Parket bij de Hoge Raad, 16-03-2007, AZ0613, C05/255HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 16 maart 2007

Datum publicatie: 16 maart 2007

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ0613

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ0613

Zaaknummer: C05/255HR

Relevante informatie: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 152

Inhoudsindicatie

Bewijsrecht. Geschil tussen twee broers over geldigheid van een in een transportakte opgenomen voorkeursrecht en boetebeding; bewijswaardering, vrijheid feitenrechter; dwingende bewijskracht van akte, tegenbewijs dat verklaring niet strookt met werkelijke bedoeling van partijen, maatstaf.

Conclusie

Zaaknr. C05/255HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 oktober 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten(1)en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om de strekking van een in een notariële (transport)akte opgenomen voorkeursrecht ten gunste van de verweerder in cassatie, [verweerder](2), en ten laste van de eiser tot cassatie, [eiser]. Het transport waarbij dit voorkeursrecht werd vastgelegd vond plaats in het kader van een overeenkomst waarbij de partijen, via hun "persoonlijke vennootschappen"(3), een vennootschap onder firma aangingen met het oog op de exploitatie van een tuinbouwbedrijf. [Verweerder] droeg in verband hiermee een stuk grond aan [eiser] over, waarop later een bedrijfswoning voor [eiser] zou worden gebouwd. Tegelijk werd aan [verweerder] een voorkeursrecht verleend voor het geval [eiser] de verkregen onroerende zaak zou (willen) vervreemden. Over de strekking van dit voorkeursrecht verschillen partijen van mening.

2) Over de totstandkoming van het voorkeursrecht is het volgende vastgesteld:

- [Betrokkene 1], destijds belastingadviseur van (in elk geval) [verweerder], heeft bij brief van 13 september 1990 de voor het transport ingeschakelde notaris verzocht een voorkeursrecht op te stellen voor het geval het bedrijf (dat was het eerder aangeduide tuinbouwbedrijf) voor 1 januari 1999 (dat was de datum waarop de tijdsduur van de door partijen beoogde vennootschap zou verstrijken) zou eindigen en de persoonlijke vennootschap van [verweerder] gebruik zou maken van het recht om het bedrijf van de vennootschap voort te zetten. [betrokkene 1] deed dit aan de hand van instructies van [verweerder].

- In de door het notariskantoor ontworpen concepttekst is het voorkeursrecht aldus geformuleerd dat dat van kracht zou zijn indien de vennootschap voor 1 januari 1999 werd beëindigd; dat [eiser] verplicht werd om een voornemen tot verkoop schriftelijk aan [verweerder] kenbaar te maken; en dat aan niet-nakoming van "enige op grond van het onderhavige voorkeursrecht (op een partij) rustende verplichting" een forse boetesanctie werd verbonden.

- De concept akte, met het voorkeursrecht dat wezenlijk afweek van het door [betrokkene 1] overgebrachte verzoek, is op 26 september 1990 aan [eiser] en [verweerder] gefaxt, respectievelijk verstuurd.

- De transportakte, met daarin opgenomen het voorkeursrecht conform het eerder verzonden concept, is (ongeveer drie weken na die verzending) op 15 oktober 1990 gepasseerd. [Eiser] was daarbij persoonlijk tegenwoordig. ([Verweerder] verscheen bij volmacht.)

- [Verweerder] en [eiser] hebben het tussen 13 september (datum van de genoemde brief van [betrokkene 1]) en 15 oktober (datum transport) niet over de inhoud van het voorkeursrecht gehad.

3) In 1992 is de vennootschap waarover partijen in 1990 gecontracteerd hadden geëindigd. De beëindiging is mede aldus verwezenlijkt, dat [eiser] de aandelen van [verweerder] in diens "persoonlijke vennootschap" overnam en dat beide B.V.'s zijn gefuseerd.

(Geruime tijd) later heeft [eiser] besloten de onroerende zaak waarop het voorkeursrecht betrekking heeft (en waarop inmiddels een bedrijfswoning was gebouwd) te verkopen. [Verweerder] heeft toen een beroep op het voorkeursrecht gedaan. [Eiser] heeft betwist dat het voorkeursrecht nog zou gelden. Hij heeft een vordering ingesteld, gericht op een met zijn standpunt overeenkomende verklaring voor recht.

4) In de eerste aanleg werd geoordeeld dat de akte waarin het voorkeursrecht was neergelegd als dwingend bewijs van het overeengekomene had te gelden (en dat dat niet verenigbaar was met het standpunt van [eiser]); [eiser] werd echter toegelaten tot bewijs dat de overeenkomst van partijen een andere inhoud had dan uit de akte bleek. Na getuigenverhoren oordeelde de rechtbank dat [eiser] in dit bewijs geslaagd was.

Op van de kant van [verweerder] ingesteld hoger beroep kwam het hof echter tot het oordeel dat [eiser] er niet in geslaagd was, het hem opgedragen bewijs te leveren. Het hof wees de door [eiser] ingestelde vordering dus alsnog af.

5) Van de kant van [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Namens [eiser] is een stuk ingediend dat als "schriftelijke toelichting" is aangeduid; maar waarvan ik, ter vermijding van misverstand, vermeld dat daarin de klachten van het cassatiemiddel niet worden toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Voor ik de klachten van het middel bespreek lijkt het mij goed dat ik aangeef, hoe ik de beslissing van het hof waartegen die klachten gericht zijn, heb begrepen.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de notariële transportakte dwingend bewijs oplevert van de daaruit blijkende verklaringen; dat daaruit een voorkeursrecht viel op te maken zoals dat van de kant van [verweerder] werd verdedigd; en dat het aan [eiser] was om bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen in werkelijkheid een voorkeursrecht van een andere strekking waren overeengekomen.

7) Ik merk op dat het middel op dit uitgangspunt niet afdingt, zodat daarvan ook in cassatie mag worden uitgegaan. Ik merk daarbij op dat de rechtbank in de eerste aanleg al van hetzelfde uitgangspunt was vertrokken, en dat ook in appel daarop geen aanmerking was gemaakt. Al daarom was het hof gehouden, zich daarnaar te richten. Slechts ten overvloede merk ik op dat ik de uitgangspunten van rechtbank en hof - die steunen op art. 157 Rv. - slechts kan onderschrijven, zodat daartegen gerichte klachten, als die wel zouden zijn ingebracht, wat mij betreft tevergeefs zouden zijn geweest(5).

8) Vervolgens heeft het hof onderzocht of [eiser] erin was geslaagd bewijs te leveren van een andere overeenkomst dan uit de in de akte neergelegde verklaring van partijen blijkt. De kern van 's hofs oordeel hierover ligt, denk ik, besloten in rov. 10: de gang van zaken zoals die door het hof daarvóór was onderzocht laat in het licht van art. 3:35 BW de mogelijkheid open (het hof acht zelfs "zeer wel mogelijk") dat er tussen de datum van toezending van de concept-akte en de datum van verlijden daarvan (dus 26 september en 15 oktober 1990 respectievelijk) een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud als vermeld in de conceptakte. Daarom zou, zelfs als men ervan uitgaat dat partijen daarvóór een overeenkomst van een andere inhoud op het oog hadden, niet zijn bewezen dat de uiteindelijk gesloten overeenkomst van het in de akte vastgelegde afweek. Als het immers zeer wel mogelijk is dat de werkelijke verhouding anders is dan de te bewijzene, kan niet worden aangenomen dat het te bewijzene ook bewezen is. De reële mogelijkheid dat het anders is dan te bewijzen werd opgedragen, sluit het aannemen van (effectief) bewijs uit.

9) Ik heb de indruk dat de klachten van het middel voor een belangrijk deel langs deze, door het hof gevolgde gedachtegang heengaan en/of die gedachtegang miskennen; en dat die klachten daardoor hun doel niet treffen (of zelfs in het geheel niet op dat doel gericht zijn). Ik licht dat nader toe:

10) Onderdeel 1 van het middel begint met zeven inleidende subalinea's, die geen concrete klachten bevatten. De eerste klacht merk ik op in subonderdeel 1 a. Deze klacht steunt vooral op het argument dat het hof de zogenaamde "Haviltex-norm" zou hebben miskend, of die norm ten onrechte niet of niet juist zou hebben toegepast, of niet begrijpelijk in zijn oordeel zou hebben betrokken.

De norm die met deze naam pleegt te worden aangeduid(6) strekt ertoe dat bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen tot richtsnoer dient, de zin die zij (de partijen) redelijkerwijs aan elkaars uitlatingen en gedragingen mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(7).

11) Men kan zich afvragen wat de "Haviltex-norm" in deze zaak voor rol zou (kunnen) spelen. Het ging hier om een geschil waarin, aan de ene kant, buiten kijf was dat het voorkeursrecht zoals het in de transportakte was uitgedrukt, overeenkwam met het namens [verweerder] verdedigde standpunt, terwijl er aan de andere kant aanwijzingen bestonden voor de juistheid van de stelling van [eiser], namelijk dat partijen, althans aanvankelijk, een voorkeursrecht van een wezenlijk andere inhoud waren overeengekomen. De uitleg van datgene wat er tussen partijen verhandeld was, stond dan ook niet, of maar zijdelings, ter discussie. Ter discussie stond wát er daadwerkelijk was verhandeld - en wel, of het verhandelde als instemming met het voorkeursrecht uit de akte, dan wel met het voorkeursrecht van de andere strekking moest worden geduid (met als uitgangspunt: een bewijslastverdeling in het nadeel van [eiser]).

12) De klacht van onderdeel 1 a wijst ook niet aan welk nader onderzoek, of welke nadere vraagpunten, het hof bij de door de klacht verlangde toepassing van de "Haviltex-norm" in ogenschouw had behoren te nemen. Nog daargelaten dat dat betekent dat de klacht de ingevolge art. 407 Rv. vereiste precisie mist, bevestigt dat mij in de gedachte dat de "Haviltex-norm" voor deze zaak van ondergeschikte betekenis is. Het gaat hier niet om de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, maar om de vraag over welke (op zichzelf inhoudelijk duidelijke) overeenkomst zij het blijkens hun doen en laten eens zijn geworden.

(Ik merk volledigheidshalve op dat, zoals in alinea 16 hierna nader ter sprake zal komen, het hof die laatste vraag - waar zijn partijen het blijkens hun doen en laten over eens geworden? - heeft onderzocht en beantwoord met toepassing van de beginselen die ook aan de "Haviltex-norm" ten grondslag liggen. Voorzover het middel beoogt te klagen dat dat niet zou zijn gebeurd, is het ook daarom niet als deugdelijk aan te merken.)

13) Onderdeel 1 b klaagt - zo begrijp ik de wat uitvoerige beschouwingen van de klacht - dat het hof zou hebben miskend dat alleen stellingen die van de kant van [verweerder] voldoende onderbouwd waren aangevoerd, in het nadeel van [eiser] in aanmerking mochten worden genomen; en dat dat niet het geval zou zijn met betrekking tot de stelling dat uit het voorgevallene tussen 26 september en 15 oktober 1990 zeer wel zou kunnen worden afgeleid dat een nadere overeenkomst tussen partijen, eventueel in afwijking van het daarvoor overeengekomene, tot stand is gekomen.

14) Deze klacht berust, als ik het goed zie, op het misverstand dat het hof hier gedoeld heeft op een door nadere uitingen of gesties van partijen tussen 26 september en 15 oktober tot stand gekomen overeenkomst. Daarvan uitgaand wordt geklaagd dat [eiser] voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat van dergelijke nadere uitlatingen/gesties geen sprake is geweest; en dat van de kant van [verweerder] deze stellingen van [eiser] niet (adequaat) zouden zijn betwist.

Het oordeel van het hof berust echter niet op de hier veronderstelde gedachtegang. Het berust erop dat de partij die, zoals [eiser], een concept-akte ontvangt, daarop niets laat horen, en drie weken na de ontvangst bij het passeren van een akte conform het concept compareert (en niet blijk geeft van enig bezwaar tegen de alsdan voorliggende tekst, en de akte ondertekent), een verklaring afgeeft die, zoals het in art. 3:35 BW wordt omschreven, door de andere betrokkenen overeenkomstig de zin die deze(n) onder de gegeven omstandigheden daaraan mochten toekennen, kán - en mag - worden opgevat als een verklaring van de daarin tot uitdrukking komende strekking. Het hof heeft dus niet gedacht aan nadere uitingen of gesties van partijen, naast de ontvangst van de concept-akte, het daarop gevolgde stilzwijgen, en het medewerken aan het verlijden van de definitieve akte. Het heeft geoordeeld dat die uitlatingen/gesties (zeer wel) als instemming met de desbetreffende overeenkomst - ook al zou die afwijken van het eerder overeengekomene - mochten worden opgevat; en dat daarom het bewijs van een overeenkomst van de andere strekking niet voldoende aannemelijk was(8).

15) Bij deze beoordeling kon het hof uitgaan van stellingen die van weerszijden waren aangevoerd en die van geen van beide zijden betwist waren(9) - ik herhaal: de toezending van de concept-akte, het uitblijven van reactie daarop en het zonder protest compareren bij de "conform concept" verleden akte. Daarom faalt de klacht voorzover die inhoudt dat het hof zijn oordeel ten onrechte op niet als vaststaand aan te merken (want: onvoldoende gesubstantieerd te berde gebrachte) gegevens zou hebben gebaseerd.

Wat dit onderdeel in alinea 13 van de cassatiedagvaarding aanvoert - waar het verwijst naar stellingen van de kant van [eiser] die er op neerkwamen dat deze niet begreep wat de strekking van het concept en van de door hem mede ondertekende akte was - doet om voor de hand liggende redenen hier niet aan af. Die stellingen staan er immers in het geheel niet aan in de weg dat men de door [eiser] aan de dag gelegde gedragingen kan opvatten als (blijken van) instemming.

16) Het oordeel van het hof dat ik hier op het oog heb geeft er tegelijk blijk van dat het hof zich wél heeft gericht naar de beginselen zoals die ook in de "Haviltex-norm" tot uitdrukking komen. Het hof heeft immers heel duidelijk tot richtsnoer genomen, de zin die een wederpartij - in dit geval [verweerder] - in de gegeven omstandigheden aan de (ten dele stilzwijgende) uitingen en gesties van [eiser] in redelijkheid behoorde toe te kennen, en wat partijen in dit verband redelijkerwijs mochten verwachten. Daarbij heeft klaarblijkelijk zwaar gewogen dat men in het algemeen mag verwachten dat iemand die compareert bij het verlijden van een akte waarvan hij het concept ruim van tevoren heeft ontvangen en die de akte dan zonder enig blijk van bezwaar ondertekent, met de inhoud van de akte instemt (zie de beschouwingen van het hof in rov. 16). Bij een en ander geeft het oordeel van het hof blijk van het tegendeel van een onjuiste rechtsopvatting; en het oordeel van deze strekking is ook verre van onbegrijpelijk.

17) Daarom beoordeel ik ook onderdeel 1 c als ongegrond. Dit onderdeel behelst een motiverinsklacht die, meen ik, op dezelfde misverstanden berust als de voorafgaande onderdelen.

Dit onderdeel gaat er, verder, ten onrechte van uit dát het hof heeft geoordeeld dat er tussen 13 september en 15 oktober een nadere overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof heeft volgens mij (slechts) geoordeeld dat, voorzover al voordien een andere overeenkomst tussen partijen mocht hebben bestaan of zijn overwogen, de gebeurtenissen in de periode na 13 september het zodanig waarschijnlijk ("zeer wel mogelijk") maken dat inderdaad een nadere overeenkomst is gesloten, dat het aan [eiser] opgedragen bewijs niet als geleverd kan worden beschouwd. In die gedachtegang speelt de vraag of de nadere overeenkomst is komen vast te staan een wezenlijk andere rol dan in de gedachtegang waarop dit middelonderdeel zinspeelt.

18) Onderdeel 1 d lijkt mij voor een belangrijk deel een herhaling, zij het in andere bewoordingen, van de klachten van de eerdere onderdelen. Met name waar wordt verwezen naar de "Haviltex-norm" heb ik in het onderdeel geen nieuwe argumenten kunnen opmerken. Ook subparagraaf 19 van dit onderdeel merk ik slechts als herhaling aan.

Het onderdeel doet (in subparagraaf 17) mede een beroep op de leer van de "derdenbescherming", en wijst er op dat [verweerder] ten opzichte van zijn wederpartij bij de onderhavige akte niet als derde is aan te merken. Dat laatste is juist, maar de bescherming die het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken (en die o.a. in art. 3:35 BW tot uitdrukking komt), is dan ook niet beperkt tot "derden". Die bescherming is daarentegen juist betrokken op partijen die rechtstreeks op de uitingen of gedragingen van de persoon in kwestie zijn afgegaan. In zeer veel gevallen zal het daarbij om contractuele wederpartijen gaan, en dus niet om "derden".

19) Het onderdeel lijkt verder steun te zoeken bij de gedachte dat [verweerder] in de omstandigheden die zich rond het in geding zijnde voorkeursrecht hebben voorgedaan, rekening kon en moest houden met de mogelijkheid dat [eiser] van dat recht zoals het in de (concept) akte was geformuleerd een verkeerde voorstelling zou hebben; en dat [verweerder] daarom niet (zonder meer) mocht vertrouwen op de (schijn van) instemming die uit het stilzwijgend reageren op het concept én het compareren en tekenen bij het verlijden van de akte, kon worden opgemaakt.

20) Men kan de steller van het middel nageven dat het zo kán zijn, dat de ene partij bij een notarieel verleden overeenkomst zodanige kennis heeft omtrent de informatie waarover de andere partij beschikt en/of omtrent de bedoelingen of beweegredenen van die andere partij, dat de eerstbedoelde partij er rekening mee moet houden dat de instemming van de andere partij met de in de akte neergelegde tekst op misverstand berust. Dat is echter een bepaald (zeer) uitzonderlijk geval; er moet "heel wat aan de hand zijn" wil een beroep op dergelijke omstandigheden slagen. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht met zijn overwegingen die ertoe strekken dat in het algemeen mag worden afgegaan op de houding van degene die (bij zijn volle verstand en zonder aan exorbitante druk bloot te staan, voeg ik toe) een notariële akte ondertekent. Dan kán het nog zo zijn dat de wederpartij over zodanige bijzondere kennis beschikt dat die de ondertekening niet zonder meer als acceptatie van de in de akte neergelegde overeenkomst mag opvatten - maar ik herhaal dat daarvoor nodig is dat van (hoogst) uitzonderlijke omstandigheden is gebleken.

21) In deze zaak was aan [eiser] gelegenheid gegeven om te bewijzen dat tussen hem, in weerwil van zijn uit de notariële akte blijkende instemming, iets anders was overeengekomen dan uit die akte naar voren kwam. Wat bij de bewijslevering aan het licht is gekomen staat helder weergegeven in 's hofs arrest: er waren aanwijzingen dat partijen vóór 26 september andere gedachten hadden omtrent het voorkeursrecht, dan blijken uit de gepasseerde akte; maar het tussen 26 september en 15 oktober voorgevallene laat dusdanig veel ruimte voor de mogelijkheid dat er - alsnog - met een voorkeursrecht conform de akte is ingestemd (met inachtneming van art. 3:35 BW), dat het bewijs van een andere overeenkomst dan in de akte tot uitdrukking komt, niet als geleverd valt aan te merken.

22) Daarin ligt (ook) besloten dat het hof onvoldoende aanwijzingen heeft gezien voor de gedachte dat [verweerder], ook ten tijde van het passeren van de akte, rekening behoorde te houden met de mogelijkheid dat bij [eiser], ofschoon die de akte tekende, een andere bedoeling leefde dan uit de akte bleek. Dit (impliciete) oordeel valt in cassatie niet op juistheid te beoordelen (het lijkt mij overigens geenszins onaannemelijk); en het is goed te begrijpen.

De stelling van dit onderdeel (in subparagraaf 18) dat de door het hof aan de dag gelegde beoordelingswijze elk leveren van bewijs van een andere overeenkomst zou uitsluiten, is daarom (ook) niet juist. (Hoogst) uitzonderlijke omstandigheden als in alinea 20 hiervóór bedoeld kunnen, als zij zich voordoen, zeer wel worden bewezen. Omdat die omstandigheden uitzonderlijk zijn, zullen zij zich zelden voordoen (en in de andere gevallen dan ook niet kunnen worden bewezen). Maar "uitzonderlijk" is niet te vereenzelvigen met "onmogelijk".

23) Onderdeel 2 klaagt over de verwerping, door het hof, van het namens [eiser] gedane beroep op (beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Ik begrijp de klacht zo, dat het hof zou hebben miskend dat namens [eiser] wél de onaanvaardbaarheid van het beroep van [verweerder] op het voorkeursrecht zou zijn verdedigd.

Een eerste kanttekening bij deze klacht is, dat men de hier bestreden overweging van het hof, aan het slot van rov. 19, heel wel kan lezen als ten overvloede gegeven. De verwerping van het beroep op "redelijkheid en billijkheid" wordt immers, en naar mijn idee: zelfstandig, gedragen door de eerder in rov. 19 gedane vaststellingen, waarin de beide stellingen waarop de namens [eiser] aangevoerde billijkheidsargumenten waren gebaseerd, worden verworpen.

24) In materieel opzicht lijkt de klacht mij ook ongegrond. In de passage die middelonderdeel 2 in subalinea 21 op het oog lijkt te hebben, namelijk het slot van alinea 5 (het middel verwijst, volgens mij per abuis, naar alinea 6) van de conclusie van repliek, wordt inderdaad niet met zoveel woorden gesteld dat een beroep op het voorkeursrecht (met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou zijn. (Al) daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de kant van [eiser] niet heeft verstaan in de zin die het middelonderdeel voorstaat. De uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet aan de orde kan komen(10).

25) De klacht dat het hof miskend zou hebben dat de rechter verplicht is de rechtsgronden die in het namens partijen aangevoerde besloten liggen, aan te vullen faalt (al daarom), omdat niet wordt aangegeven welke stellingen van de kant van [eiser] op de hier bedoelde voet hadden kunnen of moeten worden aangevuld. Ik heb zulke stellingen overigens niet aangetroffen. De enige stelling die op de in het middel aangehaalde plaats wordt aangevoerd komt erop neer dat [verweerder] (in verband met het eindigen van diens betrokkenheid bij het tuinbouwbedrijf) geen belang meer bij het (geldend maken van het) voorkeursrecht zou hebben. Die stelling heeft het hof op inhoudelijke gronden verworpen. Het valt niet in te zien op welke stellingen daarnaast de in art. 25 Rv. bedoelde aanvulling van rechtsgronden gebaseerd had kunnen worden.

26) In subparagraaf 22 bestrijdt onderdeel 2 nog de uitkomst van 's hofs toetsing aan de redelijkheid en billijkheid. Voorzover deze klacht in het licht van de hiervóór genoemde bedenkingen nog aan de orde zou kunnen komen, moet ook die volgens mij als ongegrond worden beoordeeld. De klacht bouwt namelijk voort op de eerdere onderdelen, en neemt tot uitgangspunt dat de daarin aangevoerde klachten gegrond zijn. Dat is, zoals hiervóór bleek, volgens mij niet zo.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.12 van het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 20 september 2001 en rov. 1.1 tot en met 1.6 en 2 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Omdat partijen dezelfde achternaam hebben zal ik die, in navolging van rechtbank en hof, bij hun verkorte voornamen aanduiden.

3 De vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V., waarvan, naar in de rede ligt, de procespartijen destijds de respectievelijke directeuren en groot-aandeelhouders waren.

4 Het in cassatie bestreden arrest is van 7 juni 2005. De cassatiedagvaarding werd op 1 september 2005 uitgebracht. Een daarin opgemerkt gebrek is bij herstelexploot van 3 november 2005 gerectificeerd.

5 Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 m.nt. DA, rov. 3.3.2; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 83; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Morée-Beenders, art. 157, aant. 3.

6 En die die naam ontleent aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB - zie met name het overwogene in rov. 2.

7 Ik doe een greep uit de overvloedige (recentere) rechtsleer over deze norm: HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183, m.nt. WMK, rov. 4.4. Zie tevens HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. du Perron; Asser-Hartkamp 4 II,2005, nrs. 285 - 287; Tanja-Van den Broek, WPNR 6493. Tjittes, RMTh 2005, p. 2 e.v. (i.h.b. p. 6 - 11).

8 Het hof zal bij deze beoordeling ook de verdere omstandigheden van het geval hebben betrokken. Ik noem daarvan: (de vaststelling) dat de door [betrokkene 1] aan de notaris gegeven instructie niet van [eiser] maar van [verweerder] afkomstig was; en dat [eiser] heeft verklaard dat het aspect van het voorkeursrecht in zijn ogen maar een ondergeschikt punt was. Ook gegevens als deze kunnen ertoe bijdragen dat men de door een bepaalde partij - in dit geval: [eiser] - ingenomen houding taxeert als uiting van instemming met (of, wat daarmee op één lijn te stellen is: op de koop toe nemen van) het voorkeursrecht zoals dat in de akte verwoord blijkt te zijn.

9 Of, waar het gaat om de toezending van het concept aan [eiser]: feiten die gesteld waren en die op grond van ingebracht bewijsmateriaal (hier: de verklaring van de notaris) als bewezen zijn aangemerkt.

10 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.