een andere jongen in de mond en/of anus hebben.

Op foto's en prints komen uitsluitend jongens voor hoofdzakelijk geheel naakt. Geschatte leeftijden tussen 6-18 jaar waarbij er meestal is ingezoomd op de penis."

e. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaren F.T.M. Zanderink en G.J.M. Vleerbos, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten:

"De inbeslaggenomen goederen zijn afkomstig van [verdachte], [a-straat 1] te [woonplaats].

De aangetroffen CD-roms zijn door het onderzoeksteam bekeken op de aanwezigheid van multimediabestanden. Vervolgens zijn de multimediabestanden bekeken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.

Alle multimediabestanden zijn door verbalisant Zanderink onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden zoals videobestanden.

Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.

De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door ons geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner."

f. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar F.T.M. Zanderink, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:

"De volgende multimediabestanden zijn aangetroffen bij de verdachte [...].

- op een kleed ligt op zijn rug een baby. Een kennelijk volwassen vrouw ligt over de baby gebogen. Zij heeft de penis van de jongen in haar mond;

- op een kleed ligt een naakte baby. Een vrouw houdt de baby bij de benen vast en likt aan de vagina/billen van het kind;

- op een kleed ligt een naakte baby. In beeld is ook een penis van een kennelijk volwassen man. Op de buik van de baby en rond haar vagina ligt een vloeistof kennelijk sperma;

- een vagina van een baby is te zien. De vagina wordt gepenetreerd door een penis van een kennelijk volwassen man;

- in beeld is een vagina/lichaam van een baby alsmede een penis van een kennelijk volwassen man. De penis ligt achterlangs bij de baby ter hoogte van de vagina;

- twee naakte blanke jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud. De ene penetreert de andere anaal;

- een naakt blank meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud pijpt een volwassen man;

- een blank meisje gekleed in een wit hemdje. Geschatte leeftijd 7 jaar oud. Pijpt een volwassen man;

- twee naakte blanke jongens liggen in het gras. De jongens hebben een halve erectie. Hun penissen zijn duidelijk in beeld;

- een blanke jongen van ongeveer 12 jaar oud ligt op een bed. Hij is gekleed in een t-shirt. Hij houdt dit t-shirt omhoog zodat zijn penis te zien is. Hij draagt een onderbroek om zijn linkerbeen ter hoogte van zijn knie;

- twee blanke naakte jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. De ene jongen penetreert anaal de andere jongen;

- twee blanke jongens van ongeveer 10 jaar oud. De ene pijpt de andere;

- twee naakte blanke jongens zitten op een bank. Geschatte leeftijd van 12 en 15 jaar oud. De jongste heeft een halve erectie. De oudste heeft zijn been achter het lichaam van de jongste zodat zijn penis goed zichtbaar is;

- twee blanke naakte jongens. Geschatte leeftijd

14 jaar staan met hun rug tegen een muur. Een jongen heeft een erectie;

- een blanke naakte jongen ligt op zijn rug. Een geschatte leeftijd van ongeveer 16 jaar oud. Hij heeft zijn benen gespreid zodat zijn penis goed zichtbaar is;

- een blanke jongen gekleed in een t-shirt. De jongen heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij zit op een bank en trekt zich af;

- een geklede blanke jongen van ongeveer 10 jaar oud zit op een bank. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;

- een blank naakt meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud ligt op haar knieën op het bed. Ze wordt vaginaal gepenetreerd door een volwassen man;

- twee geklede blanke jongens komen in beeld. Geschatte leeftijd ongeveer 14 jaar oud. Ze doen of ze elkaar masseren. Het mondt uit in een vrijpartij waarbij ze elkaar kussen en aftrekken.

- een geklede blanke jongen zit op een bank. Hij heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij leest/bekijkt een seksboekje en kleedt zich uit. De jongen trekt zich af. Vervolgens komt een hand in beeld van een man die de jongen ook aait en aftrekt. De jongen stopt een dildo in zijn anus. De hand duwt de dildo ook in zijn anus en vervolgens gaat de vinger van die hand in de anus van de jongen. Later zie je dat de jongen een volwassen man aftrekt en dat de jongen door de man wordt afgetrokken. De man komt klaar en de jongen pijpt hem vervolgens en spuugt het sperma op de grond;

- een blanke jongen met een geschatte leeftijd van 13 jaar oud. Ligt gekleed op een bed. De jongen bekijkt/leest een seksboekje. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;

- twee blanke geklede jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 6 jaar oud komen in beeld. De jongens trekken de kleren uit en pijpen elkaar. Vervolgens wekken ze de suggestie dat ze elkaar penetreren of penetreren ze elkaar anaal."

3.4.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"De advocaat-generaal heeft thans het hof en de raadsman uitgenodigd om al het veronderstelde pornografisch materiaal te komen bekijken. Op deze wijze zouden we kennis kunnen nemen van het materiaal. Van deze mogelijkheid heb ik geen gebruik gemaakt. Ik ben namelijk van mening dat ook in hoger beroep ten aanzien van het materiaal gekozen moet worden voor de weg die de rechtbank bewandeld heeft. Hier dient op de zitting materiaal getoond te worden waar het hof aldus kennis van neemt, waar mijn cliënt kennis van neemt en waarvan hij kan bevestigen of hij het materiaal herkent en waarvan de verdediging eveneens kennis kan nemen. Op die manier weten we allemaal waar we aan toe zijn en om welk specifiek materiaal het gaat. Om ergens los van elkaar afspraken te gaan maken en de grote hoeveelheden materiaal in te zien, is langs elkaar heen werken. Mij is niet duidelijk welk materiaal het hof heeft ingezien. Het hof zal niet duidelijk zijn welk materiaal ik heb ingezien en mijn cliënt is helemaal niet in de gelegenheid gesteld om het materiaal ook in te zien. Kortom, langs die weg alleen maar verwarring. Daarom moet het materiaal op de zitting getoond worden, dan is er duidelijkheid op alle fronten."

3.4.2. Daaromtrent heeft het Hof het volgende overwogen:

"Het hof heeft, zoals blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 maart 2005 ter zitting aan de orde is gekomen, zelf inzage genomen van het in de tenlastelegging bedoelde kinderpornografische materiaal. Dat gebeurde steekproefsgewijze omdat de (enorm grote) hoeveelheid materiaal daartoe dwong. De bevindingen van het hof zijn dat de beschrijvingen daarvan zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn. Deze bevindingen berusten in feite op de eigen waarneming van het hof.

De verdediging heeft eveneens toegang gehad tot dat materiaal en zij was daarvan tijdig voor de zitting op de hoogte gesteld. De verdediging heeft zich dus eveneens van de aard daarvan kunnen overtuigen en vervolgens ter zitting de mogelijkheid gehad om dat materiaal en de bevindingen van het hof op basis daarvan toen die bevindingen aan de orde zijn gesteld door het hof, ter discussie te stellen. Het hof ziet zijn voornoemde bevindingen, waaraan zijn eigen waarneming ten grondslag ligt, als een bruikbaar en toegelaten bewijsmiddel waar die waarneming gelet op de beschreven gang van zaken op één lijn te stellen is met de eigen waarneming ter zitting als bedoeld in art. 340 Wetboek van Strafvordering."

5.2. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 17 januari 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 24 maart 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze twee jaren, drie maanden en twee weken beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.