Hoge Raad, 02-03-2007, AZ3535, C05/336HR

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2 maart 2007

Datum publicatie: 2 maart 2007

ECLI: ECLI:NL:HR:2007:AZ3535

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535

Zaaknummer: C05/336HR

Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheidsrecht; bevoegdheidsperikelen. Schadevordering van voormalige werkgever tegen oud-bestuurders/werknemers die op staande voet waren ontslagen wegens in dienstverband gepleegde strafbare feiten; samenloop, vraag of art. 2:9 en 7:661 BW in de weg staan aan toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad; toelaatbaarheid van eiswijziging in appel.

Uitspraak

2 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/336HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HOLDING NUTSBEDRIJF WESTLAND N.V.,

gevestigd te Poeldijk, gemeente Monster,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats], België,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NBW - heeft bij exploten van 4, 7 en 8 december 1998 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, na wijziging van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van hun in de inleidende dagvaarding genoemde handelingen, en hen te veroordelen tot betaling aan NBW van de door haar geleden schade, zijnde ƒ 1.094.212,-- exclusief de wettelijke rente, en voorts voor recht te verklaren dat [verweerders 2 t/m 4] ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW gelden schade ten gevolge van de kosten verbonden aan de kwestie Saxon, zijnde ƒ 49.527,97.

[Verweerders 2 t/m 4] hebben ten aanzien van alle weren geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank.

NBW heeft de vordering in het incident bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 augustus 1999 de vordering in het incident afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor een conclusie van antwoord.

Bij incidentele conclusie van 20 juni 2000 hebben [verweerders 3 en 4] een verzoek tot wraking gedaan en gevraagd de zaak te verwijzen naar een aangrenzende rechtbank.

De rechtbank heeft bij beschikking van 19 juli 2000 het wrakingsverzoek afgewezen.

Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 15 augustus 2001 de vorderingen van NBW afgewezen.

Tegen de vonnissen van 11 augustus 1999 en 15 augustus 2001 heeft NBW hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft NBW haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 4 augustus 2005 heeft het hof NBW niet-ontvankelijk verklaard in haar appel tegen het vonnis van 11 augustus 1999 inzake het bevoegdheidsincident en het bestreden vonnis van 15 augustus 2001 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft NBW beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor NBW toegelicht door haar advocaat en door mr. E.M. Tjon-En-Fa, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tot hun hierna te vermelden ontslag zijn [verweerder] c.s. in dienst geweest van NBW: [verweerder 1] sedert 21 mei 1987 als directeur, [verweerder 2] sedert 1 januari 1988 laatstelijk als hoofd distributie, [verweerder 3] sedert 1 juli 1988 laatstelijk als hoofd bedrijfsdiensten, en [verweerder 4] sedert 1 september 1987 laatstelijk als directiesecretaris.

(ii) Op 20 januari 1992 hebben [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en de echtgenote van [verweerder 1] zonder wetenschap of toestemming van NBW, de vennootschap naar Luxemburgs recht East Europe Services S.A. ("EES") opgericht.

(iii) De Raad van Commissarissen van NBW is op 30 maart 1996 door de accountant van NBW, Moret Ernst & Young, geattendeerd op de onregelmatige betrokkenheid van [verweerder] c.s. bij EES. Uit het rapport van Moret Ernst & Young bleek dat EES haar inkomsten onder meer verkreeg door met leveranciers van NBW afspraken te maken over het betalen van commissies aan EES over leveranties van goederen of diensten aan NBW c.q. aan haar gelieerde ondernemingen of derden.

(iv) De Raad van Commissarissen heeft op 9 april 1996 aangifte bij het Openbaar Ministerie te Den Haag laten doen naar aanleiding van deze ontdekking. In opdracht van het OM heeft de FIOD een onderzoek naar de gedragingen van [verweerder] c.s. gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn [verweerder] c.s. op 25 april 1996 door het OM aangehouden op verdenking van onder andere valsheid in geschrift, oplichting en verduistering in dienstbetrekking. NBW stelt van het OM te hebben vernomen dat [verweerder] c.s. allen een door het OM aangeboden transactievoorstel integraal hebben aanvaard.

(v) Naar aanleiding van deze gang van zaken zijn [verweerders 2 t/m 4] op 25 april 1996 en [verweerder 1] op 8 mei 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang ontslagen. Zij hebben tevergeefs hun ontslagen in rechte bestreden.

3.2.1 In de onderhavige zaak, die in december 1998 aanhangig is gemaakt en waarin NBW, kort gezegd, van [verweerder] c.s. vergoeding vordert van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het handelen van [verweerder] c.s. in het kader van de activiteiten van EES, hebben [verweerders 2 t/m 4] in eerste aanleg zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank en gesteld dat het geding tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort omdat de vordering van NBW betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst.

NBW heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en betwist dat de door haar ingestelde vordering betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de inmiddels beëindigde arbeidsverhouding tussen NBW en [verweerders 2 t/m 4] de grondslag is van haar vordering, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten een onrechtmatige daad van gedaagden.

3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 augustus 1999 de vordering van [verweerders 2 t/m 4] in het incident afgewezen. Zij overwoog daartoe, zakelijk samengevat, dat zij bevoegd is omdat voor de bevoegdheid van de rechter beslissend is de grondslag van de vordering zoals in de dagvaarding omschreven, en de dagvaarding niet anders is te lezen dan dat NBW aan haar vordering het door haar als onrechtmatige daad aangemerkte handelen van [verweerder] c.s. als oprichters en aandeelhouders van EES ten tijde van hun dienstverband met NBW ten grondslag legt.

3.2.3 Bij eindvonnis van 15 augustus 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van NBW afgewezen op in rov. 3.3 - 3.5 neergelegde gronden die als volgt zakelijk worden samengevat.

Het door NBW gestelde handelen van [verweerder] c.s. kan worden gezien als een ontoelaatbare verstrengeling van belangen (eigen belang tegenover werkgeversbelang), welke niet los gezien kan worden van hun hoedanigheid (werknemers, respectievelijk bestuurder) en dus van de contractuele relatie tussen NBW en hen. De gestelde daden van [verweerder] c.s. houden immers een zodanig verband met hun functie dan wel met de uit dien hoofde door hen te vervullen taken en verplichtingen en de door hen te dragen verantwoordelijkheden, dat zij moeten worden beschouwd als daden die verband houden met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dan wel met de taakvervulling als bestuurder. Hun handelen - indien bewezen - brengt dus mee dat er sprake is van 'fouten' van hen als werknemers ten opzichte van NBW als werkgever en in het geval van [verweerder 1] ook als bestuurder ten opzichte van NBW als vennootschap. Door dit handelen - indien bewezen - heeft NBW schade geleden. Voor een vordering tot vergoeding van een dergelijke schade is een grondslag in de wet te vinden: artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW. (rov. 3.3)

NBW legt echter aan haar vordering onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. ten grondslag. Zij heeft dit in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk gesteld en is daarvan niet teruggekomen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van haar kwalificatie van het handelen van [verweerder] c.s. Dit heeft tot gevolg dat toepassing van art. 48 (oud) Rv. is uitgesloten (HR 15 mei 1998, nr. 16590, NJ 1998, 625). De vordering van NBW kan dus slechts beoordeeld worden op de door NBW aangedragen grondslag onrechtmatige daad. (rov. 3.4)

De stellingen van NBW kunnen niet onafhankelijk van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:661 BW dan wel artikel 2:9 BW leiden tot aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW. De strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW en de daarmee verband houdende maatstaf voor schadeplichtigheid van de werknemer (opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer) respectievelijk de bestuurder (ernstige verwijtbaarheid) verzetten zich tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, omdat de toepassing van deze laatste bepalingen eerder zal leiden tot een aansprakelijkheid van werknemers dan wel de bestuurder jegens de werkgever respectievelijk de vennootschap. De vordering van NBW is op basis van de door haar aangedragen (exclusieve) rechtsgrond niet toewijsbaar (HR 7 maart 1980, nr. 11566, NJ 1980, 641 en HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). (rov. 3.5)

3.3.1 In hoger beroep heeft NBW met grief I rov. 3.4 bestreden. Zij betoogde blijkens de memorie van grieven (nr. 61-71), zakelijk samengevat, het volgende. Bij de inleidende dagvaarding heeft zij ten aanzien van de grondslag van haar vordering slechts gesteld dat zij schade had geleden door de gewraakte handelingen van [verweerder] c.s. en dat deze daarvoor aansprakelijk zijn. Ten aanzien van [verweerders 2 t/m 4], heeft zij bij antwoord in het bevoegdheidsincident als grondslag onrechtmatige daad aangevoerd. Dit geldt niet voor [verweerder 1], omdat deze geen bevoegdheidsincident had opgeworpen. Ten aanzien van de vordering tegen [verweerder 1] heeft NBW de grondslag - onrechtmatige daad of wanprestatie - niet nader aangegeven. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook aangenomen dat NBW die vordering op onrechtmatige daad baseerde en zich beperkt tot de vraag of deze toewijsbaar was op die grondslag. Voorts geldt dat NBW in de loop van de procedure haar stellingen verder heeft ingekleurd en uitgebouwd. Voor zover haar vorderingen al exclusief zouden dienen te worden beoordeeld op grond van art. 7:661 en 2:9 BW - hetgeen niet het geval is, zie grief II - mocht en moest de rechtbank de stellingen van NBW aldus verstaan dat NBW haar vordering niet uitsluitend beoordeeld heeft willen zien op grond van onrechtmatig handelen. Dat geldt ten aanzien van [verweerder 1] eens te meer: de rechtbank had ambtshalve de stellingen van NBW moeten toetsen aan art. 2:9 BW. Zij diende immers ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, hetgeen zij ten onrechte heeft nagelaten. [Verweerder 1] is namelijk (tevens) aansprakelijk op grond van schending van zijn verplichtingen als bestuurder en als werknemer. Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) want hij heeft als bestuurder zich schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling, hij heeft zichzelf verrijkt ten koste van de vennootschap, NBW niet op de hoogte gesteld van zijn activiteiten binnen en buiten EES, zonder schriftelijke toestemming nevenactiviteiten verricht en zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Als werknemer kan hem opzet of bewuste roekeloosheid worden verweten (art. 7:661 BW) en handelen in strijd met goed werknemerschap, althans wanprestatie door zijn gewraakte handelen.

3.3.2 Het hof heeft in rov. 5 naar aanleiding van grief I het volgende, zakelijk samengevat, overwogen. NBW heeft welbewust haar vorderingen gebaseerd op de grondslag onrechtmatige daad teneinde de zaak te kunnen laten berechten door de rechtbank en niet door de kantonrechter. In het bevoegdheidsincident heeft NBW uitdrukkelijk aangevoerd dat niet de arbeidsverhouding de grondslag is van haar vordering maar de bij dagvaarding gestelde onrechtmatige daad. Bij dat standpunt is zij tijdens het verdere verloop van de procedure gebleven. Daarom moet worden aangenomen dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding als onrechtmatige daad, en hebben [verweerder] c.s. zich terecht beroepen op HR 15 mei 1998, nr. 16590, NJ 1998, 625. Op grond hiervan heeft het hof grief I verworpen. (rov. 5)

3.3.3 Onderdeel I van het middel klaagt, kort en zakelijk samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat [verweerder 1] processueel in een andere positie verkeerde dan [verweerders 2 t/m 4], omdat, anders dan laatstgenoemden, [verweerder 1] geen beroep had gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank en dus geen partij was in het bevoegdheidsincident, en voorts dat NBW in hoger beroep voor de grondslag van de vordering tegen [verweerder 1] alsnog, met feitelijke onderbouwing, heeft betoogd dat haar vordering beoordeeld diende te worden op de basis van art. 2:9 en 7:661 BW en niet (meer) uitsluitend op grond van onrechtmatige daad. Mocht het hof grief I in beperktere zin hebben opgevat, namelijk dat daarmee slechts erover werd geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten de vordering ambtshalve op grond van art. 48 (oud) Rv. op de grondslag van die bepalingen te beoordelen, dan heeft het hof miskend dat het NBW vrijstond in hoger beroep alsnog haar vordering op die grondslagen te baseren.

3.3.4 Het hof heeft in rov. 2 en 3 van het bestreden arrest overwogen:

"2. Door [verweerder 1] en [verweerder 2] is bij MvA tegengeworpen dat het beroep op art. 2:9 BW een onaanvaardbare ommezwaai is, strijdig met de eisen van een goede procesorde, nu over een opzettelijk verwijtbaar tekortschieten als daar geformuleerd in eerste aanleg niets is gesteld. NBW heeft in prima bewust gekozen voor beoordeling van de zaak op basis van onrechtmatige daad; er is dan geen ruimte meer voor een ambtshalve taak van de rechter. Aldus het verweer.

3. Door [verweerder 3] en [verweerder 4] is tegengeworpen dat NBW in het bevoegdheidsincident - en ook verder in de procedure - uitdrukkelijk gekozen had voor de grondslag onrechtmatige daad teneinde te ontkomen aan de exclusieve bevoegdheid van de Kantonrechter, en dat het dan niet aangaat om vervolgens van de Rechtbank toch te verlangen om - ambtshalve ex art. 25 Rv - de arbeidsrechtelijke bepalingen toe te passen."

Mede in het licht van de vermelding door het hof van deze verweren moet hetgeen het hof in rov. 5 overweegt zo worden begrepen dat naar het oordeel van het hof een wijziging door NBW in hoger beroep van de grondslag van haar vordering tegen [verweerder 1], zoals die wijziging onmiskenbaar besloten ligt in het betoog van NBW in het kader van grief I en door [verweerder 1] ook klaarblijkelijk als zodanig is begrepen, in strijd was met de eisen van een goede procesorde omdat NBW, teneinde haar vordering aan de rechtbank te kunnen voorleggen, bewust voor de grondslag onrechtmatige daad had gekozen. Aldus heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Op grond van art. 2:241 BW was immers de rechtbank bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van de vordering tegen [verweerder 1], óók voor zover deze vordering was gebaseerd op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 1] en NBW, zodat een aanvankelijk bewuste keuze voor de grondslag onrechtmatige daad geen invloed kon uitoefenen op de bevoegdheid van de rechtbank. Daarom is niet begrijpelijk op grond waarvan die keuze relevant kon zijn voor de beoordeling op de voet van art. 130 Rv. van de toelaatbaarheid van de wijziging van de grondslag van de vordering in hoger beroep. Bovendien is onbegrijpelijk dat het hof in dit verband betekenis heeft toegekend aan de stellingname van NBW in het bevoegdheidsincident, nu in dat incident de vordering tegen [verweerder 1] niet ter discussie kon staan en, bij gebreke van een beroep door [verweerder 1] op de onbevoegdheid van de rechtbank, ook niet ter discussie stond. De op een en ander gerichte klachten van het onderdeel slagen terwijl het voor het overige geen behandeling behoeft.

3.4.1 Met grief II keerde NBW zich tegen met name rov. 3.3 en 3.5 van het vonnis van de rechtbank (zie hiervoor in 3.2.3). Zij betoogde in dat verband, zakelijk samengevat, het volgende. De rechtbank heeft de activiteiten van [verweerder] c.s. ten onrechte gekwalificeerd uitsluitend als daden die verband houden met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dan wel met de taakvervulling als bestuurder en ten onrechte geoordeeld dat hun belangenverstrengeling niet los te zien zou zijn van hun hoedanigheid. De art. 2:9 en 7:661 BW sluiten niet uit dat een werknemer of bestuurder uit onrechtmatige daad aansprakelijk is ook indien zijn handelen tevens schending van zijn contractuele verplichtingen oplevert. De handelingen die [verweerder] c.s. worden verweten, moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad zodat op die grond de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat zij misbruik hebben gemaakt van hun positie als werknemer respectievelijk bestuurder.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen spelen art. 2:9 respectievelijk 7:661 BW weliswaar geen rol meer, maar indien rekening ermee zou moeten worden gehouden dat krachtens die artikelen "alledaagse fouten" niet tot aansprakelijkheid zouden leiden, zou het schuldvereiste dat aan de orde komt in het kader van het toerekenbaarheidsvereiste, kunnen worden ingekleurd door die beide artikelen. Bovendien, als die bepalingen wel zouden moeten worden toegepast, geldt dat [verweerder] c.s. opzettelijk hebben gehandeld, en dat daarmee geheel is voldaan aan de maatstaven van de genoemde bepalingen, zodat zij veroordeeld hadden moeten worden tot schadevergoeding. Overigens bepaalt art. 7:661 lid 1 BW dat uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, kan voortvloeien dat ook aansprakelijkheid bestaat buiten het geval van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid, aldus NBW.

3.4.2 Hetgeen het hof ten aanzien van deze grief heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. In de art. 2:9 en 7:661 BW is voor de aansprakelijkheid van de bestuurder en de werknemer een aanmerkelijk stringentere maatstaf neergelegd dan in art. 6:162 BW. Daarom bevatten eerstgenoemde artikelen een exclusieve bijzondere regeling die geen plaats laat voor de algemene regels van onrechtmatige daad. Zij hebben het karakter van lex specialis, die niet omzeild mag worden door op een ruimere grondslag te procederen, zeker niet terwijl het gevolg is dat dan de exclusief bevoegde kantonrechter van de zaak wordt afgehouden en er in elk geval een gehele feitelijke instantie verloren gaat. De klacht dat de rechtbank tot de conclusie had moeten komen dat [verweerder] c.s. de gewraakte handelingen volledig opzettelijk hebben verricht zodat aan de lex specialis geheel is voldaan en zij tot schadevergoeding hadden moeten worden veroordeeld, komt neer op de klacht dat de rechtbank art. 2:9 en 7:661 BW ambtshalve had moeten toepassen en gaat dus evenmin als grief I op. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank die terecht en op goede gronden is gegeven. Op grond hiervan heeft het hof grief II verworpen. (rov. 7)

3.4.3 Onderdeel II van het middel keert zich hiertegen met een aantal rechts- en motiveringsklachten, die alle in essentie teruggrijpen op het betoog dat NBW in het kader van grief II heeft gehouden en dat hiervoor in 3.4.1 is samengevat. Het onderdeel stelt in de kern de vraag aan de orde of art. 7:661 BW en art. 2:9 BW in de weg staan aan toewijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen [verweerder] c.s.

3.4.4 Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is aangenomen dat aansprakelijkheid wegens schending van die norm slechts bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Art. 7:661 BW bevat een norm ter zake van de vergoeding van schade die door de werknemer aan de werkgever of aan een derde is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Eerst indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, is hij jegens de werkgever aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade.

De beide bepalingen impliceren dus een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden, hebben toegebracht. De reikwijdte van die bepalingen is evenwel niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. Zij zullen evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.

3.4.5 Op grond van het voorgaande en in het licht van de grieven van NBW, meer in het bijzonder grief II (zie hierboven in 3.4.1), diende het hof, afgezien van de voor de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder in hoger beroep primair gekozen arbeidsrechtelijke grondslag, op de door NBW aangevoerde grondslag onrechtmatige daad, de vraag te beantwoorden

(a) of onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad van [verweerder] c.s. en, zo ja,

(b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. , de in art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen.

3.4.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof, gesteld voor de zojuist genoemde vraag, in rov. 7 heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting. Dat art. 2:9 BW of art. 7:661 BW een "stringentere" maatstaf bevat dan art. 6:162 BW is immers, anders dan het hof oordeelde, niet beslissend voor het antwoord op de vraag onder (a) terwijl het heeft miskend dat eerst nadat die vraag zou zijn beantwoord, de vraag onder (b), betreffende de aan te leggen maatstaven, aan de orde zou komen.

Voorts heeft het hof ten onrechte in dit verband betekenis gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] c.s., dat wil zeggen: [verweerders 2 t/m 4] (zie hiervoor in 3.3.4), van de (kanton)rechter zouden zijn afgetrokken en dat een feitelijke instantie verloren zou zijn gegaan. Van het een noch het ander was immers sprake, nu de rechtbank als rechter in eerste aanleg zich bevoegd had verklaard van alle vorderingen op de door NBW gestelde grondslag onrechtmatige daad kennis te nemen en dit niet verder door [verweerders 2 t/m 4] is betwist.

De op een en ander gerichte klachten van het onderdeel slagen, terwijl het voor het overige geen behandeling behoeft.

3.4.7 Onderdeel III mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 augustus 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NBW begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 maart 2007.