Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2007, BA3413, R06/158HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 april 2007

Datum publicatie: 20 april 2007

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA3413

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA3413

Zaaknummer: R06/158HR

Relevante informatie: Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 15-11-2025] art. 10, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 15-11-2025] art. 12

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht, in hoger beroep bekrachtigde faillietverklaring (81 RO); niet-ontvankelijk cassatieberoep van derde-schuldeiser/belanghebbende (aandeelhouder) die in eerste aanleg geen verzet heeft gedaan tegen de faillietverklaring maar in hoger beroep wel is opgeroepen; gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Conclusie

Rekestnr. R06/158HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 maart 2007 (bij vervoeging)

Conclusie inzake:

1. Pick & Pack B.V.

2. Henzen Mode Agenturen B.V.

tegen

1. Unique Logistics B.V.

2. Westpoort Recon B.V.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verzoekster tot cassatie onder 2, Henzen, is enig aandeelhoudster van verzoekster tot cassatie onder 1, Pick & Pack(2).

1.2 Op 22 oktober 2003 heeft Henzen een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met verweerster tot cassatie onder 1, Unique, waarin onder meer is vastgelegd dat Unique met ingang van 1 september 2003 participeert in Pick & Pack(3).

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 9 augustus 2006, hebben Unique en verweerster in cassatie onder 2, Westpoort, tezamen de rechtbank verzocht Pick & Pack in staat van faillissement te verklaren.

Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat Unique in haar hoedanigheid van crediteur van Pick & Pack (en dus niet vanuit haar positie als aandeelhoudster) een vordering heeft op Pick & Pack van € 87.359,--, welke vordering Pick & Pack in het concept van de jaarstukken over 2005 alsook in de oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 maart 2006 heeft erkend. Voorts hebben zij aangevoerd dat Pick & Pack aan diverse crediteuren een bedrag van in totaal € 500.000,-- verschuldigd is, dat Pick & Pack over de jaren 2004 en 2005 een verlies heeft geleden van € 120.000,-- respectievelijk € 183.000,-- en dat Pick & Pack een negatief eigen vermogen heeft van tenminste € 251.000,--.

Daarnaast hebben zij gesteld dat Westpoort een vordering van € 65.548,30 heeft op Pick & Pack, die Pick & Pack bij brief van 3 maart 2006 aan Westpoort tot een bedrag van € 64.794,07 heeft erkend.

1.4 Het verzoek is ter zitting van 5 september 2006 behandeld. Daarbij zijn Unique en Westpoort gehoord.

1.5 Op 12 september 2006 heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij niet alleen Unique en Westpoort alsmede hun advocaat, maar ook de advocaat van Pick & Pack en een vertegenwoordiger van Henzen aanwezig waren.

Pick & Pack heeft bij die gelegenheid betwist dat voormelde vordering van Unique (ter grootte van € 87.359,--) opeisbaar was en gesteld dat het een investering betreft dan wel een schenking van Unique in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van Pick & Pack en dat het daarover gerezen geschil gerezen ingevolge de in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen geschillenregeling moet worden voorgelegd aan bindend adviseurs. Daarnaast heeft Pick & Pack, aldus haar stelling, een tegenvordering die de vordering van Unique in omvang overtreft. Ook ten aanzien van de vordering van € 64.794,07 van Westpoort heeft Pick & Pack zich op verrekening met een tegenvordering beroepen.

1.6 Bij vonnis van 13 september 2006 heeft de rechtbank Pick & Pack in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K.D. Ringen tot rechter-commissaris en mr. M.H.R.N.Y. Cordewener tot curator.

1.7 Pick & Pack is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen.

1.8 Het hof heeft het hoger beroep op 10 oktober 2006 in aanwezigheid van Pick & Pack, Unique en Westpoort en hun advocaten alsook de curator behandeld. Unique en Westpoort hebben tijdens die zitting de grieven bestreden en het hof verzocht het uitgesproken faillissement niet te vernietigen.

1.9 Bij brief van 12 oktober 2006 heeft de advocaat van Henzen (de griffie van) het gerechtshof medegedeeld dat Henzen in deze appelprocedure wenste te worden gehoord en daartoe opgeroepen wilde worden tegen een nader te bepalen datum.

Daarop heeft het hof bij arrest van 18 oktober 2006 een hervatting van de mondelinge behandeling op 20 oktober 2006 alsmede oproeping van Henzen als belanghebbende voor die zitting bepaald.

1.10 Vervolgens heeft de advocaat van Henzen (de griffie van) het gerechtshof bij brief van 18 oktober 2006 verzocht een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling vast te stellen omdat hij op de vastgestelde datum verhinderd zou zijn namens Henzen te verschijnen en het hem niet mogelijk was een vervanger te sturen.

1.11 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2006 in aanwezigheid van zowel de curator als Pick & Pack, Unique en Westpoort en hun advocaten. Namens Henzen is niemand verschenen.

Tijdens deze behandeling heeft de advocaat van Pick & Pack het hof gewraakt.

Het hof heeft bepaald dat het verzoek tot wraking op 3 november 2006 zal worden behandeld door de Eerste Meervoudige Kamer van het gerechtshof te Amsterdam.

1.12 Bij beschikking van 3 november 2006 heeft de wrakingskamer van het hof het verzoek ongegrond verklaard(4), waarna het hof de behandeling op 7 november 2006 heeft hervat teneinde de zitting te sluiten. Op die zitting is niemand verschenen.

1.13 Het hof heeft bij arrest van 10 november 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.14 Pick & Pack en Henzen hebben tegen de arresten van 18 oktober 2006 en 10 november 2006 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Unique en Westpoort hebben een verweerschrift in cassatie ingediend.

Zowel Pick & Pack en Henzen als Unique en Westpoort hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Pick & Pack en Henzen nog hebben gerepliceerd.

1.15 Henzen is bij verzoekschrift van 20 november 2006 bij het gerechtshof te Amsterdam in verzet gekomen van het hiervoor vermelde arrest van het hof van 10 november 2006(6). Nadat dit verzet op 15 december 2006 in aanwezigheid van de advocaat van Henzen is behandeld, heeft het hof bij arrest van 2 januari 2007 Henzen in haar verzet niet-ontvankelijk verklaard.

2. Ontvankelijkheid Henzen

2.1 Unique en Westpoort hebben zich in hun schriftelijke toelichting primair op het standpunt gesteld dat Henzen niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep, nu zij bij de rechtbank geen verzet heeft ingesteld van het vonnis waarbij Pick & Pack in staat van faillissement is verklaard en haar daarom niet (meer) het rechtsmiddel van hoger beroep en cassatie ter beschikking staat.

Systeem van aanwenden van rechtsmiddelen in de Faillissementswet

2.2 De art. 8 e.v. van de Faillissementswet bevatten de voorschriften met betrekking tot het aanwenden van rechtsmiddelen.

Voorzover in deze zaak van belang - het gaat hier over de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een vonnis van de rechtbank tot faillietverklaring door een belanghebbende - bepaalt het eerste lid van art. 10 Fw dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de dag der uitspraak.

2.3 Dit rechtsmiddel heeft bij de totstandkoming van de Faillissementswet(7) behoorlijk onder vuur gelegen.

Tot september 1896 was het faillissementsrecht in het Wetboek van Koophandel geregeld(8). Ten behoeve van 'andere' schuldeisers en belanghebbenden bepaalde art. 791 in de zevende alinea K (oud) onder meer het volgende(9):

"(...) Met uitzondering van schuldeischers, welke de failliet-verklaring hebben gevraagd, en van het openbaar ministerie, hebben alle andere schuldeischers en belanghebbenden, in alle gevallen van failliet-verklaring, regt van verzet tot op den dertigsten dag na de aankondiging van het vonnis in de dagbladen, en, bij afwijzing, regt van hooger beroep tot op den veertienden dag na de beteekening, gerekend als hiervoor is bepaald. (...)"

2.4 In het oorspronkelijk ontwerp van de Faillissementswet was deze bepaling niet overgenomen, omdat de regering in navolging van de Staatscommissie een dergelijke bepaling niet noodzakelijk achtte op de grond dat het faillissement een maatregel is in het belang van alle schuldeisers zodat van benadeling of tegenstrijdig belang van deze of gene schuldeiser geen sprake kon zijn(10). Volgens de minister van Justitie zou dit rechtsmiddel in de voorgaande 50 jaren zelden zijn toegepast.

2.5 De Tweede Kamer dacht daar geheel anders over en de Commissie van Voorbereiding diende een amendement in tot - zakelijk weergegeven - heropneming in de wet van het recht van verzet op de grond dat van dit rechtsmiddel een preventieve werking uit zou gaan. De minister bleef zich echter verzetten en voerde daartoe aan dat het rechtsmiddel van verzet aanleiding kon geven voor oponthoud en processuele complicaties, zeker als daarvan gebruik werd gemaakt door, wat de minster betitelde als, 'handige lieden, die voor geen middel terugdeinzen'(11). Het amendement werd evenwel met 44 tegen 16 stemmen aangenomen.

2.6 Ingevolge het tweede lid van art. 10 Fw moet het verzet geschieden bij verzoekschrift, in te dienen bij de griffie van het rechtscollege dat de faillietverklaring heeft uitgesproken.

In de regel is dat de rechtbank(12).

De schuldeiser of de belanghebbende, wiens verzet door de rechtbank is afgewezen, heeft op grond van art. 11, eerste lid, Fw recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag der afwijzing. Dit appel betreft dan slechts het hoger beroep tegen de afwijzing van zijn verzet tegen het vonnis tot faillietverklaring, niet tegen het vonnis tot faillietverklaring zelf(13).

2.7 Ook de belanghebbende die in de faillissementsprocedure in eerste aanleg is gehoord, dient eerst in verzet te komen bij de rechtbank alvorens hij ontvankelijk is in appel. In zijn arrest van 7 december 1984, NJ 1985, 268 m.nt. G(14) oordeelde de Hoge Raad daaromtrent:

"Het recht van hoger beroep, voorzien in art. 11 Fw, is de daar bedoelde belanghebbende slechts gegeven tegen de afwijzing van een door hem tegen het vonnis tot faillietverklaring gedaan verzet.

Terecht heeft het Hof geoordeeld dat die regel geen uitzondering lijdt voor het geval de insteller van het hoger beroep bij de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring reeds is gehoord. Het middel strekt ten betoge dat die regel wel uitzondering lijdt indien een belanghebbende zijn bezwaren reeds bij de Rb. naar voren heeft gebracht, de Rb. die bezwaren heeft afgewezen en de belanghebbende "diezelfde bezwaren opnieuw in rechte wil doen toetsen": dan zou de goede procesorde meebrengen dat de belanghebbende meteen in hoger beroep kan komen bij het Hof. Dit betoog is onjuist. Een systeem waarin de ontvankelijkheid van het hoger beroep afhangt van de vraag of "dezelfde" bezwaren naar voren worden gebracht, kan uit een oogpunt van rechtszekerheid niet worden aanvaard."(15)

2.8 Vindt de faillietverklaring echter voor het eerst plaats in appel (nadat het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen), dan moet verzet worden ingesteld bij het hof en is hoger beroep ingevolge art. 11 lid 4 Fw uitgesloten.

2.9 Art. 12, eerste lid Fw bepaalt vervolgens dat van het arrest(16) door het gerechtshof gewezen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie gedurende acht dagen na de dag der uitspraak in cassatie kunnen komen.

Het rechtsmiddel van cassatie is blijkens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de Faillissementswet in 1893 ingevoegd op grond van een (nu wel) door de toenmalige minister van Justitie overgenomen, amendement op het huidige art. 12(17), dat als volgt werd toegelicht:

"Nu door de Kamer is beslist dat een schuldeiser of een belanghebbende het recht van verzet heeft en bij afwijzing daarvan in hooger beroep kan komen, zal men het juist achten ook aan deze personen, evenzeer als dit voor andere gevallen wordt voorgeschreven, het recht van cassatie te geven."(18).

2.10 Een belanghebbende staat mitsdien slechts het rechtsmiddel van cassatie ten dienste indien hij eerst verzet heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring en, indien het faillissement in eerste aanleg is uitgesproken door de rechtbank, hij tegen de afwijzing van zijn verzet in hoger beroep is gekomen bij het hof(19).

2.11 In de onderhavige zaak heeft Henzen geen verzet ingesteld bij het college dat de faillietverklaring heeft uitgesproken, te weten de rechtbank. Dat Henzen alsnog in verzet is gekomen bij het hof kan haar niet baten omdat het hof slechts het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd en niet als eerste de faillietverklaring heeft uitgesproken.

2.12 Nu de art. 10-12 Fw Henzen aldus niet een recht op cassatie toekennen, kan de vraag worden gesteld of haar dit recht op andere gronden(20) toekomt.

Deze vraag dient m.i. ontkennend beantwoord te worden.

2.13 De Faillissementswet kent allereerst een eigen regeling van rechtsmiddelen, die voortvloeit uit het bijzondere karakter van de procedure tot faillietverklaring. In de toelichting op het wetsvoorstel tot invoering van de Faillissementswet in 1893 is daarover het volgende opgemerkt:

"Art. 8-10(21). Bijzondere voorschriften omtrent de voorzieningen tegen een vonnis van faillietverklaring zijn noodzakelijk, omdat in deze materie de gewone wijze van procederen niet voldoet aan de behoeften van het verkeer en de eischen der rechtszekerheid. Beide vorderen dringend dat eene aangevraagde faillietverklaring niet maanden lang slepende kan gehouden worden. Door het faillissement wordt in nagenoeg alle rechtsbetrekkingen, waarin de boedel staat, ingegrepen, worden zij meer of minder gewijzigd; langdurige onzekerheid of dit al of niet plaats zal hebben mag niet bestaan. De wetgever van 1838 heeft al evenzo begrepen en in art. 791 Wetboek van Koophandel bijzondere voorschriften gegeven omtrent het verzet tegen en het hooger beroep van beslissingen der rechtbank op eene aanvrage tot faillietverklaring, teneinde in deze gevallen eene snellere rechtspleging mogelijk te maken. (...)

Het Ontwerp gaat daarom in de artikelen 8-10 nog een stap verder dan het Wetboek van Koophandel, en tracht door een summieren rechtsgang en steeds eene procedure bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij hoogere colleges te verzekeren."(22).

2.14 Dit eigen karakter van de Faillissementswet is tevens aanleiding geweest uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat de regeling van de verzoekschriftprocedure in de derde titel van Boek I Rv. niet van toepassing is op verzoeken die worden gedaan op de voet van de Faillissementswet(23). De uitsluiting van de regeling van de verzoekschriftprocedure in het per 1 januari 2002 ingevoerde tweede lid van art. 362 Fw is als volgt gemotiveerd:

"De Adviescommissie en de Orde zijn van mening dat voor verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet, gegeven de specifieke rechtsgang die in die wet is neergelegd, de derde titel buiten toepassing zou moeten worden verklaard. Ik deel deze opvatting. In het wetsvoorstel wordt artikel 362 FW dan ook in deze zin gewijzigd."(24).

2.15 Hoewel art. 362 lid 2 Fw slechts verwijst naar Boek I, titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg is opgenomen, is m.i. via de schakelbepaling van art. 362 Rv. de regeling van het hoger beroep tegen beschikkingen (Boek I, titel 7, afdeling 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) evenmin van toepassing op het faillissementsgeding. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen van de art. 8-12 Fw overigens op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.

Hetzelfde geldt voor de regeling van het cassatieberoep tegen beschikkingen, zodat art. 426 Rv., dat bepaalt dat beroep in cassatie kan worden ingesteld door eenieder die in één der vorige instanties is verschenen, eerste aanleg dan wel hoger beroep, in dit geding niet van toepassing is.

2.16 Daarnaast brengt het eigen karakter van de Faillissementswet mee dat een niet in de Faillissementswet geregeld rechtsmiddel niet kan worden toegekend.

Illustratief daarvoor is het arrest van 9 december 1983, NJ 1984, 384 m.nt. WHH, waarin de Hoge Raad de afwijzing van het rechtsmiddel van rekestciviel in het faillissementsgeding als volgt heeft gemotiveerd:

"Het middel stelt de vraag aan de orde of tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring het niet in de Fw geregelde rechtsmiddel van request-civiel openstaat. Deze vraag moet reeds ontkennend beantwoord worden op grond van de strekking en de regeling van de Fw betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor anderen dan pp. verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. Toelating van het rechtsmiddel van request-civiel - waarvoor geen andere termijnen zouden gelden dan die van art. 382 e.v. Rv - is hiermee niet te verenigen. Het middel faalt derhalve."(25)

2.17 De omstandigheid dat het hof kennelijk uit het oog heeft verloren dat art. 361 Rv. over de oproeping van in eerste aanleg verschenen belanghebbenden niet van toepassing is op het hoger beroep dat op de voet van art. 8 Fw is ingesteld, maakt dit niet anders. Het druist in tegen het geschetste systeem van de Faillissementswet en het gesloten stelsel der rechtsmiddelen om aan de oproeping van Henzen door het hof de consequentie te verbinden dat Henzen in strijd met art. 12 Fw het rechtsmiddel van cassatie toekomt tegen het arrest van het hof waarmee het faillissementsvonnis is bekrachtigd.

2.18 Nog daargelaten de vraag of Henzen eigenlijk als belanghebbende dient te worden aangemerkt, meen ik op grond van het voorgaande dat Henzen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep. Een verdere bespreking van haar beroep tegen zowel het tussenarrest van het hof van 18 oktober 2006 als tegen het eindarrest van 10 november 2006 (middel I) laat ik derhalve achterwege.

3. Bespreking van middel II

3.1 Middel II is ingesteld door Pick & Pack en richt zich tegen rechtsoverweging 2.3 van het (eind)arrest van 10 november 2006, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geïntimeerde sub 1, die pretendeert een vordering op appellante te hebben, gerechtigd is een verzoek tot faillietverklaring in te dienen ook al is zij (tevens) aandeelhoudster van appellante; noch de aandeelhoudersovereenkomst, noch de statuten of de wet staan aan het indienen van een verzoek tot faillietverklaring door geïntimeerde sub 1 in de weg."

3.2 Het middel bevat, als ik het goed zie, twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van Pick & Pack dat art. 3.4 onder r van de eerder vermelde aandeelhoudersovereenkomst er aan in de weg staat dat Unique op eigen houtje het faillissement aanvraagt, nu daarvoor in de zienswijze van Pick & Pack de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders was vereist. Volgens de tweede klacht heeft het hof zijn oordeel dat noch de aandeelhoudersovereenkomst noch de wet of de statuten Unique het recht ontneemt het faillissement van Pick & Pack te verzoeken, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

3.3 Het middel faalt bij gebrek aan belang.

In cassatie wordt niet opgekomen tegen de oordelen van het hof in zijn eindarrest van 10 november 2006 onder 2.4, 2.5, 2.10 en 2.11.

Daardoor staat in cassatie vast dat a) Unique een vordering op Pick & Pack heeft, b) Westpoort een opeisbare vordering op Pick & Pack heeft ten bedrage van € 64.794,07 en c) niet is gebleken dat Pick & Pack een tegenvordering op beide vennootschappen heeft die de vorderingen van Unique en Westpoort in omvang overtreffen, zodat d) Pick & Pack geen beroep op verrekening toekomt.

3.4 Er is mitsdien sprake van de niet betwiste bevoegdheid van Westpoort om het faillissement aan te vragen, nu deze vennootschap een opeisbare vordering heeft(26) en er wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers(27), aangezien de vordering van Unique als steunvordering kan dienen.

3.5 Zelfs indien overigens zou moeten worden aangenomen dat Pick & Pack wel degelijk belang heeft bij het tweede middel, dan kunnen de daarin vervatte klachten m.i. niet tot cassatie leiden, nu het hof in rechtsoverweging 2.3, anders dan Pick & Pack betoogt, in voldoende mate is ingegaan op de stelling dat het Unique niet vrij zou staan het faillissement van Pick & Pack aan te vragen en het oordeel van het hof dat "noch de aandeelhoudersovereenkomst, noch de statuten of de wet" aan indiening van het verzoek tot faillietverklaring in de weg staan, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van Henzen in haar cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 18 oktober 2006 en van 10 november 2006

en voor het overige

- tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voorzover thans van belang. Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2006 alsmede de arresten van het hof Amsterdam van 18 oktober 2006 en 10 november 2006.

2 Zie de als prod. I bij het beroepschrift overgelegde Aandeelhoudersovereenkomst van 22 oktober 2003.

3 Considerans van de Aandeelhoudersovereenkomst onder b.

4 Deze beschikking bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

5 Het cassatieverzoekschrift is op 17 november 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 Zie het bij de s.t. van Unique en Westpoort overgelegde arrest van het hof Amsterdam van 2 januari 2007.

7 Wet van 30 september 1893 (Stb. 140) op het faillissement en de surseance van betaling.

8 Zie art. 2 van de Wet van 20 januari 1896, Stb. 9.

9 Met de inwerkingtreding van de Faillissementswet is deze oude regeling in het Wetboek van Koophandel per 1 september 1896 afgeschaft. Zie voor de oude wettekst bijv. J.A. Fruin, De Nederlandsche Wetboeken, zooals zij tot op het einde van het jaar 1892 zijn gewijzigd en aangevuld, Utrecht/'s-Gravenhage 1893, blz. 620.

10 Van der Feltz, Deel I (1896), p. 302.

11 Van der Feltz, Deel I (1896), p. 307, 308, 309, 314.

12 Zie bijvoorbeeld: Polak-Wessels I (1999), par. 1428, Willems 2006 (T&C Fw), aant. 3 bij art. 10, M. Ynzonides, Verstek en verzet, pft. EUR 1996, p. 240, A.M.J. van Buchem-Spapens en Th. A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Mon. Privaatrecht nr. 2, 2004, p. 13.

13 HR 7 december 1984, NJ 1985, 268 m. nt. G.

14 Volgens Van der Grinten komt de belanghebbende in het geding tot faillietverklaring niet het recht toe te worden gehoord.

15 Zie voorts HR 27 februari 1959, NJ 1959, 556 m. nt. HB; Ynzonides, a.w., p. 240; Polak-Wessels 1999, nr. 1423; J. Polak, Faillissementsrecht, tiende druk, Kluwer Deventer 2005, p. 37.

16 Onder 'arrest' dient te worden verstaan alle uitspraken die door het hof zijn gewezen krachtens de voorgaande artikelen,zie Willems, T&C, art. 12, aant. 2.

17 Zie daarover uitgebreider mijn conclusie vóór HR 12 september 2003, NJ 2003, 694.

18 Van der Feltz, Deel I (1896), p. 318.

19 Zie ook HR 12 september 2003, NJ 2003, 694.

20 In de s.t. en de repliek van Pick & Pack en Henzen wordt omstandig op de gang van zaken bij het hof ingegaan.

21 Later vernummerd tot art. 12, zie daarover met vermelding van vindplaatsen mijn conclusie vóór HR 12 september 2003, NJ 2003, 694.

22 Van der Feltz, Deel I (1896), p. 282, 283.

23 Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 135 en 155.

24 Kamerstukken II, 27 824, 2000-2001, nr. 3, p. 2, 3. N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door M. Pannevis, Kluwer Deventer 2005, p. 362 Polak wijst er evenwel op dat, zo daar aanleiding voor zou zijn, de regels van de verzoekschriftprocedure analoog kunnen worden toegepast.

25 Dit geldt eveneens onder het huidige recht voor het rechtsmiddel van herroeping, zie HR 7 maart 2003, JOL 2003, 126.

26 Vgl. HR 20 juli 1916, NJ 1916, 1096. Zie bijvoorbeeld Van Buchem-Spapens, a.w., p. 9, 10

27 Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321.