Hoge Raad, 20-04-2007, BA3413, R06/158HR

20 april 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/158HR

RM/MK

1. PICK & PACK B.V.,

2. HENZEN MODE AGENTUREN B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

1. UNIQUE LOGISTICS B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

2. WESTPOORT RECON B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Met een op 9 augustus 2006 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verweersters in cassatie - verder te noemen: Unique en Westpoort - verzocht verzoekster tot cassatie onder 1 - verder te noemen: Pick & Pack - in staat van faillissement te verklaren.

Na mondelinge behandeling op 5 en 12 september 2006 heeft de rechtbank bij vonnis van 13 september 2006 Pick & Pack in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.

Tegen dit vonnis heeft Pick & Pack hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij brief van 12 oktober 2006 heeft verzoekster tot cassatie onder 2 (hierna: Henzen) het hof laten weten dat zij in deze appelprocedure wenste te worden gehoord en daartoe opgeroepen wilde worden.

Bij tussenarrest van 18 oktober 2002 heeft het hof bepaald dat de mondelinge behandeling van de zaak op 20 oktober 2006 zal worden hervat en Henzen voor de nadere behandeling zal worden opgeroepen.

De advocaat van Henzen heeft het hof bij brief van 18 oktober 2006 verzocht een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling vast te stellen.

Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 20 oktober 2006. Op die terechtzitting waren aanwezig: de curator, Pick & Pack, Unique en Westpoort en hun advocaten. Henzen is niet verschenen.

Tijdens deze mondelinge behandeling heeft Pick & Pack het hof gewraakt. Bij beschikking van 3 november 2006 heeft de wrakingskamer van het hof het verzoek tot wraking ongegrond verklaard.

Op 7 november 2006 heeft het hof de behandeling van de appelprocedure hervat, op deze terechtzitting is niemand verschenen.

Bij arrest van 10 november 2006 heeft het hof de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.

De arresten van het hof van 18 oktober 2006 en 10 november 2006 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen voornoemde arresten van het hof hebben Pick & Pack en Henzen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Unique en Westpoort hebben in het door Henzen ingestelde beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping daarvan, en in het door Pick & Pack ingestelde beroep tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Henzen in haar cassatieberoep tegen de arresten van het hof van 18 oktober 2006 en van 10 november 2006, en voor het overige tot verwerping.

De advocaat van Henzen en Pick & Pack heeft bij brief van 15 maart 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 Nu Henzen niet een schuldeiser is die het faillissement van Pick & Pack heeft verzocht, stond ingevolge art. 10 F. voor haar, als schuldeiser of belanghebbende, tegen de faillietverklaring in het vonnis van de rechtbank van 13 september 2006 slechts het rechtsmiddel van verzet open. Aangezien het hof bij het bestreden eindarrest het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd en dat arrest dus geen faillietverklaring inhoudt, stond daartegen voor Henzen in geen geval verzet open. Tegen de arresten van het hof stond ingevolge art. 12 lid 1 F. in verbinding met art. 10 F. voor Henzen evenmin cassatieberoep open. Zij is namelijk, nu de bestreden arresten geen uitspraak bevatten op een door haar tegen de faillietverklaring ingesteld verzet, niet aan te merken als de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende waarop art. 12 lid 1 het oog heeft.

Henzen is derhalve niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

De Hoge Raad:

in het beroep van Henzen:

verklaart Henzen niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt Henzen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unique en Westpoort begroot op € 367,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

in het beroep van Pick & Pack:

verwerpt het beroep.