Hoge Raad, 27-04-2007, AZ4567, C05/234HR

27 april 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/234HR

RM/MK

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 21 september 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht en, na wijziging van eis, gevorderd (i) de vrouw te gelasten per 31 juli 2002 de echtelijke woning staande en gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1-2] (hierna: de woning) te ontruimen en (ii) een gebruiksvergoeding vast te stellen ter hoogte van € 21.000,-- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot op de datum van de feitelijke en vrije oplevering van de woning door de vrouw aan de man.

De vrouw heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie, voorzover in cassatie van belang, gevorderd:

"a. dat makelaar [betrokkene 1] (..) de waarde van de woning staande en gelegen te [0000 AA] [woonplaats] aan de [a-straat 1-2], alsmede de woning staande en gelegen te [0001 BB] [woonplaats] aan de [b-straat 1] bindend vaststelt per 8 december 1999, waarbij partijen de kosten van deze taxatie bij helfte delen, waarna binnen twee weken nadat de taxatie heeft plaatsgevonden, de man op grond van de verrekenvorderingen als in deze conclusie aangeduid, aan de vrouw dient te voldoen de helft van de overwaarde (zijnde de taxatiewaarde minus de op de woning rustende hypothecaire leningen en taxatiekosten), althans een bedrag door uw rechtbank in deze nader vast te stellen, vermeerderd met de samengestelde rente van 5% vanaf de dag der echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- (€ 453,78) per dag bij niet nakoming.

b. dat registeraccountant [betrokkene 2] (...) wordt benoemd, die de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [woonplaats], zal waarderen per 8 december 1999 volgens de discounted cash flow methode aan de hand van de jaarrekeningen 1995 tot en met 2001 en prognose 2002, in verband waarmee de man gehouden is binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis de voor waardering benodigde bescheiden over te leggen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- (€ 453,78) per dag c.q. gedeelte van een dag bij niet nakoming;

en dat

binnen twee weken nadat het rapport is opgesteld, de man gehouden is de helft van de waarde van de verrekeningsvordering als in deze conclusie aangeduid, aan de vrouw dient te voldoen, althans een bedrag door uw rechtbank in deze nader vast te stellen, vermeerderd met de samengestelde rente van 5% vanaf de echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.

(...)

j. de man te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 2 dagen na betekening van het (tussen)vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw een voorschot op het haar toekomende uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden van partijen te voldoen van een bedrag van € 45.000,--."

De man heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

Bij tussenvonnis van 23 januari 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 4 april 2002 heeft plaatsgevonden. Hierna heeft de rechtbank bij beschikking van 29 mei 2002 A.B. Hoppener als deskundige benoemd, een deskundigenonderzoek bevolen en daartoe vragen geformuleerd. Na deskundigenrapport en verdere aktewisseling, waarbij beide partijen hun eis hebben vermeerderd, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 augustus 2003 in conventie de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de woning van € 12.000,-- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van feitelijke en vrije oplevering van de woning aan de man. In reconventie heeft de rechtbank de man, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld aan de vrouw een voorschot op het haar toekomende uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te doen toekomen van € 45.000,--. Voorts heeft de rechtbank, in conventie en in reconventie, een deskundigenonderzoek bevolen en T.C.E. Boringa tot deskundige benoemd, teneinde een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de in het dictum van voornoemd vonnis opgenomen vragen.

Tegen het vonnis van 20 augustus 2003 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij heeft de man zijn eis vermeerderd en, kort gezegd, gevorderd dat de gebruiksvergoeding zal worden vastgesteld op € 27.000,-- per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 1 juni 2005 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd voorzover de rechtbank de gebruiksvergoeding heeft vastgesteld op € 12.000,-- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van de feitelijke en vrije oplevering aan de man, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw vanaf 19 oktober 2001 maandelijks aan de man een gebruiksvergoeding van € 1.738,74 dient te voldoen voor het gebruik van de woning tot aan de dag van de feitelijke en vrije oplevering van de woning aan de man. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in dit arrest is gesteld. Ten slotte heeft het hof zijn arrest terzake de hiervoor vermelde gebruiksvergoeding uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van de vrouw heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 19 juni 1986 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd. De rechtbank heeft bij beschikking van 3 januari 2001 echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 19 april 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in:

"Artikel 1:

Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.

Artikel 2:

1. Indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht dat zal dienen als echtelijke woning of anderszins aan de samenwoning dienstbaar zal zijn, zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen.

2. De partij die in verband met de verkrijging van het in het vorige lid bedoelde onroerend goed méér dan de helft van de tegenprestatie uit eigen middelen voldoet, heeft voor het meerdere een vordering op de andere partij.

(...)

Artikel 10:

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.

(iii) De man heeft in 1984 een woning te [woonplaats] gekocht. Deze woning is met bijbehorende schuren door de man ten huwelijk aangebracht, evenals de daarop rustende hypothecaire lening.

(iv) Nadat partijen de woning te [woonplaats] hadden betrokken, zijn alle gebouwen die zich op het perceel bevonden afgebroken en zijn een nieuwe woning, een schuur en een garage gebouwd. Op 30 september 1988 is een tweede hypothecaire lening aangegaan waarvan de man en de vrouw beiden hoofdelijk schuldenaar zijn.

(v) De vrouw is na de echtscheiding blijven wonen in de woning te [woonplaats]. De man verlangt dat de vrouw met ingang van 19 oktober 2001 een vergoeding betaalt voor dit gebruik.

(vi) De man bewoont een in 1998 door hem in eigendom verworven appartement in [woonplaats].

4.1.2 De onderdelen 1.1 tot en met 1.6 van het principale beroep klagen dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat de man in hoger beroep niet heeft gesteld dat een redelijke uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat ter zake van de waarde van het appartement geen verrekening behoeft plaats te vinden, en dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

De onderdelen slagen. De man heeft zijn standpunt dat de waarde van het appartement niet behoort te worden verrekend in eerste aanleg gebaseerd op zijn, door de vrouw betwiste, stelling dat dat appartement niet uit inkomen is aangekocht noch enige aflossing ter zake van de volledig geleende aankoopsom is gedaan en in hoger beroep in het kader van zijn tweede appelgrief hieraan toegevoegd dat het appartement integraal is gefinancierd uit een van zijn praktijkvennootschap verkregen lening, zodat deze vennootschap een vordering heeft op de man in privé, waarop niet behoeft te worden afgelost. In de van de zijde van de man afkomstige processtukken valt niet te lezen dat, nu het appartement is aangekocht in het kader van huwelijksproblemen, een redelijke uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de waarde daarvan niet in de verrekening behoeft te worden betrokken. Het hof is dus inderdaad buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door op die grond te oordelen dat de waarde van het appartement niet behoeft te worden verrekend.

De overige onderdelen van klacht 1 van het principale beroep behoeven geen behandeling.

4.2 De gebruiksvergoeding voor de woning te [woonplaats]

De woning te [woonplaats] maakt deel uit van een complex waartoe ook bijgebouwen en grond behoren. Het hof heeft in rov. 4, in aanmerking nemend dat de vrouw in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel niet heeft weersproken dat zij van het gehele complex gebruik maakt, de door haar aan de man te betalen gebruiksvergoeding bepaald op € 1.738,74 per maand. Onderdeel 2.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat door de vrouw niet is weersproken dat zij van het gehele complex gebruik maakt.

Het onderdeel slaagt, nu de vrouw, zoals de Advocaat-Generaal in de punten 2.17-2.19 van zijn conclusie uiteenzet, de stelling van de man dat zij gebruik maakt van het gehele complex uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft bestreden.

De onderdelen 2.2 tot en met 2.5 behoeven geen behandeling.

4.4.1 Het hof heeft in rov. 7 geoordeeld dat het verrekenbeding niet verplicht tot verrekening van de waarde van de woning te [woonplaats] maar slechts tot verrekening van de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen voor de verbouwing en aflossing van de geldlening met betrekking tot die woning zijn aangewend. Onderdeel 4.1 klaagt dat, voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat het feit dat de ondergrond waarop de woning is gebouwd reeds vóór het huwelijk in eigendom toebehoorde aan de man en ook ná het huwelijk privé eigendom van de man is gebleven, er aan in de weg staat dat krachtens het verrekenbeding een waardeverrekening van die woning zonder de daarbij behorende ondergrond plaatsvindt, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof zijn bestreden oordeel niet uitsluitend heeft gegrond op voormeld feit, maar mede op een aantal andere in rov. 7 vermelde feiten en omstandigheden.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

in het principale en in het incidentele beroep:

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.