Hoge Raad, 06-02-2007, AZ4747, 02708/05

6 februari 2007

Strafkamer

nr. 02708/05

AGJ/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2005, nummer 21/003999-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

hij in de periode van 16 tot en met 23 februari 2002 te Nijmegen, een verklaring van voorwaardelijk ontslag ex artikel 45 lid 6 / artikel 47 lid 2 Wet BOPZ - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid dit geschrift te antidateren;

2.

hij in de periode van 16 april 2002 tot 8 mei 2002 te Nijmegen, opzettelijk [benadeelde partij 1] van de vrijheid beroofd heeft gehouden, door haar, zonder dat gebleken is van de nodige bereidheid daartoe, in een psychiatrisch ziekenhuis haar verblijf aldaar te doen voortduren, terwijl hij wist dat de daarvoor benodigde bescheiden als bedoeld in artikel 53 en 54 van de Wet BOPZ niet waren overgelegd."

3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota, voor zover hier van belang, inhoudende:

"[Benadeelde partij 1]

4. [Verdachte] is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd sub 2, samengevat als opzettelijke vrijheidsberoving. De rechtbank overwoog - kort gezegd - dat [benadeelde partij 1] (hierna: [benadeelde partij 1]) aanvankelijk vrijwillig is opgenomen en dat, toen van vrijwilligheid geen sprake meer was, door [verdachte] terecht de procedure tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging (art. 2, lid 4 Bopz) in gang is gezet.

5. De Officier van Justitie stelt zich in het onderhavige hoger beroep op het standpunt dat aangezien tussen 22 april en 8 mei 2002 de bescheiden als bedoeld in art. 53 en/of 54 Bopz niet aanwezig waren, de rechtbank niet tot een vrijspraak had kunnen komen. Voorts is de Officier van opvatting dat het begrip "de nodige bereidheid" zou betekenen dat sprake moet zijn van een positieve uiting of expliciete instemming. Daarvan zou in het onderhavige geval geen sprake zijn geweest, aangezien [benadeelde partij 1] niet in staat was een normaal gesprek te voeren, aldus de Officier. In de appèlmemorie heeft de Officier volstaan met deze kritiek op de motivering van de rechtbank maar is hij niet ingegaan op eventuele bewijsmiddelen.

6. [Verdachte] is van opvatting dat de rechtbank hem terecht heeft vrijgesproken van het ten laste gelegde. In dat verband wenst hij het volgende naar voren te brengen.

7. Allereerst zij opgemerkt dat [verdachte] niet betrokken is geweest bij de opname op 16 april 2002. Dat was een andere arts. [Verdachte] heeft [benadeelde partij 1] voor het eerst gezien en onderzocht op 22 april.

8. [Verdachte] is er op 22 april 2002 terecht vanuit gegaan dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 vrijwillig was opgenomen. Dit stond in de decursusaantekeningen vermeld. Ook uit de brief van de Raad van Bestuur van GGZ Nijmegen, gedateerd 19 augustus 2003, blijkt dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 "via de Regionale Crisisdienst op vrijwillige basis" is opgenomen. Voorts heeft de psychiater van de crisisdienst, mevrouw Vogelzang, aan het Openbaar Ministerie verklaard:

"... dat [benadeelde partij 1] op 16 april 2002 vrijwillig opgenomen is in het (toenmalige) Psychiatrisch Centrum Nijmegen'. (bijlage 1)

9. Daarnaast mocht [verdachte] er redelijkerwijs vanuit gaan dat [benadeelde partij 1] zich vrijwillig had laten opnemen. [Benadeelde partij 1] was een oude bekende van GGZ Nijmegen. In 1998, 1999, 2000 en 2001 is zij meerdere malen opgenomen geweest, waaronder enkele zeer langdurige opnames. In de periodes dat zij niet was opgenomen, werd zij ambulant behandeld. Uit het medisch dossier blijkt onder meer dat [benadeelde partij 1] zich zeer regelmatig vrijwillig liet opnemen. In de geneeskundige verklaring, gedateerd 28 maart 2000, maakt de geneesheer-directeur niet voor niets melding van het volgende:

"Betrokkene ziet steeds kans haar behandeling vrijwillig te laten plaatsvinden. Echter 23 opnames in de psychiatrie en meerdere RM's doen veronderstellen dat de geestesstoornis van langere duur is." (bijlage 2)

10. Gezien het voorgaande is voor de beoordeling van de handelwijze van [verdachte] niet relevant of, zoals de Officier naar voren heeft gebracht, op 16 april 2002 sprake is geweest van een positieve uiting door [benadeelde partij 1]. [Verdachte] heeft [benadeelde partij 1] immers toen niet gezien. Hij heeft haar voor het eerst gezien en onderzocht op 22 april 2002. Aangezien met haar op dat moment geen gesprek viel te voeren en zij niet kenbaar kon maken dat zij opgenomen wilde blijven - [verdachte] heeft dit tijdens het verhoor ook verklaard - heeft [verdachte] onmiddellijk de procedure voor een gedwongen opname in gang gezet.

11. Uit art. 2 lid 1 Wet Bopz blijkt dat de hiervoor geëigende procedure is het aanvragen van een voorlopige machtiging. Voorzover hier relevant luidt voornoemde bepaling:

"Indien de betrokkene reeds vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, strekt de machtiging er toe het verblijf te doen voortduren."

Deze bepaling ziet dus op de situatie waarin aanvankelijk sprake is van de nodige bereidheid tot opname, maar waarbij die bereidheid in de loop van de opname komt te vervallen terwijl het gevaar niet kan worden afgewend buiten het ziekenhuis. In dat geval dient een voorlopige machtiging te worden aangevraagd. Het is in die constructie onvermijdelijk dat de instelling gedurende een bepaalde periode niet beschikt over de vereiste bescheiden, namelijk vanaf het moment dat de nodige bereidheid is komen te ontbreken tot het moment dat het verzoek tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging is ingewilligd. De vraag of die omstandigheid ertoe zou moeten leiden dat de instelling niet zou mogen handelen conform de procedure voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging, maar zij de burgemeester zou moeten verzoeken om een last tot inbewaringstelling, mag alleen dan bevestigend worden beantwoord als tevens is voldaan aan het specifieke gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz, te weten een "... zo onmiddellijk dreigend gevaar (...) dat toepassing van paragraaf 1 van dit hoofdstuk niet kan worden afgewacht..."

12. De beoordeling of voldaan is aan dit gevaarscriterium komt in eerste instantie toe aan de psychiater, en niet aan de patiënt, diens familie of diens raadsman/raadsvrouwe. Naar het professionele oordeel van [verdachte] werd aan het strengere gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz niet voldaan. [Benadeelde partij 1] verbleef al enkele dagen in de instelling en was in die zin voldoende "opgeknapt" om bij vertrek uit de instelling geen onmiddellijk dreigend gevaar te veroorzaken. Er was geen sprake van acuut gevaar of van een onhoudbare situatie waarin zij groot onheil kon aanrichten. Het aanvragen van een last tot inbewaringstelling was in het geval van [benadeelde partij 1] dus niet aan de orde.

13. Gelet op het voorgaande heeft [verdachte] juist gehandeld door op 22 april 2002, toen hem voor het eerst bleek dat de nodige bereidheid bij [benadeelde partij 1] ontbrak, de procedure voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging in gang te zetten. Conform de wettelijke regeling is [benadeelde partij 1] in dat verband onderzocht door een niet bij haar behandeling betrokken psychiater; dat onderzoek heeft op 26 april plaatsgevonden, waarna de geneesheer-directeur diezelfde dag een verzoek heeft ingediend bij de Officier van Justitie. De Officier heeft vervolgens het verzoek op 1 mei bij de rechtbank ingediend. Op 8 mei heeft de hoorzitting plaatsgevonden en is door de rechtbank de voorlopige machtiging verleend.

14. Kan, gezien al het voorgaande, aan [verdachte] worden verweten dat hij [benadeelde partij 1] in de periode van 22 april tot 8 mei 2002 opzettelijk van haar vrijheid heeft beroofd of beroofd heeft gehouden, zoals de Officier van Justitie doet? Het antwoord hierop is: nee.

15. [Verdachte] heeft in de gegeven omstandigheden

- vanaf 22 april was geen sprake meer van de nodige bereidheid bij [benadeelde partij 1] en er werd niet voldaan aan het gevaarscriterium van art. 20 Wet Bopz - op juiste gronden en op de juiste wijze de procedure tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging ingezet. Gezien de tijd die gepaard gaat met de in dat verband te ondernemen acties (psychiatrisch onderzoek, geneeskundige verklaring van de geneesheer-directeur, verzoek een Officier en hoorzitting door rechtbank) is het onvermijdelijke gevolg van die procedure dat gedurende een korte periode sprake is van onvrijwillig verblijf terwijl nog niet wordt beschikt over de bescheiden als bedoeld in 53 en/of 54 Wet Bopz.

16. Aan de bestanddelen van de delictomschrijving van opzettelijke vrijheidsberoving is in het onderhavige geval dan ook niet voldaan. Op grond van die delictomschrijving dient bewezen te worden geacht dat [verdachte] (1) het oogmerk heeft gehad om [benadeelde partij 1] van haar vrijheid te beroven of beroofd te houden, (2) wetende dat dit in strijd was met het recht.

17. Ten eerste is geen sprake van het oogmerk om [benadeelde partij 1] van haar vrijheid te beroven of beroofd te houden. Het oogmerk van [verdachte] was namelijk gericht op het voorkomen, dan wel het wegnemen van het door [benadeelde partij 1] als gevolg van haar stoornis veroorzaakte gevaar. Dat is immers het doel van de procedure van art. 2 Wet Bopz en niet, zoals de Officier blijkbaar veronderstelt, het beroven van een persoon van zijn vrijheid.

18. Ten tweede is er geen sprake van dat de opzet van [verdachte] zou zijn gericht op de wederrechtelijkheid. Hij heeft immers de procedure van art. 2 Wet Bopz toe gepast op een situatie waarvoor die bepaling is geschreven, namelijk het aanvragen van een voorlopige machtiging ten behoeve van een persoon die aanvankelijk vrijwillig in de instelling verbleef maar die niet langer blijk geeft van de nodige bereidheid. Dat als onvermijdelijke gevolg daarvan gedurende een bepaalde tijd niet over de bescheiden als bedoeld in art 53 en/of 54 Wet Bopz wordt beschikt, kan niet aan [verdachte] worden tegengeworpen en wil al helemaal niet zeggen dat het opzet van [verdachte] daardoor gericht zou zijn geweest op de wederrechtelijkheid van de vrijheidsberoving. Zo men wil, hebben we hier te maken met een lacune in de wetgeving, waar overigens niet eerder zulke verstrekkende en, naar de mening van [verdachte], disproportionele gevolgen aan zijn verbonden als thans door de A.G. wordt voorgesteld. [Verdachte] is dan ook terecht vrijgesproken van het ten taste gelegde.

[Benadeelde partij 2]

19. Aan [verdachte] is voorts ten taste gelegd hetgeen is vermeld sub 1, samengevat als valsheid in geschrift. De rechtbank heeft dit wettig en overtuigend bewezen geacht omdat het antedateren van een verklaring naar haar oordeel bezwaarlijk als anders dan opzettelijk kan worden aangemerkt; Aan [verdachte] is een boete opgelegd van € 250,=.

20. De Officier van Justitie is van opvatting dat de aan [verdachte] opgelegde straf te laag is aangezien het antedateren van de verklaring zou hebben geleid tot onduidelijkheden in de verblijfstatus en rechtspositie van [benadeelde partij 2] (hierna: [benadeelde partij 2]). Ook hier heeft de Officier in de appèlmemorie volstaan met het geven van kritiek op de motivering van de rechtbank zonder in te gaan op eventuele bewijsmiddelen.

21. [Verdachte] stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte en dat hij alsnog dient te worden vrijgesproken van het ten taste gelegde.

22. Evenals [benadeelde partij 1] is [benadeelde partij 2] reeds lang bekend bij GGZ Nijmegen. In 1995, 1997 en 2001 is hij langdurig opgenomen geweest wegens manisch depressieve psychoses. De behandeling bestaat telkens onder meer uit het opnieuw instellen van [benadeelde partij 2] op medicatie, waarna de stoornis onder controle is en [benadeelde partij 2] normaal aanspreekbaar is.

23. Bij de opname op 22 oktober 2001 stond [benadeelde partij 2] onder behandeling van arts-assistent D. IJland, die zoals hiervoor reeds is opgemerkt volledig zelfstandig bevoegd is ten aanzien van behandeling, opname en ontslag. In de decursusaantekeningen van 22 november 2001 vermeldde de artsassistent:

"RM voor drie maanden gekregen." (bijlage 3)

Op 21 december 2001 heeft de arts-assistent [benadeelde partij 2] met ontslag laten gaan. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank op 25 februari 2002 heeft aangenomen, betrof het een voorwaardelijk ontslag en niet een definitief ontslag. Daarop wijst ook de meldingsstaat Bopz-mutaties van de afdeling Zorgregistratie (bijlage 4, in de hieraan gehechte meldingsstaat zijn de namen van de andere patiënten weggelakt). Uit de enkele omstandigheid dat de geneesheer-directeur - zoals achteraf is gebleken - aan [benadeelde partij 2] geen verklaring heeft verleend van het voorwaardelijk ontslag (art. 47 lid 2 jo. 45 lid 6 Wet Bopz), vloeit (uiteraard) niet voort dat een definitief ontslag is verleend. Te meer daar op grond van art. 48 lid 3 jo. 45 lid 6 Wet Bopz ook in het geval van een definitief ontslag een verklaring moet worden verleend.

24. Op 28 december vond een heropname plaats wegens een terugval. [Benadeelde partij 2] werd onder behandeling gesteld van arts-assistent W. Molemaker. Uit de decursusaantekeningen van Molemaker blijkt dat hij bij heropname van [benadeelde partij 2] uit is gegaan van het voortduren van de eerdergenoemde rechterlijke machtiging:

"Juridische status: RM" (bijlage 5)

Na het verstrijken van de geldigheidsduur van die rechterlijke machtiging zou een machtiging tot voortgezet verblijf worden aangevraagd. Molemaker noteerde op 5 februari 2002 dan ook:

"Ik heb hem uitgelegd dat de PM afloopt in februari en dat er een verlenging wordt aangevraagd."

Ook hieruit blijkt dat sprake is geweest van een voorwaardelijk ontslag. Kort daarna is de behandeling van [benadeelde partij 2] overgedragen aan [verdachte].

25. [Verdachte] raakte er pas in januari 2002, door toedoen van [benadeelde partij 2], voor het eerst van op de hoogte dat destijds geen verklaring van het voorwaardelijk ontslag is verleend. [Benadeelde partij 2] heeft tijdens het verhoor het volgende verklaard:

"Ik heb destijds geen officieel ontslagbewijs gekregen. Ik heb in januari tegen hem (lees: [Verdachte], AH) gezegd dat ik alsnog een ontslagbewijs wilde hebben."

[Verdachte] heeft dit verzoek nogmaals bereikt via de secretaresse van de afdeling. In overleg met [benadeelde partij 2] heeft [verdachte] toen alsnog een verklaring van voorwaardelijk ontslag opgesteld, teneinde de destijds tussen [benadeelde partij 2] en IJland gemaakte afspraken terzake van het voorwaardelijk ontslag alsnog vast te leggen. Zoals uit de getuigenverklaring van [benadeelde partij 2] blijkt, zijn de ontslagverklaring en de ontslagvoorwaarden, het betroffen de in zijn geval gebruikelijke afspraken, met hem besproken en was hem volstrekt duidelijk dat de verklaring was gedateerd op 21 december 2001.

25a. Aan voorwaardelijk ontslag zijn voorwaarden verbonden:

1) medicatie

2) geen alcohol

3) volgens advies behandelaar.

AG noemt dit goede raad, maar het zijn afspraken met betrekking tot het voorwaardelijk ontslag. Dat was gebruikelijk bij [benadeelde partij 2].

26. De verklaring van het voorwaardelijk ontslag is geantedateerd met toestemming en medeweten van [benadeelde partij 2]. Bij [verdachte] was in dat opzicht geen boos opzet aanwezig. Hij heeft de verklaring te goeder trouw opgesteld en terzake volledige openheid betracht ten opzichte van [benadeelde partij 2]. De verklaring behelsde in zijn ogen slechts de reparatie van een ten onrechte door IJland niet nageleefde formaliteit. Bij [verdachte] bestond dus geenszins het oogmerk de verklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Daarvan kon ook geen sprake zijn aangezien [benadeelde partij 2] weer was opgenomen en daarmee het ontslag en de daaraan verbonden voorwaarden waren komen te vervalen. De verklaring diende derhalve geen enkel doel meer en was enkel en alleen opgesteld omdat [benadeelde partij 2] daarop prijs stelde.

27. In ieder geval is het onjuist te stellen, zoals de Officier van Justitie in de appèlmemorie doet, dat door die verklaring de verblijfsstatus en de rechtspositie van [benadeelde partij 2] onduidelijk zou zijn geworden. Eventuele onduidelijkheden ten aanzien van de verblijfsstatus en de rechtspositie van [benadeelde partij 2] zijn uitsluitend veroorzaakt doordat - zo is achteraf, op 25 februari 2002 gebleken - dat de door de arts-assistent aangevraagde rechterlijke machtiging niet tot stand was gekomen. [Verdachte] was daarvan ten tijde van het opstellen van de verklaring niet op de hoogte. Het is dan ook onjuist die omstandigheid aan [verdachte] tegen te werpen, zeker nu [verdachte] in die periode niet de behandelaar was van [benadeelde partij 2].

28. Aan de bestanddelen van de delictomschrijving van valsheid in geschrift is in het onderhavige geval dan ook niet voldaan. Op grond van die delictomschrijving dient bewezen te worden geacht dat [verdachte] (1) de verklaring van het voorwaardelijk ontslag valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst (2) met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

29. Ten eerste kan in de gegeven omstandigheden het dateren van de verklaring op 21 december 2001 niet worden gekwalificeerd als valselijk opmaken of vervalsen. Zoals hiervoor is opgemerkt heeft [verdachte] de verklaring, inclusief de daarin opgenomen in het geval van [benadeelde partij 2] gebruikelijke voorwaarden en de datering, opgesteld met het volledige medeweten en geheel in samenspraak met de enige belanghebbende, [benadeelde partij 2]. Hij wilde daarmee slechts tegemoetkomen aan het verzoek van [benadeelde partij 2] om alsnog een verklaring van het voorwaardelijke ontslag te ontvangen, hetgeen door een nalatigheid van de arts-assistent niet was gebeurd. [Verdachte] heeft er daarbij geen moment bij stilgestaan dat hij daarbij onjuist zou hebben gehandeld. Hij had immers evengoed niets kunnen doen. In dit verband zou de handelwijze van [verdachte] hoogstens kunnen worden aangemerkt als onhandig, doch niet als valsheid in geschrift.

30. Ten tweede is geen sprake van het oogmerk om de verklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. De verklaring is immers opgesteld op een moment dat deze onmogelijk nog zou kunnen worden gebruikt. Het voorwaardelijk ontslag was reeds ingetrokken en de aan dat ontslag verbonden voorwaarden waren komen te vervallen. De verklaring was van geen enkel nut voor [verdachte], de instelling of [benadeelde partij 2]. De verklaring had evengoed niet kunnen worden opgesteld. Voor de rechtspositie of verblijfsstatus van [benadeelde partij 2] had dit [de Hoge Raad begrijpt: geen] enkel verschil gemaakt."

3.4. Blijkens het voorgaande heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig en op schrift gesteld verweer gevoerd ten aanzien van beide tenlastegelegde feiten. Ten aanzien van feit 1 is onder meer betoogd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het vervalsen van de verklaring en dat geen bewijs voorhanden is dat de verdachte het oogmerk heeft gehad om de verklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Met betrekking tot feit 2 - van welk feit de Rechtbank gemotiveerd had vrijgesproken - is onder meer het verweer gevoerd dat het opzet op vrijheidsberoving en op de wederrechtelijkheid daarvan heeft ontbroken.

Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als standpunten die duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren zijn gebracht. Het Hof is in zijn arrest van deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten afgeweken door het onder 1 en 2 tenlastegelegde bewezen te verklaren, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.