Hoge Raad, 16-03-2007, AZ0613, C05/255HR

16 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/255HR

RM

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 1 februari 2000 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd:

- te verklaren voor recht dat het voorkeursrecht van [verweerder] zoals neergelegd onder D van de akte, op 15 oktober 1990 door partijen aangegaan, is vervallen, althans daaraan geen gelding komt;

- te verklaren voor recht dat aan het tussen partijen aangegane boetebeding dat is neergelegd onder (D sub) 7 van de akte van 15 oktober 1990 geen gelding toekomt;

- [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van ƒ 1.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2001 [eiser] opgedragen te bewijzen:

feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen (in afwijking van hetgeen in de op 15 oktober 1990 verleden transportakte staat) zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van [verweerder] slechts zou bestaan ingeval de v.o.f. "V.O.F. [A] en [B]" voor 1 januari 1999 zou worden beëindigd en [A] B.V. (een door [verweerder] beheerste vennootschap) gebruik zou maken van haar recht om het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. Na getuigenverhoren en een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 september 2003 voor recht verklaard dat [verweerder], ondanks het bepaalde onder D van de op 15 oktober 1990 verleden akte, geen voorkeursrecht heeft met betrekking tot het onderhavige perceel, en [eiser] mitsdien terzake geen boete aan [verweerder] verschuldigd is geworden. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft [verweerder] gevorderd de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog af te wijzen, alsmede te verklaren voor recht dat [eiser] de verplichtingen die uit hoofde van de akte van 15 oktober 1990 op hem rusten niet is nagekomen en een boete verschuldigd is van ƒ 500.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Aan de vordering van [verweerder] is het hof "voorbijgegaan".

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder en eiser], die hierna met hun voornamen worden aangeduid, zijn broers. Zij hebben via de besloten vennootschappen waarvan zij ieder afzonderlijk enig aandeelhouder en bestuurder waren, vanaf 1 januari 1989 in een vennootschap onder firma een tuinbouwbedrijf uitgeoefend. In art. 13 van de vennootschapsakte was bepaald dat indien de vennootschap door opzegging een einde zou nemen, [A] B.V. het recht had de zaken van de vennootschap voort te zetten.

(ii) De belastingadviseur [betrokkene 1] van (in elk geval) [verweerder] heeft bij brief van 13 september 1990 aan notaris [betrokkene 2] namens de beide broers het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van het vorenstaande moge ik u verzoeken de volgende stukken op te maken:

1. een obligatoire overeenkomst waarin is vastgelegd de verkoop door [verweerder] aan [eiser] van het perceel grond ... tegen de prijs van f. 100.000,--. In deze overeenkomst dient tevens te worden vastgelegd de verplichting van [eiser] om het perceel grond tegen de waarde in het economisch verkeer te koop aan te bieden aan [verweerder] c.q. [A] B.V. in het geval dat de firmaovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. wordt beëindigd vóór 1 januari 1999 en [A] B.V. gebruik maakt van haar recht om het tuinbouwbedrijf voort te zetten.

2. een akte waarin is vastgelegd de levering van het perceel grond."

(iii) Op 15 oktober 1990 heeft ten overstaan van notaris [betrokkene 2] de overdracht van het perceel plaatsgevonden, zulks zonder dat in de tussenliggende periode de broers over de inhoud van de op 26 september 1990 aan hen toegestuurde concept-akte hadden gesproken. Alleen [eiser] is in persoon bij de notaris verschenen. In de transportakte is onder meer de verplichting van de koper ([eiser]) neergelegd het perceel aan de verkoper ([verweerder]) aan te bieden in geval van vervreemding of bezwaring en in geval van beëindiging van de vennootschap onder firma tussen [A] B.V. en [B] B.V. vóór 1 januari 1999, met bepaling op welke wijze de koopprijs tot stand zou komen indien [verweerder] gebruik zou maken van het hem verleende recht van voorkeur, en onder bepaling dat degene die de op hem rustende verplichting niet of onvolledig zou nakomen een onmiddellijk opeisbare boete van ƒ 500.000,-- zou verbeuren.

(iv) [Eiser] heeft op het perceel een woning gebouwd waarin hij is gaan wonen.

(v) Op 24 december 1992 is een overeenkomst tot stand gekomen die ertoe leidde dat het door de v.o.f. geëxploiteerde tuinbouwbedrijf volledig aan [eiser] is overgedragen. [Eiser] heeft toen aan [verweerder] verzocht te erkennen dat het hiervoor in (ii) en (iii) vermelde voorkeursrecht was vervallen, doch [verweerder] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen.

(vi) [Eiser] heeft het tuinbouwbedrijf verkocht aan zijn broer [betrokkene 1], die ook de op het perceel gebouwde woning in gebruik heeft genomen.

3.2 [Eiser] heeft tegen [verweerder] een vordering ingesteld die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat diens voorkeursrecht is vervallen en dat aan het tussen partijen overeengekomen boetebeding geen gelding toekomt. De rechtbank heeft [eiser] toegelaten te bewijzen dat partijen, in afwijking van hetgeen in de transportakte van 15 oktober 1990 is vermeld, zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van [verweerder] slechts zou bestaan als de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde v.o.f. vóór 1 januari 1999 zou worden beëindigd en [A] B.V. gebruik zou maken van haar recht het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] dit bewijs heeft geleverd en heeft zij diens vorderingen toegewezen als hiervoor onder 1 is vermeld. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen.

(a) Het hof moet op grond van de grieven opnieuw beoordelen of [eiser] in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

(b) Aannemelijk is dat [verweerder] instructies aan [betrokkene 1] heeft gegeven en dat deze op basis daarvan zijn brief aan de notaris heeft opgesteld. De notaris heeft een concept-akte opgesteld, die op het punt van het voorkeursrecht wezenlijk afwijkt van de inhoud van deze brief, en dit concept, dat op het hier van belang zijnde punt overeenstemt met de definitieve akte, op 26 september 1990 aan partijen gestuurd. In de periode tussen 13 september 1990 (de datum van de brief) en 26 september 1990, zo overweegt het hof, "is er dus iets gebeurd". De notaris heeft daarover verklaard dat hij op grond van de brief ervan uitging dat als de v.o.f. vervroegd zou eindigen, de onderneming per definitie door [A] B.V. zou worden voortgezet, waardoor, naar het hof begrijpt, het niet nodig was ook nog de daarop betrekking hebbende voorwaarde op te nemen, en dat hij (notaris) het waarschijnlijk acht dat het boetebeding op zijn initiatief in de (concept-)akte is opgenomen. (rov. 8)

(c) Het vermoeden zou gerechtvaardigd kunnen zijn dat de concept-akte de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot het voorkeursrecht niet juist weergeeft, waarbij het hof, evenals de rechtbank, de verklaring van de notaris niet geloofwaardig acht dat de kans dat de precieze formulering niet met partijen is besproken hem onbestaanbaar lijkt. (rov. 9)

(d) [Eiser] heeft de tijd gehad van de concept-akte kennis te nemen, deze te beoordelen en daarop te reageren. [Verweerder] heeft verklaard dat hij zich met de inhoud van de concept-akte kon verenigen. Ook al staat vast dat [verweerder] en [eiser] het in de periode tussen 26 september 1990 en het verlijden van de akte op 15 oktober 1990 niet over de inhoud van de akte hebben gehad, in het licht van art. 3:35 BW is het bij deze stand van zaken, aldus het hof, "zeer wel mogelijk" dat in deze periode tussen [verweerder] en [eiser] een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud als in de concept-akte vermeld. Dit betekent dat op basis van de processtukken niet bewezen kan worden geacht of vermoed kan worden dat de akte de overeenkomst tussen partijen op het onderhavige punt niet juist weergeeft. [Verweerder] kan volstaan met te verwijzen naar de akte die dwingende bewijskracht heeft. Vanwege deze dwingende bewijskracht is het aan [eiser] te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 geen overeenkomst conform de akte tot stand is gekomen. (rov. 10)

(e) Nu het bewijsaanbod van [eiser] niet betrekking heeft op hetgeen in deze laatstbedoelde periode is voorgevallen, wordt het als niet ter zake dienend gepasseerd. (rov. 12)

(f) Het hof verwerpt ook de overige stellingen van [eiser]. Deze stellingen houden in dat [eiser] zich niet van het voorkeursrecht bewust was, dat [verweerder] bij een beroep op dit recht geen belang heeft, dat hij daarvan afstand heeft gedaan, en dat uitoefening van dit recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4 Bij de beoordeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 157 (184 oud) lid 2 Rv. levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv. door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is.

De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, nr. C99/124, NJ 2001, 612). In het onderhavige geval betekent dit dat [eiser] bewijs moest leveren van feiten en omstandigheden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. De onderdelen strekken ten betoge dat het hof dit een en ander in een aantal opzichten heeft miskend.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.