Hoge Raad, 13-11-2007, BA2553, 01543/06

13 november 2007

Strafkamer

nr. 01543/06

DV/SB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 oktober 2005, nummer 22/006552-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2005 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Mr. Lindhout deelt - zakelijk weergegeven - het volgende mede:

De verdediging heeft bij brief d.d. 23 september 2005 de advocaat-generaal verzocht tot het als getuige horen van het plaatsvervangend Hoofd AIVD en [teamleider KLPD], teamleider KLPD, welk verzoek niet is gehonoreerd. De verdediging handhaaft in hoger beroep voormeld verzoek en vult dit ter terechtzitting aan met het verzoek tot het als getuige horen van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding mr. J.R. Klunder en mr. P.M.H. van der Molen-Maessen.

De verdediging legt over een pleitnotitie Deel I, welke een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak inhoudt."

3.2.2. De bij het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2005 gevoegde pleitnotities houden - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Toelichting op verzoek om plv Hoofd AIVD te horen als getuige

(...)

Tevens wil de verdediging bijv. vragen hoe vaak er contact is geweest tussen het onderzoeksteam, de landelijk Officier van Justitie en de AIVD en hoe dit contact tot stand kwam, mede gezien het korte tijdsbestek waarbinnen AIVD-informatie beschikbaar was. Immers de verdediging stelt zich op het standpunt dat sprake is van detournement de pouvoir, in die zin dat justitie de AIVD allerlei onderzoek heeft laten doen waartoe zij zelf de bevoegdheden mist om die vervolgens via de Landelijk Officier dit strafdossier binnen te sluizen.

3. Daarvoor heeft de verdediging 2 concrete aanwijzingen in het dossier aangetroffen:

- Zodra [betrokkene 1] over de tap komt op 9 augustus 2004 om 23.12 uur, komt er nog diezelfde dag een aanvullend ambtsbericht dat [betrokkene 1] een contact is van [medeverdachte 1]. Dit ambtsbericht moet binnen 48 minuten zijn ontvangen. Er is dus sprake van een zeer directe informatie-uitwisseling tussen OM en AIVD, oftewel een zodanige samenwerking dat er geen sprake meer is van strikt gescheiden taken en bevoegdheden.

- In het persoonsdossier van [medeverdachte 2], bijlage 1, zit een ambtsbericht van de AIVD dat bij aanvullend onderzoek de identiteit van NN5 is vastgesteld. Dit aanvullend onderzoek naar de identiteit van de aangehouden verdachte kan bezwaarlijk anders dan in opdracht van het OM zijn geschied.

4. Inmiddels is een wetsvoorstel afgeschermde getuigen aanhangig, dat naar verwachting op 1 november a.s. in werking zal treden. Dit wetsvoorstel schept de mogelijkheid om naar aanleiding van AIVD informatie personen die direct betrokken zijn bij de informatievergaring als getuigen te laten ondervragen door de Rechter-Commissaris. De wetgever is op zoek naar een oplossing voor het inbrengen van AIVD informatie in het strafproces die wel op enige wijze door een rechter getoetst moet kunnen worden. Dit onderstreept de wenselijkheid van toewijzing van onze verzoeken t.b.v. een eerlijk proces.

Toelichting op verzoek om [teamleider KLPD], teamleider KLPD, te horen als getuige

5. De verdediging wenst dezelfde vragen voor te leggen aan de teamleider m.b.t. de contacten tussen het onderzoeksteam de landelijk Officier van Justitie en de AIVD en m.b.t. de informatie-uitwisseling.

(...)

Verzoek om te horen als getuige de Landelijk Officier van Justitie terrorismebestrijding dhr mr J.R. Klunder en mw mr P.M.H. van der Molen-Maessen

7. De verdediging wenst dezelfde vragen voor te leggen aan de Landelijk Officier van Justitie m.b.t. de contacten tussen het onderzoeksteam, de landelijk Officier van Justitie en de AIVD en m.b.t. de informatieuitwisseling.

(...)

13. De verdediging handhaaft tevens het verweer dat sprake is van détournement de pouvoir. Hof Den Haag heeft op 21 juni 2004 overwogen dat de AIVD en Justitie strikt gescheiden taken en bevoegdheden hebben (een systeem dat is gehandhaafd onder de WIV 2002). De Dienst beweegt zich niet op het terrein van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Het Hof heeft overwogen dat parallelle onderzoeken kunnen voorkomen, wél zullen de AIVD en Justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen. Wat niet mag is détournement de pouvoir in die zin dat Justitie de geheime dienst allerlei onderzoek laat doen waartoe zij zelf de bevoegdheden mist om die vervolgens via de Landelijk Officier het strafproces binnen te sluizen (zie ook Strafblad, afl. 2, 18 augustus 2003, jaargang 2).

14. In zijn cassatieschriftuur heeft mr Franken (2.19) in bovengenoemde "Rotterdamse zaak", ondermeer de volgende kritiek geuit op het toestaan van parallelle onderzoeken door Justitie en AIVD: De voortduring van de informatieverstrekking van de AIVD ná aanvang van het opsporingsonderzoek heeft 2 onafwendbare gevolgen die vanuit een rechtsstatelijk perspectief niet te aanvaarden zijn. Ten 1e: strafvorderlijke waarborgen worden omzeild en in ieder geval uitgehold omdat de AIVD ruimere bevoegdheden heeft. Ten 2e wordt iedere reële controle op de informatievergaring onmogelijk gemaakt.

15. De Unit Terrorismebestrijding en Bijzondere Taken en de Unit Operationele Expertise van het KLPD hebben in juli 2004 een criminaliteitsbeeld - analyse 'radicaal dierenrechtenactivisme 1999-2003' gepresenteerd. In juli 2004 heeft ook de AIVD een rapport uitgegeven over dierenrechtenactivisme. Uit dit rapport blijkt dat de AIVD in 1999 is begonnen het onderzoek naar dierenrechtenactivisme te intensiveren en meer structureel aan te pakken.

Het zal geen toeval zijn dat beide rapporten in juli 2004 tot stand kwamen en dezelfde periode bestrijken. De criminaliteitsbeeld -analyse van de KLPD zoals deze is opgenomen in het proces-verbaal, lijkt wel een samenvatting van het AIVD-rapport (waarvan u bijgaand een afschrift aantreft). Sterker nog, uit het AIVD-rapport blijkt dat de AIVD en KLPD gezamenlijk werken aan het in kaart brengen van de gewelddadige tak van het dierenrechtenactivisme. Daartoe vindt onder andere onverkort uitwisseling van informatie plaats tussen het meldpunt dierenrechtenactivisme van de KLPD en de AIVD.

16. In het AIVD-rapport staat dat door een aantal factoren de opsporing ernstig wordt bemoeilijkt. Als een extra belemmerende factor noemt men het feit dat veel activisten na aanhouding anoniem blijven. Het OM kan de identiteit van de activisten vaak niet achterhalen, hetgeen de opsporing en de executie van vonnissen bemoeilijkt. De AIVD heeft met haar verregaande bevoegdheden wel de identiteit kunnen achterhalen van een aantal activisten, hoogstwaarschijnlijk d.m.v. infiltratie. Door het achterhalen van de identiteit van de activisten helpt de AIVD het OM bij de opsporing en vervolging, zodat sprake is van détournement de pouvoir.

17. Deze zaak start met een ambtsbericht van de AIVD dat [medeverdachte 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] elkaar gaan ontmoeten. Het OM gaat onmiddellijk de telefoons van [medeverdachte 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] tappen. Zodra [betrokkene 1] over de tap komt op 9 augustus 2004 om 23.12 uur, komt er nog diezelfde dag een aanvullend ambtsbericht dat [betrokkene 1] een contact is van [medeverdachte 1]. Dit ambtsbericht moet binnen 48 minuten zijn ontvangen. Er is dus sprake van een zeer directe informatie-uitwisseling tussen OM en AIVD, oftewel een zodanige samenwerking dat er geen sprake meer is van strikt gescheiden taken en bevoegdheden.

18. In het persoonsdossier van [medeverdachte 2], bijlage 1, zit een ambtsbericht van de AIVD dat bij aanvullend onderzoek de identiteit van NN5 is vastgesteld. Dit aanvullend onderzoek naar de identiteit van de aangehouden verdachte kan bezwaarlijk anders dan in opdracht van het OM zijn geschied. Er is dan ook sprake van detournement de pouvoir.

Het OM moet niet ontvankelijk worden verklaard omdat het OM de AIVD haar bevoegdheden ten behoeve van de strafvervolging heeft laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk OvJ in het strafdossier heeft ingebracht."

3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2005 houdt voorts - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Mr. Lindhout licht de pleitnotitie mondeling toe - zakelijk weergegeven -:

Ten aanzien van het onder 2 gestelde, is de verdediging van oordeel dat het plaatsvervangend Hoofd AIVD, ondanks zijn geheimhoudingsplicht, in staat is een algemeen antwoord te geven over de beoordeling van de betrouwbaarheid van de ambtsberichten door de AIVD. Het is immers onduidelijk op welke wijze de informatie-uitwisseling tussen de officier van justitie en de AIVD is verlopen, nu uit het dossier blijkt dat het tijdsbestek tussen het moment dat [betrokkene 1] over de tap komt en het ambtsbericht van de AIVD zeer kort is, te weten één uur. Het lijkt zeer aannemelijk dat de AIVD de officier van justitie heeft geholpen bij het onderzoek naar het vaststellen van de identiteit van NN5. De verdediging handhaaft derhalve haar verweer dat hier sprake is van détournement de pouvoir. Het onder 7. gestelde betreft een nieuw verzoek.

In voornoemde brief aan de advocaat-generaal zijn voormelde verzoeken reeds verwoord.

(...)

De advocaat-generaal deelt ten aanzien van de verzoeken van de verdediging mede - zakelijk weergegeven -:

De startinformatie van de AIVD is niet voor het bewijs gebruikt. De verdediging heeft er derhalve geen belang bij dat het plaatsvervangend Hoofd AIVD als getuige zal worden gehoord. De informatie-uitwisseling tussen de officier van justitie en de AIVD, zoals die in deze zaak heeft plaatsgevonden, is, in tegenstelling tot hetgeen de verdediging beweert, toegestaan. Ik heb er geen bezwaar tegen dat [teamleider KLPD] als getuige zal worden gehoord. Ik wens graag van hem te vernemen waarom nadat het delict was voltooid, is doorgegaan met het tappen van de telefoon van de verdachte en zijn medeverdachten. De verdediging heeft dit verzoek in haar brief niet voldoende onderbouwd, anders had ik deze getuige wel opgeroepen. Het horen van deze persoon als getuige is voor de verdediging van belang, gelet op het vonnis van de rechtbank. Naar mijn mening echter heeft de verdediging geen belang bij het als getuige horen van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding.

(...)

Mr. Lindhout vervolgt haar betoog - zakelijk weergegeven -:

Nu het thans niet duidelijk is of het openbaar ministerie in de onderhavige zaak buiten haar boekje is getreden, noopt dit tot onderzoek hiernaar.

De verdachte en zijn medeverdachten in deze zaak zijn in hoger beroep gekomen, omdat naar het oordeel van de verdediging het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Voorts verzoekt de verdediging het als getuige horen van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat het hof van oordeel is dat de verdediging vooralsnog niet in haar belangen geschonden is door het niet oproepen van de verzochte getuigen. Nu de noodzaak tot het horen als getuige van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding niet is gebleken zullen de verzoeken derhalve worden afgewezen. Indien op enig moment aan het hof mocht blijken dat dit anders zou zijn, dan zal het hof hier bij (tussen)arrest nader op ingaan.

(...)

Mr. Lindhout deelt mede - zakelijk weergegeven -:

De verdediging verzoekt het hof het plaatsvervangend Hoofd AIVD en de Landelijke Officieren van Justitie terrorismebestrijding te horen teneinde hen vragen te stellen, onder meer hoe het mogelijk is dat het onderzoek van de AIVD gericht was op het vaststellen van de identiteit van de medeverdachte [medeverdachte 2], terwijl het openbaar ministerie nog niet wist wie deze verdachte was.

3.2.4. De bestreden uitspraak houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"4. Verzoek tot aanhouding

De raadsvrouwen van de verdachte (hierna: de verdediging) hebben ter terechtzitting in hoger beroep hun verzoek zoals neergelegd in hun schriftelijk verzoek d.d. 23 september 2005 tot het als getuige horen van het plaatsvervangend Hoofd AIVD en [teamleider KLPD], teamleider KLPD gehandhaafd en ter zitting voormeld verzoek aangevuld met een verzoek tot het horen van de Landelijk Officieren van Justitie terrorismebestrijding mr. J.R. Klunder en mr. P.M.H. van der Molen-Maessen.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuige [teamleider KLPD] en zich te verzetten tegen het horen van de overige getuigen.

Het hof zal de verzoeken tot aanhouding en het horen van de getuigen op gronden als in de verwerping van de verweren onder 5.2 (...)verwoord afwijzen, zijnde de verdachte door het niet horen van de getuigen niet in zijn verdediging geschaad respectievelijk is de noodzaak tot het horen van de getuigen niet gebleken.

(...)

5.2 Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(...)

5.2.2. Détournement de pouvoir

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van zeer directe (voortgezette) informatie-uitwisseling tussen het Openbaar Ministerie en de AIVD, zodanig dat er geen sprake meer is van strikt gescheiden taken en bevoegdheden. De verdediging verwijst voor haar stelling naar genoemde startinformatie en het vaststellen van de identiteit van een over de tap komende persoon "[betrokkene 1]" en van NN 5.

Het hof overweegt hieromtrent:

De AIVD en het Openbaar Ministerie kunnen ieder voor zich onderzoek doen - en ook blijven doen - naar personen of groepe(ringe)n indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast (zie artikel 38 van deze wet) uitwisseling van informatie tussen AIVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Die strikte scheiding brengt geenszins mee dat de AIVD zou moeten terugtreden indien justitie een (opsporings)onderzoek instelt; wel zullen AIVD en justitie hun toebedeelde bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen. Het openbaar ministerie mag evenwel niet de grenzen aan de eigen opsporingsbevoegdheden omzeilen door de AIVD háár bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen.

Van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak niet gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de AIVD kennelijk aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen.

Geen wettelijke bepaling verbiedt - naar 's hofs oordeel - dat het Openbaar Ministerie aanvullende informatie van de AIVD, al dan niet gevraagd, als startinformatie gebruikt. Van misbruik van bevoegdheden is niet gebleken.

Het hof verwerpt op bovengenoemde gronden de verweren. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is derhalve geen plaats."

3.3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Naar aanleiding van een ambtsbericht van de AIVD is het Openbaar Ministerie een onderzoek gestart naar een groepering van dierenrechtenactivisten die zich mogelijk schuldig zou (gaan) maken aan strafbare feiten gericht tegen een onderzoeksinstituut waar dierproeven worden verricht. In de onderhavige zaak is ten laste van de verdachte in hoger beroep bewezenverklaard dat hij "op 10 augustus 2004 te Rijswijk tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en wederrechtelijk een hekwerk toebehorende aan TNO heeft vernield".

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard omdat het de AIVD onderzoek heeft laten verrichten waartoe het zelf in de gegeven omstandigheden de bevoegdheden miste en heeft daarbij gewezen op feiten en omstandigheden die naar haar mening deze stellingname zouden ondersteunen. Met het oog op nader onderzoek daarnaar heeft de verdediging verzocht een aantal getuigen op te roepen voor een verhoor ter terechtzitting.

In cassatie wordt over de motivering van de afwijzing van die verzoeken geklaagd.

3.3.3. De klachten moeten mede worden beoordeeld tegen de achtergrond van de regelgeving op dit punt. In dat verband zijn meer in het bijzonder van belang de vragen

- of en zo ja in hoeverre de AIVD op verzoek van het openbaar ministerie en de opsporingsdiensten aan deze (nadere) informatie mag verstrekken, gelet op de onderscheiden taakstellingen en bevoegdheden; en

- of de AIVD en het openbaar ministerie en de opsporingsdiensten elk afzonderlijk - maar parallel - onderzoek kunnen doen naar dezelfde groepering of persoon.

3.3.4. De volgende bepalingen van de hier toepasselijke Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wet van 7 februari 2002, Stb. 2002, 148) - hierna: WIV 2002 - zijn van belang.

Art. 6:

"1. Er is een Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.

2. De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:

a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;

b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;

c. het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven;

d. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen ten aanzien van onderwerpen die door Onze Minister-President, Minister van Algemene Zaken, in overeenstemming met Onze betrokken Ministers zijn aangewezen;

e. het opstellen van dreigings- en risicoanalyses op verzoek van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Onze Minister van Justitie gezamenlijk ten behoeve van de beveiliging van de personen, bedoeld in de artikelen 6, derde lid, onderdeel b, en 38, eerste lid, onderdeel c, van de Politiewet 1993 en de bewaking en de beveiliging van de objecten en de diensten die zijn aangewezen op grond van artikel 15a van die wet."

Art. 36:

"1. De diensten zijn in het kader van een goede taakuitvoering bevoegd om omtrent door of ten behoeve van de dienst verwerkte gegevens mededeling te doen aan:

a. Onze Ministers wie deze aangaan;

b. andere bestuursorganen wie deze aangaan;

c. andere personen of instanties wie deze aangaan;

d. daarvoor in aanmerking komende inlichtingen- en veiligheidsdiensten van andere landen, alsmede andere daarvoor in aanmerking komende internationale beveiligings-, verbindingsinlichtingen- en inlichtingenorganen.

2. Een mededeling als bedoeld in het eerste lid geschiedt door Onze betrokken Minister, indien de aard van de mededeling daartoe aanleiding geeft.

3. Onverminderd de mededeling, bedoeld in het eerste lid, kan van door de diensten verwerkte gegevens voorts slechts mededeling worden gedaan in de gevallen voorzien bij deze wet."

Art. 38:

"1. Indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, kan daarvan door Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie.

2. In spoedeisende gevallen kan de mededeling, bedoeld in het eerste lid, mondeling geschieden. Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst bevestigt de desbetreffende mededeling zo spoedig mogelijk schriftelijk.

3. Op een daartoe strekkend verzoek van het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie wordt inzage gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn. De artikelen 85 en 86 zijn van overeenkomstige toepassing."

Art. 39:

"1. Onverminderd het bepaalde in artikel 38 kan voorts, indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst daarvan is gebleken, op grond van een dringende en gewichtige reden schriftelijk mededeling worden gedaan van gegevens aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen personen of instanties die betrokken zijn bij de uitvoering van een publieke taak, voor zover deze gegevens tevens van belang kunnen zijn voor de behartiging van de aan hen in dat kader opgedragen belangen.

2. Artikel 40, tweede en derde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

3. De voordracht voor een krachtens het eerste lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd."

Art. 40:

"1. Persoonsgegevens worden door Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst schriftelijk medegedeeld, indien de persoon of instantie waaraan de desbetreffende mededeling wordt gedaan naar aanleiding van die mededeling jegens de desbetreffende persoon bevoegd is maatregelen te treffen.

2. In spoedeisende gevallen kan de mededeling, bedoeld in het eerste lid, mondeling geschieden. Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst bevestigt de desbetreffende mededeling zo spoedig mogelijk schriftelijk.

3. Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst kan aan een persoon of instantie inzage verlenen in de aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens, voor zover dat voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk is. De artikelen 85 en 86, tweede en derde lid, zijn van overeenkomstige toepassing op de personen en instanties waaraan inzage in de desbetreffende gegevens is verleend."

Art. 61:

"1. De leden van het openbaar ministerie doen, door tussenkomst van het College van procureurs-generaal, mededeling van de te hunner kennis gekomen gegevens die zij voor een dienst van belang achten, aan die dienst.

2. Steeds wanneer de vervulling van de taak van het openbaar ministerie en van een dienst daartoe aanleiding geeft, plegen een lid van het College van procureurs-generaal en het hoofd van de betrokken dienst overleg."

(a) De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002 houdt onder meer het volgende in:

"In paragraaf 3.3.2.1 wordt tenslotte een regeling getroffen voor het zogeheten ambtsbericht aan het openbaar ministerie. Dergelijke ambtsberichten, waarbij mededeling wordt gedaan aan het openbaar ministerie van door de dienst verwerkte gegevens die van belang kunnen zijn voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten, worden thans verstrekt op basis van artikel 11 juncto 12 van de Wiv. In het kader van het onderzoek van de parlementaire enquêtecommissie bijzondere opsporingsmethoden (commissie-Van Traa) is de aanbeveling gedaan, deze problematiek uitdrukkelijk te regelen. Artikel 37 (later vernummerd tot 38, Hoge Raad) van het wetsvoorstel voorziet daarin. In artikel 37, eerste lid, wordt allereerst bepaald dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten, daarvan door de betrokken minister of namens deze het hoofd van de dienst schriftelijk mededeling kan worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat. Voorop staat in dit artikel dat een dergelijke mededeling kan worden gedaan; het betreft hier derhalve een discretionaire bevoegdheid van de betrokken minister. Bij de taakuitvoering van de diensten en de verwerking van gegevens in dat verband komt het immers meer dan eens voor, dat men daarbij stuit op strafbare feiten. Het zou echter aan een goede taakuitvoering door de diensten, in het bijzonder de door hen te behartigen belangen, in de weg staan, indien telkens van een geconstateerd strafbaar feit mededeling zou moeten worden gedaan. Temeer nu de mededeling ertoe kan leiden dat het openbaar ministerie tot opsporing en vervolging overgaat, waarbij dan mogelijk het eigen onderzoek van de dienst in gevaar kan komen. De minister moet derhalve ruimte worden gelaten, om een eigen afweging te maken. Het spreekt voor zich dat als er sprake is van ernstige misdrijven, de ruimte om te beslissen daar vervolgens geen mededeling over te doen uitermate klein - zo niet nihil - wordt.

Indien besloten wordt om een mededeling te doen, dan wordt deze gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie. Op dit moment is dat de landelijk BVD-officier van justitie, die door het college van procureurs-generaal daartoe is aangewezen. Mede gelet op de ontwikkelingen rondom de reorganisatie van het openbaar ministerie wordt in het wetsvoorstel gekozen voor een neutrale aanduiding in plaats van het benoemen van een concrete functionaris.

Wat de mededeling zelf betreft, geldt als hoofdregel dat deze schriftelijk wordt uitgebracht. Er kunnen zich evenwel situaties voordoen, dat de spoedeisendheid aan een schriftelijke mededeling in de weg staat. In dat geval kan de mededeling ook mondeling geschieden, zij het dat deze achteraf schriftelijk dient te worden bevestigd (artikel 37, tweede lid).

Mede gelet op de gevolgen die aan de uitgebrachte mededeling kunnen worden verbonden door het openbaar ministerie, namelijk dat tot opsporing en vervolging wordt overgegaan, wordt in artikel 37, derde lid, bepaald dat op een daartoe strekkend verzoek van het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie inzage wordt gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid en volledigheid van de mededeling noodzakelijk zijn. Op degene aan wie inzage in de desbetreffende gegevens wordt verleend zijn vervolgens de artikelen 81 en 82 van het wetsvoorstel, waarin specifieke geheimhoudings-verplichtingen zijn neergelegd, van overeenkomstige toepassing verklaard."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, p. 58 en 59)

(b) Een brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 19 juni 2001 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, met betrekking tot het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WIV 2002 houdt onder meer het volgende in:

"Verder bleek er zorg te bestaan over de mogelijkheden om in de praktijk een vermenging van inlichtingen- en opsporingsactiviteiten te voorkomen.

Om met dit laatste punt te beginnen, wijs ik er op dat de parlementaire enquêtecommissie Van Traa in haar rapport heeft geconstateerd dat het grensvlak tussen politie en BVD nadere normering behoeft maar dat dit niet wil zeggen dat er in de relatie tussen de BVD en de politie veel zaken fout gaan (Kamerstuk II, 24 072, nrs. 10-11, blz. 354). Integendeel, er zijn naar mijn oordeel heel weinig tot geen zaken die niet goed gaan. De door de commissie Van Traa noodzakelijk geachte nadere normering wordt gerealiseerd met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden en het thans aanhangige wetsvoorstel voor een nieuwe Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De Wet BOB zorgt voor een volledig transparant verloop van het traject van opsporing en vervolging van strafbare feiten. Het wetsvoorstel voor de inlichtingen- en veiligheids-diensten regelt overeenkomstig de voorstellen van de commissie Van Traa uitputtend de bijzondere bevoegdheden van de diensten en regelt bovendien het optreden van de landelijk officier van justitie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Deze officier heeft op basis van artikel 37 van het wetsvoorstel de mogelijkheid om alle door de diensten ten behoeve van strafvorderingsactiviteiten aangeleverde informatie te controleren. Verder bepaalt artikel 14, tweede lid, van het wetsvoorstel dat de verwerking van gegevens door politieambtenaren ten behoeve van de AIVD strikt gescheiden dient plaats te vinden van hun overige werkzaamheden. De heer Harrewijn heeft op stuk nummer 33 een amendement ingediend om deze bepaling aan te scherpen tot het strikt en fysiek scheiden van de hier bedoelde gegevensverwerking. Tegen dit voorstel heb ik geen enkel bezwaar. Tenslotte regelt en normeert het wetsvoorstel in artikel 58 het verlenen van technische ondersteuning. De zorgen voor een ongewenste verstrengeling van opsporings- en inlichtingenactiviteiten zijn dan ook niet terecht. In de praktijk doen zich thans geen problemen voor en gelet op het nieuwe wettelijke kader kan ik mij ook niet goed voorstellen hoe er in de toekomst, gelet op de verschillende inzetcriteria en de volledig gescheiden beslissings- en toezichtskaders, sprake zou kunnen zijn van een ongewenste vermenging van opsporingsbevoegdheden en bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 59, p. 16 en 17)

onder meer het volgende in:

"3. Strafrechtelijk gebruik van informatie van veiligheidsdiensten Ambtenaren van de AIVD bezitten geen bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten (artikel 9, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheids-diensten 2002).

De ten behoeve van deze diensten werkzame ambtenaren van politie mogen evenmin bij het verrichten van inlichtingenwerk bevoegdheden tot het opsporen van strafbare feiten uitoefenen. Met deze voorschriften wordt een ongewenste vermenging van de functies "opsporing" en "inlichtingeninwinning" en daarbij behorende bevoegdheden, alsmede de controle op de uitoefening daarvan voorkomen (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, blz. 16).

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel terroristische misdrijven is gewezen op het feit dat in andere landen wel wordt gewerkt met een concept, waarbij "opsporing" en "inlichtingeninwinning" samengaan (Handelingen II 2003/04, blz. 2336). Zo bezitten ambtenaren van de Franse veiligheidsdienst Direction de la Surveillance du Territoire (DST) naast hun inlichtingenstatus tevens opsporingsbevoegdheid en houden zich in bepaalde gevallen bezig met opsporingsonderzoek naar terroristische misdrijven. Vooropgesteld dient te worden, dat de DST om historische redenen onderdeel is van de nationale politie in Frankrijk. Dit verklaart de opsporingsbevoegdheid. De combinatie van taken brengt een situatie met zich mee waarin moeilijk een evenwicht kan worden gevonden tussen aan de ene kant het inlichtingentraject en daarvoor vereiste afscherming van bronnen en aan de andere kant de opsporingstaken die moeten leiden tot voor de rechter en verdediging controleerbare bewijsvergaring voor strafrechtelijk gebruik. In Nederland is duidelijk gekozen om van elkaar verschillende taken van elkaar gescheiden te laten plaatsvinden met het oog op optimale omstandigheden voor de uitoefening van beide taken. Om de koppeling tussen het inlichtingendomein en de opsporing te bewerkstelligen, bestaat de procedure van het ambtsbericht aan de landelijk officier van justitie voor terrorismebestrijding. Om voorts te bevorderen dat informatie vergaard door inlichtingendiensten bij de uitoefening van hun inlichtingentaak in ruimere zin kan bijdragen aan het bewijs, wordt in dit wetsvoorstel een regeling voorgesteld die toetsing van informatie met het oog op het strafproces mogelijk maakt.

(...)

Informatieverschaffing aan het openbaar ministerie geschiedt door middel van het zogeheten ambtsbericht. In artikel 38, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 wordt bepaald dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten, daarvan door de betrokken minister of namens deze het hoofd van de dienst schriftelijk mededeling kan worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie. In spoedeisende gevallen is het mogelijk dat de informatie eerst mondeling wordt verstrekt en dat nadien alsnog een schriftelijk ambtsbericht komt. Mede gelet op de gevolgen die aan de uitgebrachte mededeling kunnen worden verbonden door het openbaar ministerie, namelijk dat tot opsporing en vervolging wordt overgegaan, is wettelijk vastgelegd dat op een daartoe strekkend verzoek van de landelijk officier van justitie terrorismebestrijding inzage wordt gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid en volledigheid van de mededeling noodzakelijk zijn." (Kamerstukken II 2003-2004, 29 743, nr. 3, p. 4 en 5)

(d) De nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet afgeschermde getuigen houdt onder meer het volgende in:

"Op de vraag van deze leden of niet het gevaar bestaat dat veiligheidsdiensten als het ware opsporingsneigingen krijgen, zou ik graag ten antwoord geven dat daarvoor mijns inziens weinig aanleiding is. Taken en doelstellingen van de inlichtingendiensten liggen vast in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002. De onderzoekstaken van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten kennen geheel andere accenten dan de onderzoekstaken in het kader van de opsporing. Hierbij zij verwezen naar het bepaalde in artikel 9 van laatstgenoemde wet. Opsporing vindt plaats met het oog op de waarheidsvinding rondom een concreet strafbaar feit; inlichtingen- en veiligheidsdiensten oriënteren zich op potentiële bedreigingen van de Nederlandse samenleving. Dit neemt niet weg dat de verschillende diensten steeds beter met elkaar samenwerken, uiteraard vanuit ieders eigen verantwoordelijkheid en ter verbetering van de vervulling van de eigen taakopdracht. Zo zijn thans bij de AIVD liaison-ambtenaren van het Korps landelijke politiediensten gedetacheerd die, ingevolge artikel 60 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, onder verantwoordelijkheid van mijn ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en overeenkomstig de aanwijzingen van het hoofd van de AIVD, met behulp van hun strafrechtelijke expertise kunnen bezien of en in hoeverre bepaalde bij de AIVD aanwezige informatie eventueel relevant kan zijn voor de strafrechtelijke bestrijding van terrorisme. Hierdoor ontstaat geen verwarring tussen het inlichtingen- en opsporingswerk, maar worden ambtenaren van de AIVD bijgestaan bij de interne beoordeling van gegevens die van belang kunnen zijn voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten (vgl. artikel 38, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002). Dit soort samenwerkingsverbanden geeft derhalve juist blijk van de erkenning dat enerzijds de opsporing en anderzijds het inlichtingenwerk specifieke kennis en deskundigheid vereisen.

In antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie hoe het toezicht op het gescheiden houden van het inlichtingen- en opsporingswerk is vormgegeven, zou ik deze leden in de eerste plaats willen wijzen op het bestaan van intern toezicht op de werkprocessen binnen de diensten. Verder is sprake van parlementaire controle op de taakuitvoering, die voor wat betreft de operationele processen (meer specifiek) plaatsvindt door de vaste commissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Daarnaast is er de commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten die, ingevolge artikel 61 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, onder meer tot taak heeft het houden van toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 is gesteld. Met het oog op de uitoefening van deze toezichtstaak beschikt deze commissie over de nodige bevoegdheden (vgl. in dit verband paragraaf 6.2.2 van meergenoemde wet) en kan aldus toezien op de naleving van het eerdergenoemde artikel 9 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002. Voorts is er een rol voor de landelijk officier van justitie voor terrorismebestrijding. Ook hij zal ervoor waken dat er vanuit de opsporing verzocht wordt aan de AIVD om onderzoekshandelingen te verrichten ten behoeve van de opsporing. Dit ter vermijding van strafprocessuele complicaties, zoals U-bocht constructies.

(...)

De leden van de PvdA-fractie stelden ook vragen over het gebruik van gegevens van de AIVD als startinformatie. Zij vroegen of ik het mogelijk acht dat een politie-ambtenaar of een officier van justitie na de start van het onderzoek aanvullende informatie vraagt aan de AIVD dan wel het verzoek doet om op een bepaald punt enig nader onderzoek te verrichten. Deze twee verschillende vormen van "samenwerking" - zo zou ik deze leden willen antwoorden - dienen goed uit elkaar gehouden te worden. Uitgangspunt van het huidige stelsel is dat de functies van het opsporingswerk en het inlichtingenwerk gescheiden moeten blijven. Dat uitgangspunt staat niet in de weg aan de in de praktijk geregeld voorkomende situatie waarin na de start van een opsporingsonderzoek op basis van een ambtsbericht nadien nog verzoeken om aanvullende informatie worden gericht tot de AIVD. Naar aanleiding van dergelijke verzoeken wordt vervolgens binnen de AIVD bezien of aanvullende informatie beschikbaar is en zo ja, in hoeverre dergelijke informatie op grond van artikel 38, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 in een (aanvullend) ambtsbericht aan het openbaar ministerie kan worden verstrekt. Deze handelwijze, waarbij de scheiding tussen het opsporingswerk en inlichtingenwerk in stand blijft, dient onderscheiden te worden van verzoeken tot het doen van enig nader onderzoek. Aan dat soort verzoeken zal nimmer uitvoering worden gegeven. Bevoegdheden binnen de beide domeinen zijn toegekend ter vervulling van de onderscheiden taken. Wanneer het moment gekomen is voor het verrichten van opsporingsonderzoek, gaat het niet aan om met het oog daarop weer terug te vallen op bevoegdheden die alleen zijn toegekend voor het inlichtingenwerk. Dergelijke situaties verschillen ook nadrukkelijk van de situatie van nader onderzoek van het ambtsbericht, waarvoor dit wetsvoorstel een regeling beoogt. Bij een verzoek om nader onderzoek aan de AIVD is sprake van actieve inzet van bevoegdheden die aan andere dan de strafvorderlijke voorwaarden zijn gekoppeld ten behoeve van de opsporing, terwijl de situatie bij het ambtsbericht zich kenmerkt door het voorhanden zijn van informatie die reeds verkregen is in het kader van het inlichtingenwerk, maar waarvan vast te stellen is dat deze ook van belang kan zijn voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De situatie die deze leden tot slot schetsten, namelijk dat na de start van een strafrechtelijk onderzoek parallel onderzoek plaatsvindt door de AIVD, zal zich niet snel voordoen. Bij de afweging om gegevens in de vorm van een ambtsbericht mee te delen aan het openbaar ministerie zal voor de AIVD steeds meewegen dat deze mededeling ertoe kan en dikwijls zal leiden dat het openbaar ministerie daadwerkelijk tot vervolging overgaat. Duidelijk is dat dan het eigen onderzoek van de dienst in gevaar kan komen."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 743, nr. 7, p.17, 18 en 23)

3.4.2. De wetgever heeft een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden.

De WIV 2002 verleent evenwel aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie. De inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn daarin autonoom en dienen binnen het wettelijk kader een eigen afweging te maken. De WIV 2002, noch het doel of de strekking van deze wet, verzet zich tegen informatieverstrekking op verzoek van het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten. Voorts belet geen rechtsregel het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Daarbij verdient echter opmerking dat het met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, evenals het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet (vgl. HR 5 september 2006, LJN AV4122, NJ 2007, 336, rov. 4.7.2 en 6.4.2.).

3.5.2. Ter motivering van die beslissingen heeft het Hof verwezen naar de motivering van de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer.

Die motivering houdt in de eerste plaats in dat het Hof van oordeel is dat:

a) binnen strikte grenzen geen rechtsregel zich verzet tegen een gelijktijdig onderzoek van de inlichtingen- en veiligheidsdienst en een opsporingsonderzoek onder leiding van het openbaar ministerie;

b) eveneens binnen strikte grenzen geen rechtsregel zich verzet tegen een voortgezette informatie-uitwisseling en

c) geen wettelijke bepaling verbiedt dat het openbaar ministerie aanvullende informatie, ook indien deze door het openbaar ministerie zelf is gevraagd, als startinformatie gebruikt.

Die oordelen geven, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6. Het voorgaande in aanmerking genomen en gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd, heeft het Hof met zijn verwijzing naar de overweging dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie de eigen opsporingsbevoegdheden heeft omzeild door de AIVD haar bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de resultaten daarvan via de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen, tot uitdrukking gebracht dat onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn voor een onderzoek naar het door de verdediging veronderstelde misbruik van bevoegdheden dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, en dat mitsdien de verdachte door het niet horen van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad, respectievelijk de noodzaak van het horen van die getuigen niet is gebleken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het middel faalt in zoverre.