Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2007, AZ3535, C05/336HR

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 [Verweerder 1] is van 21 mei 1987 tot 8 mei 1996 directeur van NBW geweest. [Verweerder 2] is van 1 januari 1988 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van hoofd distributie, bij NBW in dienst geweest. [Verweerder 3] is van 1 juli 1988 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van hoofd bedrijfsdiensten, bij NBW in dienst geweest. [Verweerder 4] is van 1 september 1987 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van directiesecretaris, bij NBW in dienst geweest.

1.2 De Raad van Commissarissen van NBW is op 30 maart 1996 door de accountant van NBW, Moret Ernst & Young, geattendeerd op de onregelmatige betrokkenheid van verweerders bij de vennootschap naar Luxemburgs recht East Europe Services S.A. ("EES"). Deze vennootschap is op 20 januari 1992 opgericht door [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en de echtgenote van [verweerder 1], [betrokkene 1], zonder wetenschap of toestemming van NBW. Uit het rapport van Moret Ernst & Young bleek dat EES haar inkomsten onder meer verkreeg door met leveranciers van NBW afspraken te maken over het betalen van commissies aan EES over leveranties van goederen en/of diensten aan NBW c.q. aan haar gelieerde ondernemingen en/of derden. De RvC heeft op 9 april 1996 aangifte bij het Openbaar Ministerie te Den Haag laten doen naar aanleiding van deze ontdekking. In opdracht van het OM heeft de FIOD een onderzoek naar de gedragingen van verweerders in cassatie gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn verweerders op 25 april 1996 door het OM aangehouden op verdenking van onder andere valsheid in geschrifte, oplichting en verduistering in dienstbetrekking. NBW stelt van het OM te hebben vernomen dat verweerders allen een door het OM aangeboden transactievoorstel integraal hebben aanvaard.

1.3 Naar aanleiding van deze gang van zaken zijn [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] op 25 april 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang ontslagen. [Verweerder 1] is op 8 mei 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang door NBW ontslagen.

1.4 [Verweerder 4] heeft zijn ontslagbesluit aangevochten door in kort geding bij de president van de rechtbank Den Haag te vorderen dat NBW wordt veroordeeld zijn loon door te betalen en om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden bij NBW te hervatten. Deze vorderingen van [verweerder 4] zijn bij vonnis in kort geding van 18 juli 1996(3) afgewezen. Ook [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben NBW in rechte betrokken en hebben gevorderd dat de kantonrechter te Delft zal bepalen dat het aan hen verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Deze vorderingen heeft de kantonrechter bij vonnissen van 11 september 1997(4) afgewezen. Tenslotte heeft ook [verweerder 1] NBW in rechte betrokken naar aanleiding van zijn ontslag en heeft onder meer de vernietiging van het ontslagbesluit gevorderd. Bij vonnis van 23 december 1998(5) heeft de rechtbank Den Haag die vordering afgewezen.

1.5 NBW heeft op 4 december 1998 [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in rechte betrokken bij de rechtbank te Den Haag en een verklaring voor recht gevorderd dat de vier ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van de in de inleidende dagvaarding(6) en de in de conclusie van repliek genoemde handelingen van de vier en de vier te veroordelen tot betaling aan NBW van de door NBW geleden schade, zijnde NLG. 1.094.212,--, exclusief de wettelijke rente met ingang van 25 april 1996, althans met ingang van de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, en voorts te verklaren voor recht dat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van de kosten verbonden aan de kwestie Saxon, zijnde NLG. 49.527,97 en voorts gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.6 [Verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben bij conclusie van antwoord zich, voor alle weren, beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank en gesteld dat het geding tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort omdat de vordering van NBW betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en betwist dat de door haar ingestelde vordering betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de inmiddels beëindigde arbeidsverhouding tussen NBW en [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] de grondslag is van haar vordering, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten een onrechtmatige daad van gedaagden(7). De rechtbank heeft bij vonnis van 11 augustus 1999 de vordering van [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in het incident afgewezen. Bij incidentele conclusie van 20 juni 2000 hebben [verweerder 3] en [verweerder 4] een verzoek tot wraking gedaan en gesteld dat de rechtbank Den Haag al eerder vonnissen heeft gewezen in het geschil tussen NBW en haar vier gewezen werknemers waarbij hetzelfde feitencomplex aan de orde was, zodat er in dit geding vrees is voor partijdigheid zijdens de rechtbank. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek bij vonnis van 19 juli 2000 afgewezen.

1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 augustus 2001 de vorderingen van NBW afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het door NBW gestelde handelen van gedaagden -indien bewezen- met zich mee dat er sprake is van 'fouten' van gedaagden als werknemers/bestuurder ten opzichte van NBW als werkgever/vennootschap, waardoor -indien bewezen- laatstgenoemde schade heeft geleden. De rechtbank overwoog dat voor een dergelijke schadevordering een grondslag in de wet is te vinden: artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW (rov. 3.3). Omdat NBW aan haar vordering onrechtmatig handelen van gedaagden ten grondslag heeft gelegd en zij dit in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk heeft aangegeven, was de rechtbank van oordeel dat er geen sprake kon zijn van een aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 48 Rv zodat de vordering van NBW slechts beoordeeld kon worden op de door NBW aangedragen grondslag: onrechtmatige daad (rov. 3.4). De rechtbank was van oordeel dat de vraag of de stellingen van NBW -indien bewezen- onafhankelijk van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:661 BW dan wel artikel 2:9 BW zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW negatief moet worden beantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW en de daarmee verbandhoudende maatstaf voor schadeplichtigheid van de werknemer respectievelijk de bestuurder zich tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, omdat de toepassing van deze laatste bepalingen eerder zal leiden tot een aansprakelijkheid van werknemers dan wel de bestuurder jegens de werkgever respectievelijk de vennootschap (rov. 3.5).

1.8 Bij appeldagvaarding van 12 november 2001 is NBW in hoger beroep gekomen van de vonnissen d.d. 11 augustus 1999 en 15 augustus 2001. Het hof heeft bij arrest van 4 augustus 2005 NBW niet-ontvankelijk verklaard in haar appèl tegen het vonnis van 11 augustus 1999 inzake het bevoegdheidsincident, het bestreden vonnis van 15 augustus 2001 bekrachtigd en NBW in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft voorop gesteld dat NBW niet-ontvankelijk is in haar appèl tegen het incidenteel vonnis d.d. 11 augustus 1999 omdat de rechtbank in dat vonnis aan de wensen van NBW geheel tegemoet is gekomen zodat NBW belang mist bij haar appèl. Het hof was verder van oordeel dat NBW in casu welbewust haar vorderingen heeft gebaseerd op onrechtmatige daad en tijdens het verloop van de procedure bij dit standpunt is gebleven zodat aangenomen moet worden dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding. De grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4 dat de toepassing van art. 48 Rv uitgesloten is in het onderhavige geval zodat de vordering van NBW uitsluitend beoordeeld kan worden op de door NBW aangedragen grondslag, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet slagen in het licht van het beroep van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] op HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625. Naar het oordeel van het hof kan ook de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.5, dat de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, niet slagen omdat de genoemde artikelen het karakter hebben van een lex specialis die niet omzeild mag worden door op een andere (ruimere) grondslag te procederen.

1.9 NBW heeft tijdig beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld(8). [Verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben in cassatie geen verweer gevoerd en hen is op 20 januari 2006 verstek verleend. Aan de zijde van NBW is nog een schriftelijke toelichting genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 5) van de grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in het onderhavige geval geen ruimte bestaat voor de aanvulling van rechtsgronden vanwege de proceshouding van NBW. Onderdeel II richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 7) van de grief van NBW tegen het oordeel van de rechtbank dat de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake onrechtmatige daad in het onderhavige geval.

Aanvullen van rechtsgronden

2.2 Artikel 25 Rv legt de rechter de verplichting op om zelfstandig en onafhankelijk van partijen na te gaan welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen naar voren gebrachte feiten, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet naar voren hebben gebracht(9). De rechter is echter gebonden aan het feitelijk kader dat partijen aan hun geschil ten grondslag hebben gelegd en mag op grond van art. 24 Rv de feitelijke grondslag van een vordering of verweer niet aanvullen. Binnen de door partijen gestelde feitelijke grenzen van het geschil is de rechter echter verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Uitzondering hierop wordt gevormd door de regel dat bepaalde rechtsgronden alleen door partijen kunnen worden aangevoerd(10). De rechter is ook ontheven van de verplichting de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen in het geval partijen uitdrukkelijk hebben aangegeven hun vordering of verweer uitsluitend beoordeeld te willen zien op de aangedragen rechtsgrond(11). Bij de toepassing van art. 25 Rv moet de rechter echter wel het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en er voor waken dat partijen niet met een verassingsbeslissing worden geconfronteerd(12).

Onderdeel I

2.3 Onderdeel I richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 5 (voorzover dit oordeel betrekking heeft op de vordering van NBW tegen [verweerder 1]) dat er in het onderhavige geval in het geheel geen ruimte bestaat voor de aanvulling van rechtsgronden vanwege de proceshouding van NBW. Het onderdeel betoogt dat uit de stellingen van NBW in haar MvG blijkt dat NBW (in ieder geval in hoger beroep) haar vorderingen tegen [verweerder 1] niet alleen op basis van art. 6:162 BW maar tevens op basis van de artt. 2:9 en 7:661 BW beoordeeld wenste te zien. Naar het onderdeel betoogt is het hof met zijn oordeel in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan deze essentiële stellingen van NBW in hoger beroep.

2.4 De rechtbank heeft in rov. 3.4 van het vonnis d.d. 15 augustus 2001 als volgt geoordeeld met betrekking tot de kwalificatie van de grondslag die NBW aan haar vordering heeft gelegd:

"NBW legt echter aan haar vordering onrechtmatig handelen van gedaagden ten grondslag. Dit heeft zij in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk aangegeven. In het verdere verloop van deze procedure heeft NBW er geen blijk van gegeven op dit standpunt terug te komen. De rechtbank moet er derhalve van uitgaan dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van de kwalificatie die zij aan het handelen van gedaagden geeft. Dit heeft tot gevolg dat toepassing van artikel 48 Rv uitgesloten is (Hoge Raad 15 mei 1998, NJ 1998/625). De rechtbank kan derhalve de onderhavige vordering slechts beoordelen op de door NBW aangedragen grondslag: het onrechtmatig handelen van gedaagden."

2.5 Het hof heeft in rov. 5 van het bestreden arrest als volgt verwogen:

"(..) In casu heeft NBW welbewust haar vorderingen gebaseerd op de grondslag onrechtmatige daad teneinde de zaak aan de Rechtbank -en niet aan de Kantonrechter- voor te kunnen leggen, en in het bevoegdheidsincident heeft NBW destijds uitdrukkelijk bij CvA aangevoerd dat niet de arbeidsverhouding de grondslag van de vordering van NBW is, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten onrechtmatige daad. Bij dat standpunt is NBW in het verdere verloop van de procedure gebleven. Aldus heeft NBW doelbewust haar positie bepaald en dient zij de gevolgen daarvan te dragen: immers aangenomen moet worden dat NBW doelbewust haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding, zijnde onrechtmatige daad. Het beroep van de Vier op HR 15 mei 1998 NJ 98-625 slaagt derhalve; op dat arrest stuit Grief I af."

2.6 Onderdeel I betoogt dat met betrekking tot de vorderingen van NBW tegen [verweerder 1] het bovenstaande oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van NBW bij MvG (nrs. 61 t/m 71). Naar het onderdeel betoogt is het hof in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van NBW in haar MvG dat met betrekking tot haar vordering tegen [verweerder 1] i) de rechtbank wel degelijk de ruimte had om na aanvulling van de rechtsgronden haar vordering te beoordelen in het kader van art. 2:9 BW en ii) dat in ieder geval het hof in hoger beroep haar vordering tegen [verweerder 1] in dit kader diende te beoordelen.

2.7 NBW heeft in de toelichting op haar grief gericht tegen de rov. 3.1 en 3.4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 15 augustus onder andere gesteld dat door [verweerder 1] geen onbevoegdheidsincident is opgeworpen zodat de stellingen van NBW in haar conclusie van antwoord in het incident geen relevantie hebben voor de beoordeling van de grondslag van NBW ten aanzien van [verweerder 1] (nr. 63 MvG). NBW heeft verder gesteld ten aanzien van [verweerder 1] in eerste aanleg niet nader aangegeven te hebben of haar vordering tot schadevergoeding wegens de activiteiten van [verweerder 1] is gebaseerd op onrechtmatig handelen of op een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen als werknemer/bestuurder van NBW, dan wel op enige andere grond (nr. 64 MvG). NBW heeft daarom in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten aanzien van [verweerder 1] ten onrechte heeft nagelaten de stellingen van NBW (ook) te toetsen aan de maatstaven van art. 2:9 BW en/of te bezien of de vorderingen van NBW tot schadevergoeding op enige andere basis konden worden toegewezen (nr. 65 MvG). Daarnaast is NBW in de nrs. 66 t/m 71 van de MvG uitgebreid ingegaan op de aansprakelijkheid van [verweerder 1] op grond van schending van zijn verplichtingen als werknemer en als bestuurder. NBW heeft aangevoerd dat nu bij vonnis van 23 december 1998 is beslist dat [verweerder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling dit schendig oplevert van art. 2:9 en/of 2:8 BW (nr. 69 MvG). Subsidiair heeft NBW zich op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [verweerder 1] aansprakelijkheid opleveren in de zin van art. 7:661 BW (nrs. 70 en 71 MvG).

2.8 Naar mijn mening dient de motiveringsklacht in onderdeel I te slagen. De rechtbank heeft zich, met betrekking tot de vordering van NBW tegen [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4], terecht op het standpunt gesteld dat uit de proceshouding van NBW duidelijk blijkt dat zij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op de door haar aangedragen grondslag van onrechtmatige daad en dat in een dergelijk geval op grond van HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625 geen ruimte meer is voor een aanvulling van de rechtsgronden in de zin van art. 25 Rv en de beoordeling van het geschil op een andere grondslag. In hoger beroep heeft NBW zich in haar toelichting op grief I echter op het standpunt gesteld dat uit haar proceshouding in eerste aanleg, met betrekking tot haar vordering tegen [verweerder 1], niet opgemaakt kan worden dat zij haar vordering tegen [verweerder 1] uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van de kwalificatie onrechtmatige daad en heeft zij uitdrukkelijk aangevoerd haar vordering tegen [verweerder 1] beoordeeld te willen zien in het kader van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW. Het hof is in rov. 5 bij het afwijzen van grief I echter in het geheel niet ingegaan op het door NBW aangevoerde verschil in proceshouding ten opzichte van [verweerder 1] in eerste aanleg en de stelling van NBW dat de rechtbank dit verschil ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn oordeel in rov. 3.4 van het vonnis d.d. 15 augustus 2001. De voorgaande stellingen kunnen aangemerkt worden als essentiële stellingen(13) van NBW, waardoor het oordeel van het hof in rov. 5 mijns inziens onvoldoende gemotiveerd is op dit punt.

2.9 De stellingen van NBW in de nrs. 66 t/m 71 MvG kunnen verder worden aangemerkt als een eiswijziging in hoger beroep (art. 130 Rv). Een eiswijziging in hoger beroep is in beginsel toegestaan, de wederpartij kan hiertegen bezwaar maken op de grond dat de verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, de rechter kan ook op dezelfde grond ambtshalve een eiswijziging buiten beschouwing laten (art. 130 lid 1 Rv)(14). Het hof is echter in het bestreden arrest op geen enkele wijze ingegaan op de eiswijziging van NBW in hoger beroep met betrekking tot haar wens de vordering tegen [verweerder 1] ook beoordeeld te willen zien in het kader van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW en heeft dus geen enkel inzicht gegeven in het besluitvormingsproces ten opzichte van deze gewijzigde opstelling van NBW in hoger beroep. Mocht het hof van oordeel zijn geweest dat deze stellingen van NBW is strijd waren met de eisen van een goede procesorde en ze om deze reden ambtshalve buiten beschouwing hebben gelaten dan had het hof dit oordeel dienen te motiveren. Het hof heeft echter geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang omtrent dit punt en heeft hiermee zijn oordeel in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd, aangezien ook dit punt aangemerkt kan worden als een essentiële stelling van NBW.

Samenloop

2.10 In beginsel geldt bij de samenloop van rechtsregels dat indien beide rechtsregels voor toepassing in aanmerking komen beide rechtsregels cumulatief moeten worden toegepast. Als bij samenloop van rechtsregel A en rechtsregel B cumulatie van rechtsgevolgen tot resultaten zou leiden die logisch niet aanvaardbaar zijn of in strijd zou komen met de bewoordingen of de strekking van de wet dan heeft de gerechtigde de keuze (alternativiteit).(15) Wanneer ook dit tot onaanvaardbare resultaten zou leiden dan is of rechtsregel A of rechtsregel B van toepassing (exclusiviteit). Welke oplossing moet worden gekozen hangt grotendeels af van de strekking van de betrokken rechtsregels.(16) In HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 heeft de Hoge Raad bepaald dat van exclusieve werking van een wettelijke regeling slechts sprake kan zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.(17) Volgens de Hoge Raad moet de rechter in het geval van samenloop van wettelijke regelingen zo nodig alle mogelijke grondslagen voor het gevorderde onderzoeken, tenzij de eiser dit niet wenst.(18) Rechtbank en hof hebben zich in het onderhavige geval op het standpunt gesteld dat de strekking van de artikelen 2:9 en 7:661 BW, de strenge toerekeningsmaatstaf ter bescherming van de bestuurder/werknemer, zich verzet tegen alternativiteit en de keuze van de werkgever om een voormalig bestuurder/ werknemers aan te spreken op grond van de ruime grondslag in art. 6:162 BW in plaats van de artikelen 2:9 en 7:661 BW.

Artikel 2:9 BW

2.11 Artikel 2:9 BW luidt als volgt:

"Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijk vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden."

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de vraag of er sprake is van een ernstig verwijt beoordeeld dient te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.(19) De maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW, ernstige verwijtbaarheid, ligt hoger dan de schuld-maatstaf in art. 6:162 lid 3 BW. Onrechtmatig handelen (in de zin van art. 6:162 BW) alleen is dus niet voldoende voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen hangt sterk af van de omstandigheden van het geval en het moment waarop de desbetreffende handelingen werden verricht. In de wetgeschiedenis en literatuur is geen eenduidige definitie te vinden van wat onder ernstig verwijtbaar handelen van een bestuurder kan worden verstaan. In de literatuur is wel betoogd dat, wanneer het risico van belangenverstrengeling dreigt, de bestuurder een aanmerkelijk kleinere foutmarge toe komt dan normaal het geval, van ernstig onzorgvuldig handelen zal in die gevallen veel sneller sprake zijn dan in gevallen waarin een loyale bestuurder financiële of strategische keuzes maakt in het belang van de vennootschap.(20) Betoogd wordt ook dat in het geval van gedragingen die liggen in het domein van de bestuursvrijheid de rechterlijke toetsing slechts marginaal mag zijn en aansprakelijkheid pas mag worden aangenomen wanneer er sprake is van ernstig bestuurlijk tekortschieten.(21) De 'zware' bewijslast van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 2:9 BW rust op de rechtspersoon. Art. 2:9 BW is op grond van art. 2:25 BW van dwingend recht en de strenge toerekeningsmaatstaf in art. 2:9 BW kan dus niet door partijen worden uitgesloten of worden aangepast. Deze strenge maatstaf is alleen van toepassing op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon, de externe aansprakelijkheid van de bestuurder wordt wel beheerst door art. 6:162 BW en de schuld-maatstaf in art. 6:162 lid 3 BW.

Artikel 7:661 BW

2.12 De maatstaf 'ernstige verwijtbaarheid' in art. 2:9 BW is wat betreft strekking en uitwerking vergelijkbaar (maar niet inwisselbaar) met de maatstaf 'opzet of bewuste roekeloosheid' voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:661 BW. Artikel 7:661 BW luidt:

Art. 7:661 regelt BW de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer indien de laatste bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde. Reden voor de invoering van dit artikel was de regeling in art. 6:170 lid 3 BW, waar is geregeld dat in het geval van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een werknemer, de werkgever alleen regres kan nemen op de werknemer als de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De wetgever heeft met de invoering van art. 7:661 BW de aansprakelijkheidsmaatstaf van de werknemer in de gevallen waarin een werkgever door een fout van zijn werknemer schade lijdt gelijk willen stellen. Zou de in art. 7:661 BW geformuleerde regel niet bestaan, dan zou de werknemer krachtens het algemene verbintenissenrecht aansprakelijk zijn voor de door hem aan een derde of aan zijn werkgever bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst toegebrachte schade. Dit heeft de wetgever onwenselijk geacht(22). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat in het geval van schuld de werknemer steeds aansprakelijk zou zijn tegenover zijn werkgever of een derde en dat het uitgangspunt bij schade toegebracht door een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden in beginsel dient te zijn dat er slechts aansprakelijkheid bestaat bij opzet of bewuste roekeloosheid. De wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, heeft het toerekeningsvraagstuk voor de gevallen waarin een onrechtmatige daad wordt gepleegd bij de uitoefening van een arbeidsovereenkomst wettelijk willen regelen(23). Art. 7:661 BW is dan ook van dwingend recht zoals bepaald in het tweede lid van het artikel.

Reikwijdte van art. 7:661

7.13 Hierbij moet wel opgemerkt worden dat art. 7:661 BW en de hierin opgenomen maatstaf 'opzet of bewuste roekeloosheid' slechts van toepassing is op fouten van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:170 BW, een regeling waar art. 7:661 BW uitdrukkelijk op aansluit(24), is het volgende opgemerkt omtrent fouten bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst:

"Dat de fout moet zijn begaan "bij" de betreffende werkzaamheden sluit niet uit dat de fout bestaat in een gedraging met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak strijdig is, evenmin als de redactie van artikel 6.3.10 lid 1 dit deed. Er dient echter met deze werkzaamheden voldoende verband te zijn en voorts dient het te gaan om een fout tijdens deze werkzaamheden. Men denke aan roken bij een werk, waarbij gevaar voor explosie bestaat."(25)

Gedragingen van de werknemer die uitdrukkelijk in strijd zijn met de opgedragen taak kunnen ook onder het bereik van art. 7:661 BW vallen. Betekent dat nu dat iedere gedraging van een werknemer die een zeker verband heeft met de uitvoering van een arbeidsovereenkomst, maar wel is in strijd met een opgedragen taak onder het bereik van art. 7:661 BW valt(26)? Het gaat hier om de mijns inziens lastige vraag van de preciese reikwijdte van art. 7:661 BW(27). Daarover is betrekkelijk weinig jurisprudentie en literatuur beschikbaar. De wetgever heeft zich het probleem van de grensgevallen ook wel gerealiseerd. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. In een geval als het onderhavige rijst de vraag: is het nu redelijk dat een werknemer, die met het wegsluizen van gelden naar een Luxemburgse vennootschap alleen zijn eigen belang nastreeft en geen belang van de werkgever bevordert, van een wetsbepaling, zoals art. 7:661 BW, kan profiteren welke zijn belang beoogt te beschermen en juist niet dat van de werkgever? Het is goed voor ogen te houden dat het doel van art. 7: 661 BW is om een werknemer te beschermen tegen de verhoogde kans op het maken van brokken die uit de opgedragen arbeid voortvloeit(28). In het onderhavige geval heeft de werkgever geen opdracht gegeven tot het doen storten van gelden op de rekening van de betrokken Luxemburgse vennootschap. De werknemer kan mijn inziens bij het verrichten van dit soort handelingen op geen enkele wijze geacht worden actief te zijn met het oog op het belang van de werkgever. Deze handelingen hebben geen redelijk verband en lijken daarmee ook geen voldoende verband te hebben met de door de werkgever opgedragen werkzaamheden. Het komt verdedigbaar voor dat de gedragingen waar het in het onderhavige geval om gaat zo weinig overeenstemmen met de door de werkgever bedongen normale arbeid dat deze gedragingen niet onder de uitvoering van de arbeidsovereenkomst vallen, zoals bedoeld onder art. 7:661 BW. Soortgelijke redeneringen zijn wel verdedigd bij het bepalen van de reikwijdte van art. 7:658 BW, alhoewel het daar om een andere problematiek dan in art. 7:661 BW gaat(29). Ik wil in het midden laten of in het onderhavige geval de gedragingen van de betrokken werknemers nu wel of niet onder art. 7:661 BW vallen. Ik meen in ieder geval wel dat als de rechter de hier verrichte gedragingen al onder art. 7: 661 BW zou willen brengen, hij zich op de uiterste rand van deze wetsbepaling bevindt. Ik wijs hierbij nog op art. 2: 9 BW waar duidelijker dan in art. 7: 661 BW zelf wordt gerept van een behoorlijke vervulling van hem opgedragen taak. De tekst van art. 2:9 BW lijkt strakker dan die van art. 7:661 BW.

Bestuurder-werknemer

2.14 In het geval de bestuurder tevens werknemer is van de vennootschap kan er een samenloop ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 en 7:661 BW. Uit HR 10 december 1999, NJ 2000, 6 kan worden afgeleid dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder en zijn aansprakelijkheid in de hoedanigheid van werknemer. In zijn hoedanigheid van bestuurder is de maatstaf 'ernstige verwijtbaarheid' van toepassing en in de hoedanigheid van werknemer de maatstaf 'opzet of bewuste roekeloosheid'.(30) Hieruit kan worden opgemaakt dat de criteria 'ernstige verwijtbaarheid' en 'opzet of bewuste roekeloosheid' niet volledig inwisselbaar zijn. In de literatuur wordt betoogd om in het geval van gedragingen die de bestuurder-werknemer primair heeft verricht in de hoedanigheid van bestuurder, de weg van art. 2:9 BW exclusief te volgen, omdat het criterium 'ernstig verwijt' ruimer is dan het enge criterium 'opzet of bewuste roekeloosheid' in art. 7:661 BW en er geen reden is om de bestuurder die tevens werknemer is te bevoordelen boven de bestuurder die geen werknemer is van de vennootschap door beide wegen open te stellen voor de vennootschap.(31)

Verhouding artt. 2:9 en 7:661 BW tot art. 6:162 BW

2.15 De beperking van de aansprakelijkheid van bestuurders en werknemers door de strenge toerekeningsmaatstaf in de artikelen 2:9 en 7:661 BW is, zoals ik al heb opgemerkt, ingegeven door de gedachte dat bestuurders en werknemers beschermd dienen te worden tegen een vergaande aansprakelijkheid naar aanleiding van fouten gemaakt tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden. Hierbij heeft ook de gedachte een rol gespeeld dat deze niet in verhouding kan staan met de beloning die zij ontvangen voor deze werkzaamheden ten behoeve van de werkgever. De wetgever heeft, behoudens op grond van de bijzondere omstandigheden in het concrete geval, de aansprakelijkheidsmaatstaf in art. 6:162 lid 3 BW niet van toepassing willen laten zijn in de gevallen waarin de werknemer aansprakelijk wordt gesteld voor schade veroorzaakt bij de uitvoering van de bestuurstaak/arbeidsovereenkomst aan de werkgever of aan derden. Wat betreft de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor fouten in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever uitdrukkelijk te kennen gegeven slechts één regime van toepassing te willen laten zijn (het regime van art. 7:661 en 6:170 BW). Dit uitgangspunt van de wetgever zou worden omzeild indien het de werkgever wordt toegestaan om de ruimere grondslag van art. 6:162 BW aan zijn vordering te leggen in plaats van de beperkte grondslag van art. 7:661 BW. Ik merk hierbij wel op dat dit uitgangspunt alleen geldt voor werkzaamheden bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de regeling in art. 2:9 BW.

Onderdeel II

2.16 Onderdeel II richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 7) dat de grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de strekking van de artikelen 2:9 en 7:166 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van art. 6:162 BW in het onderhavige geval, verworpen moet worden. De cassatieklachten in onderdeel II zijn opgenomen in een zestal subonderdelen, de subonderdelen A.1 t/m A3 en de subonderdelen B1 t/m B3. In de subonderdelen A1 t/m 3 wordt betoogd dat het hof met zijn oordeel in rov. 7 heeft miskend dat aan de artikelen 2:9 en 7:661 BW geen exclusieve werking toekomt, omdat de gedragingen van de voormalige vier werknemers van NBW ook buiten het kader van de genoemde artikelen een onrechtmatige daad opleveren en geen betrekking hebben op 'fouten' bij de uitvoering van de werkzaamheden zoals bedoeld in art. 7:661 BW en de uitvoering van de bestuurstaak zoals bedoeld in art. 2:9 BW. Ook wordt betoog dat de slotzin van art. 7:661 BW ruimte laat voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel dan opzet of bewuste roekeloosheid. Verder wordt betoogd dat aan de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad niet afdoet dat de aan [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] verweten gedragingen verband houden met de uitvoering van hun bestuurstaak/arbeidsovereenkomst. In de subonderdelen B1 t/m B3 wordt betoogd dat ook indien de meer restrictieve criteria voor aansprakelijkheid in de artikelen 2:9 en 7:166 BW in casu zouden moeten worden toegepast, NBW in haar MvG voldoende heeft gesteld om aan te tonen dat het hier gaat om opzettelijke, stelselmatige en heimelijke, ongeoorloofde zelfverrijking van de voormalige vier werknemers van NBW ten koste van NBW en dat het hof gehouden was deze criteria toe te passen op haar vordering op grond van onrechtmatige daad.

2.17 Het hof heeft in rov. 7 van het bestreden arrest ondermeer als volgt overwogen:

"Voorts neemt het Hof in aanmerking dat in de artt. 2:9 en 7:661 BW voor aansprakelijkheid van directeur/werknemer een aanmerkelijk stringentere maatstaf is neergelegd dan in art. 6:162 BW, en dat derhalve sprake is van een exclusieve bijzondere regeling die geen plaats laat voor de algemene regels van onrechtmatige daad. Genoemde artikelen hebben dus het karakter van een lex specialis, die niet omzeild mag worden door op een andere (ruimere) grondslag te procederen, zeker niet terwijl het gevolg is dat dan de exclusief bevoegde (Kanton) rechter van de zaak wordt afgehouden, en er in elk geval een gehele feitelijke instantie verloren gaat. De beslissing van de Rechtbank is dus terecht en op goede gronden genomen, en het Hof verenigt zich daarmee."

In het onderhavige geval was er met betrekking tot de vordering van NBW tegen [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] geen ruimte voor de aanvulling van rechtsgronden omdat NBW zich in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk op het standpunt had gesteld haar vordering tegen deze drie gedaagden beoordeeld te willen zien op grond van 6:162 BW.

2.18 De rechtsklachten in onderdeel II, A.1 sub a en c en A.2 gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 7 van grief II (het betoog van NBW in hoger beroep dat de artikelen 2:9 en 7:661 BW geen exclusieve werking toekomt), dienen mijns inziens te slagen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de artikelen 2:9 en 7:661 BW het karakter hebben van een lex specialis, maar heeft mijns inziens wel miskend dat de gedragingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] zich in ieder geval zodanig op de grens van art. 2: 9 BW en art. 7: 661 BW zijn dat een redelijke uitleg van de betrokken bepalingen meebrengt dat NBW in de omstandigheden van het onderhavige geval ook uit onrechtmatige daad tegen [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] moet kunnen ageren. Voor deze door de omstandigheden van het geval ingegeven soepele uitleg van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW pleit ook dat NBW de aansprakelijkheidsprocedure tegen [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in 1998 is gestart en de rechter als gevolg van diverse complicaties nog steeds geen inhoudelijk oordeel over de claim heeft kunnen vellen.

2.19 Subonderdeel A.1, onder b van onderdeel II behoeft geen bespreking, omdat deze klacht ervan uitgaat dat art. 7: 661 BW op de onderhavige casus toegepast dient te worden. M.i. is dit niet het geval.

2.20 Het betoog van NBW in subonderdeel B van middelonderdeel II, dat indien de criteria in art. 2:9 en 7:661 BW van toepassing zijn op de gedragingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] het hof deze criteria had moeten toepassen binnen het kader van onrechtmatige daad in plaats van deze vordering af te wijzen, dient mijns inziens te slagen. Het hof overweegt in rov. 7 van zijn bestreden arrest dat in art. 2: 9 BW en in art. 7:661 BW een aanmerkelijke strengere maatstaf is neergelegd dan in art. 6: 162 BW. In deze overweging is het hof eraan voorbij gegaan dat het onder omstandigheden redelijk kan zijn dat ook bij toepasssing van art. 6:162 BW in een geval als het onderhavige redelijk de strenge toerekeningscriteria van art. 2: 9 en art. 6:162 BW gehanteerd worden. In dit verband kan gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1996, NJ 1998, 567 met Brunners noot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G