Hoge Raad, 08-06-2007, BA4118, C06/030HR

8 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/030HR

MK/RM

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

BRANCHEVERENIGING ONDERNEMERS IN DE KINDEROPVANG,

gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: AbvaKabo - heeft bij exploot van 18 oktober 2005 verweerster in cassatie - verder te noemen: Bvok - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, zakelijk weergegeven, Bvok te gebieden, op straffe van een dwangsom, AbvaKabo toe te laten tot het overleg tussen Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en (subsidiair) te gebieden overleg te voeren met AbvaKabo over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden.

Bvok heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 oktober 2005 de vorderingen afgewezen.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van de voorzieningenrechter heeft AbvaKabo sprongcassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bvok heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Bvok mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn als vakvereniging enerzijds en als werkgeversvereniging anderzijds betrokken geweest bij het overleg over de CAO Kinderopvang 2005. Aan dit overleg werd voorts deelgenomen door CNV Publieke Zaak en de Unie aan de zijde van de werknemers en door de MO-groep aan de zijde van de werkgevers.

(ii) Bvok heeft zich uit dit CAO-overleg teruggetrokken en begin 2005 met de Unie een afzonderlijke CAO afgesloten, de CAO Branche Kinderopvang Nederland (verder: CAO BKN). Deze CAO heeft een looptijd van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007.

(iii) AbvaKabo, CNV Publieke Zaak, de Unie en de MO-groep hebben begin 2005 de CAO Kinderopvang 2005 afgesloten. De minister van sociale zaken en werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft deze CAO bij besluit van 8 juli 2005 algemeen verbindend verklaard.

(iv) Bij besluit van - eveneens - 8 juli 2005 heeft de minister de leden van Bvok die voor de inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaring gebonden zijn aan de CAO BKN, gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde CAO Kinderopvang 2005.

(v) De (advocaat van) AbvaKabo heeft Bvok op 4 oktober 2005 schriftelijk verzocht om haar toe te laten tot het overleg over de noodzakelijke aanpassingen van de CAO BKN in verband met de gewijzigde wettelijke regelingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en de prepensioenregelingen. Bvok heeft op 11 oktober 2005 schriftelijk afwijzend op dit verzoek gereageerd.

3.2 De vorderingen van AbvaKabo strekken primair tot een bevel om toegelaten te worden tot het overleg tussen Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en subsidiair tot een gebod aan Bvok met haar overleg te voeren over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Hij heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.

(a) AbvaKabo organiseert een groot deel (volgens haar stellingen: 25%) van de werknemers in de kinderopvang. Onder omstandigheden kan een dergelijke representativiteit betekenen dat een afdwingbaar recht bestaat om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen. In beginsel is dit niet het geval indien het gaat om overleg over de aanpassing van een bestaande CAO (rov. 3.2).

(b) Partijen hebben sinds 2000 met enige regelmaat overleg gevoerd over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan een CAO voor de kinderopvang. Daarbij zijn verschillen van inzicht gebleken die niet overbrugbaar waren omdat de standpunten van partijen te ver uit elkaar lagen. In verband daarmee is Bvok uit het overleg gestapt, om vervolgens de CAO BKN te sluiten. Het had op de weg van AbvaKabo gelegen destijds, als zij zich niet met de gang van zaken kon verenigen, rechtsmaatregelen te nemen om tot het overleg over de CAO BKN toegelaten te worden. Nu zij dit zonder goede redenen heeft nagelaten, kan zij dit niet alsnog doen om toelating te verkrijgen tot het overleg over een CAO waarbij zij geen partij is (rov. 3.3).

(c) AbvaKabo heeft Bvok op 17 januari 2005 - op zichzelf terecht - voor de keuze gesteld zich volledig te committeren aan dit overleg dan wel dit overleg te verlaten als zij de mogelijkheden wilde onderzoeken voor een eigen separate CAO. Daarmee heeft AbvaKabo aanvaard dat Bvok een CAO zou sluiten waarbij zij geen partij is. Dan geldt temeer dat zij niet alsnog toelating tot die CAO kan bewerkstelligen (rov. 3.4).

(d) Dat nader overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege ingrijpende wettelijke wijzigingen, is geen reden anders te oordelen en leidt niet tot toewijzing van de subsidiaire vordering. Niet vastgesteld kan worden dat de belangen van de leden van AvbaKabo onvoldoende zijn gewaarborgd indien zij niet tot het overleg wordt toegelaten. De huidige CAO voorziet in aanpassingen en er is geen sprake van een nieuwe CAO. De leden van AbvaKabo zijn ook niet rechteloos omdat de bij Bvok aangesloten werkgevers de CAO BKN daadwerkelijk zullen (blijven) toepassen op al haar werknemers. Ten slotte loopt de CAO tot 1 januari 2007, zodat dan opnieuw de mogelijkheid bestaat tot overleg over een nieuwe CAO, en is niet aannemelijk geworden dat de positie van de werknemers door de op handen zijnde wijzigingen zodanig zal verslechteren dat hun belang dit uitstel niet kan dulden (rov. 3.5).

3.3 Tegen deze oordelen (partijen zijn sprongcassatie overeengekomen) voert het middel klachten aan die als volgt kunnen worden weergegeven.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.2 en betoogt onder 1a dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een vakbond die een groot aantal leden in de branche vertegenwoordigt en (evident) representatiever is dan de vakbonden die reeds bij het overleg betrokken zijn, in beginsel recht heeft op toelating tot onderhandelingen over een nieuwe CAO. Weigeren de betrokken partijen die toelating dan handelen zij behoudens zwaarwegende omstandigheden onrechtmatig omdat zij daarmee het in verdragen vastgelegde recht op collectief onderhandelen beperken.

Onderdeel 1b klaagt primair dat deze maatstaf ook geldt wanneer CAO-partijen onderhandelingen voeren over het doorvoeren van wijzigingen in een bestaande CAO, omdat de daarbij betrokken belangen vaak even groot zijn als - en soms groter dan - het belang bij een nieuw af te sluiten CAO. Uit art. 5 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst blijkt dat aan een wijziging van de CAO dezelfde eisen gesteld worden als in de art. 3 en 4 aan het aangaan ervan. Een andere opvatting zou tot misbruik aanleiding kunnen geven. Op grond hiervan zijn ook de oordelen in rov. 3.3 en 3.4 onjuist. Subsidiair geldt dat, als Bvok niet gehouden was AbvaKabo tot het overleg toe te laten, deze in beginsel recht had op separaat overleg met Bvok over aanpassing van de arbeidsvoorwaarden.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5 en betoogt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, wel degelijk betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het overleg wordt ingegeven door ingrijpende wettelijke wijzigingen. Als de voorzieningenrechter dit niet van belang heeft geacht, is zijn oordeel onjuist. Als hij van oordeel was dat in het onderhavige geval geen sprake was van ingrijpende wetswijzigingen die nopen tot aanpassing van de CAO, heeft hij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 keert zich tegen de oordelen van de voorzieningenrechter die voortbouwen op de in de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt AbvaKabo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bvok begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.