Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2007, BA4118, C06/030HR

conclusie inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Partijen, AbvaKabo FNV en de Branchevereniging ondernemers in de kinderopvang (verder: Bvok), zijn als vakvereniging enerzijds en als werkgeversvereniging anderzijds betrokken geweest bij het overleg over de CAO Kinderopvang 2005. Aan dit overleg werd ook deelgenomen door CNV Publieke Zaak en de Unie aan de zijde van de werknemers en aan de zijde van de werkgevers door de MO groep.

1.2 Bvok heeft zich uit dit CAO-overleg teruggetrokken en begin 2005 met de Unie een afzonderlijke CAO afgesloten, de CAO Branche Kinderopvang Nederland (verder: CAO BKN). Deze CAO heeft een looptijd van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007.

1.3 AbvaKabo FNV, CNV Publieke Zaak, de Unie en de MO-groep hebben begin 2005 de CAO Kinderopvang 2005 afgesloten. De minister van sociale zaken en werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft deze CAO bij besluit van 8 juli 2005 algemeen verbindend verklaard.

1.4 Bij besluit van -eveneens- 8 juli 2005 heeft de minister de leden van de Bvok die voor de inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaring gebonden zijn aan de CAO BKN, gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde CAO Kinderopvang 2005.

1.5 De AbvaKabo FNV heeft de Bvok op 4 oktober 2005 schriftelijk verzocht om haar toe te laten tot het overleg over de noodzakelijke aanpassingen van de CAO BKN in verband met de gewijzigde wettelijke regelingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en de prepensioenregelingen. Bvok heeft op 11 oktober 2005 schriftelijk afwijzend op dit verzoek gereageerd.

1.6 In deze kort gedingprocedure vordert de AbvaKabo FNV (primair) de Bvok te gebieden om haar toe te laten tot het overleg tussen de Bvok en de Unie over de wijziging van de CAO BKN en (subsidiair) te gebieden overleg te voeren met AbvaKabo FNV over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar leden.

1.7 AbvaKabo FNV heeft aangevoerd dat Bvok zich uit het "reguliere" overleg over de nieuwe CAO Kinderopvang 2005 heeft teruggetrokken en een separate CAO heeft gesloten met de Unie. Ondanks herhaalde verzoeken is de Bvok volgens AbvaKabo FNV niet bereid geweest om zich alsnog aan te sluiten bij het overleg over een centrale CAO Kinderopvang.

1.9 In het vonnis van 28 oktober 2005 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en overwogen dat tussen partijen vaststaat dat het overleg tussen Bvok en de Unie de aanpassing van een bestaande CAO betreft waarbij AbvaKabo FNV geen partij is. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat AbvaKabo FNV dan ook niet als (direct) belanghebbende bij het overleg tussen BVOK en de Unie kan worden aangemerkt.

1.10 Bvok heeft niet betwist dat AbvaKabo een groot deel van de werknemers in de kinderopvang organiseert (naar eigen zeggen van AbvaKabo FNV ongeveer 25% van alle werknemers in die branche). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onder omstandigheden een dergelijke representativiteit kan betekenen dat een afdwingbaar recht ontstaat om toegelaten te worden tot CAO-onderhandelingen. In beginsel is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een bestaande CAO.

1.11 De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen dat partijen sinds 2000 met enige regelmaat overleggen over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan een CAO voor de kinderopvang. Bvok heeft gesteld dat tussen partijen steeds verschil van inzicht heeft bestaan over wat zij aanduidt als de modernisering en flexibilisering van de collectieve arbeidsvoorwaarden. In de visie van de Bvok is het niet mogelijk gebleken dit verschil van inzicht te overbruggen. AbvaKabo FNV heeft als zodanig naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet weersproken dat de wederzijdse standpunten te ver uit elkaar lagen om (op afzienbare termijn) tot elkaar te komen. Vanwege dit voortdurende verschil van inzicht is de Bvok uit het reguliere overleg gestapt om vervolgens een afzonderlijke CAO, de CAO BKN, met de Unie te sluiten. Indien AbvaKabo FNV zich niet met de gang van zaken had kunnen verenigen, had het op haar weg gelegen om tijdens het overleg over de thans vigerende CAO BKN (rechts)maatregelen te nemen om tot dat overleg te worden toegelaten. Nu AbvaKabo FNV dit -ondanks aankondigingen daartoe- heeft nagelaten, kan zij niet alsnog via de "achterdeur" toelating vorderen tot het overleg over een CAO waarbij zij geen partij is. AbvaKabo FNV heeft haar stelling dat het nemen van dergelijke maatregelen destijds onmogelijk was op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter heeft gemeend daaraan te kunnen voorbij gaan.

1.12 Verder heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat AbvaKabo FNV de Bvok tijdens het overleg van 17 januari 2005 -op zichzelf volgens de voorzieningenrechter terecht- voor de keuze heeft gesteld om zich of volledig te committeren aan het overleg met haar of dit overleg te verlaten indien zij de mogelijkheden voor een "eigen" separate CAO verder wenste te onderzoeken. AbvaKabo FNV heeft daarmee (uitdrukkelijk) de mogelijkheid aanvaard dat gedaagde een afzonderlijke CAO zou afsluiten waarbij zij geen partij zou zijn. Onder die omstandigheden geldt temeer dat AbvaKabo thans niet alsnog toelating tot die CAO kan bewerkstelligen.

1.13 De voorzieningenrechter heeft ten slotte geoordeeld dat de stelling van AbvaKabo FNV dat nader overleg over de CAO BKN is geïndiceerd vanwege "ingrijpende" wettelijke wijzigingen niet tot een ander oordeel en evenmin tot toewijzing van de subsidiaire vordering leidt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan AbvaKabo FNV heeft gesteld, niet bij voorbaat vastgesteld dient te worden dat de belangen van haar leden onvoldoende zijn gewaarborgd indien zij niet tot dat overleg wordt toegelaten. De huidige CAO BKN moet ook worden toegepast op leden van AbvaKabo FNV en voorziet al in deze noodzakelijke aanpassingen aan de gewijzigde wet- en regelgeving. Bvok heeft daarbij ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de bij haar aangesloten ondernemers de CAO BKN zullen (blijven) toepassen op al hun werknemers, dus ook werknemers die niet zijn aangesloten bij de Unie. De leden van de AbvaKabo FNV zijn dan ook niet "rechteloos".

1.14 AbvaKabo FNV heeft tijdig(3) en regelmatig sprongcassatieberoep ingesteld. Bvok heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft AbvaKabo FNV nog van repliek gediend.

Inleiding

2.1 De CAO is het belangrijkste instrument dat de sociale partners gebruiken om afspraken te maken die -in de regel- voor een grote groep van werkgevers en werknemers moeten gaan gelden. Een CAO is naar haar aard bestemd om de rechtspositie van derden te bepalen. De vakbonden die partij bij de CAO zijn, treden op als vertegenwoordiger van alle betrokken werknemers. Omdat de afspraken die partijen maken in CAO-onderhandelingen ook rechtsgevolgen zullen hebben voor de eigen leden, worden representatieve vakbonden in de regel niet van CAO-onderhandelingen uitgesloten. Een vakbond is representatief indien zij een zeer groot deel van de betrokken werknemers organiseert(4). De rechtsgevolgen van de CAO kunnen de rechter ertoe brengen om in te grijpen in de samenstelling van de onderhandelingspartners over een collectieve overeenkomst(5).

2.2 De SER heeft in de jaren zeventig van de vorige eeuw gediscussieerd over de vraag of er normen dienden te worden vastgesteld die de toelating tot het CAO-overleg zouden moeten regelen(6). Door verdeeldheid binnen de Sociaal Economische Raad is er geen initiatief tot stand gekomen.

2.4 De rechtbank in Utrecht heeft op 31 december 1986 en 4 november 1987 (NJ 1988, 676) geoordeeld dat de werkgeversvereniging in beginsel het recht toekomt om een gegadigde tot het lopende overleg toe te laten of deze daarvan uit te sluiten. Zij moet daarbij volgens de rechtbank wel rekening houden met het belang van de CAO voor de leden van de wer knemersverenigingen die niet aan dat overleg deelnemen. De inhoud van de arbeidsovereenkomsten van deze personen kan door de nog te sluiten CAO worden beïnvloed. Onder meer met het oog hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat de werkgeversvereniging verplicht is om bij haar beslissing over toelating of uitsluiting van een bepaalde werknemersvereniging zorgvuldig te werk te gaan. Bij de afweging moeten de exacte ledenaantallen van de verschillende vakbonden worden betrokken.

2.5 In een uitspraak van de rechtbank in Utrecht van 28 april 1999 (JAR 1999/115(8)) is de toelating van een nieuwe vakbond tot het CAO-overleg onderwerp van discussie. De omstandigheid dat een tweetal vakbonden sinds jaar en dag bij het CAO-overleg en de onderhandelingen vertegenwoordigd zijn, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de nieuwe vakbond van het overleg wordt uitgesloten en oordeelt de uitsluiting onrechtmatig. Zij heeft hierbij overwogen dat de niet-toelating tot het CAO-overleg en de CAO-onderhandelingen de feitelijke frustratie van het recht op vrijheid van vakvereniging voor deze vakbond betekent (onder verwijzing naar art. 11 EVRM en art. 8 IVESC)(9). De rechtbank heeft voorts overwogen dat minderheden er belang bij hebben dat hun specifieke belangen overeenkomstig hun wensen door een daartoe door hen gekozen vakvereniging worden behartigd. Het gegeven dat de andere bonden unaniem bezwaar hebben gemaakt tegen toetreding en aangevoerd wordt dat het overleg minder efficiënt en moeilijker zal gaan verlopen als de nieuwe vakbond tot het overleg toetreedt heeft de rechtbank niet overtuigd. Niet aannemelijk is gemaakt waarom de nieuwe vakbond geen betrouwbare gesprekspartner zou zijn; deze moet volgens de rechtbank tot het CAO-overleg worden toegelaten.

2.7 Voor de toetreding tot onderhandelingen ter aanpassing van een bestaande CAO gelden mijns inziens in beginsel dezelfde uitgangspunten, zij het dat deze in een rechterlijke procedure terughoudender (dan zojuist geformuleerd) dienen te worden toegepast. Het verdient geen aanbeveling om een dergelijke toetreding (te) gemakkelijk toe te staan. Het is niet ondenkbaar dat de bestaande onderhandelingsstructuur onder druk komt te staan of uit elkaar valt indien de oorspronkelijke contractspartijen een nieuwe onderhandelingspartner krijgen opgedrongen(12). Er moeten bij de CAO-aanpassingen factoren van zeer zwaarwegende aard in het spel zijn, wil een vakbond tot de aanpassingsonderhandelingen kunnen toetreden. Mijns inziens dient zo'n alsnog toetreding evenmin categorisch onmogelijk te zijn. Ik kan mij voorstellen dat er bij CAO-aanpassingen ongewone of aanvankelijk onverwachte, zeer belangrijke onderwerpen op tafel komen waardoor het voor een representatieve vakbond van evident belang is om aan de onderhandelingstafel mee te kunnen praten.

Bespreking van het cassatieberoep

3.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel dat bestaat uit drie onderdelen. Een aantal onderdelen bestaat weer uit subonderdelen.

3.3 Het eerste deel van de klacht berust op een juist uitgangspunt: een representatieve vakbond kan onder omstandigheden toelating tot nieuwe CAO-onderhandelingen afdwingen. Dit uitgangspunt heeft de voorzieningenrechter niet miskend, maar mijns inziens op correcte wijze in rechtoverweging 3.2. tot uitdrukking gebracht. In de onderhavige procedure gaat om toelating van een niet-betrokken partij tot onderhandelingen over de aanpassing van een bestaande CAO. Zoals hierboven uiteengezet ben ik van mening dat hier dezelfde wegingsfactoren aan de orde zijn als bij toelating van een partij tot onderhandelingen over een nieuwe CAO, maar de belangenafweging terughoudender moet worden toegepast. Deze terughoudendheid heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht door te oordelen dat de regel van een (mogelijk) afdwingbare toelating tot nieuwe CAO-onderhandelingen door een representatieve vakbond in beginsel niet geldt indien overleg wordt gevoerd over de aanpassing van een reeds bestaande CAO. Mijns inziens is dit geen onjuiste benadering. Subonderdeel 1a dient te falen.

3.5 Zoals hierboven uiteengezet ben ik van mening dat weliswaar in beide situaties dezelfde factoren in de belangenafweging dienen te worden betrokken, maar dat de weging anders uitgevoerd dient te worden in geval van een verlangde toetreding tot onderhandelingen over een bestaande CAO. Een CAO komt doorgaans na intensieve onderhandelingen tot stand en bevat een geheel van samenhangende afspraken die op min of meer gedeelde uitgangspunten berusten. Als een representatieve vakorganisatie niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de CAO, hadden de oorspronkelijke CAO-contractspartijen en de niet deelnemende representatieve vakorganisatie elkaar kennelijk onvoldoende te bieden dan wel geen of onvoldoende gemeenschappelijke belangen om tot overleg te geraken. Dit brengt mee dat een rechter mijns inziens op niet al te lichte gronden dient te oordelen dat een representatieve vakorganisatie bij CAO-aanpassingen alsnog tot de onderhandelingstafel moet worden toegelaten. Er moet van wel heel zwaarwegende belangen aan de zijde van de vakbond die de alsnog-toetreding wenst sprake zijn. Het is in eerste instantie aan de oorspronkelijke contractspartijen hierover te beslissen. Komen partijen daar niet uit en is de representatieve vakorganisatie van oordeel dat er zeer zwaarwegende factoren in het spel zijn die toelating tot de onderhandelingen rechtvaardigen, dan dient de rechter deze factoren in zijn belangenafweging tot uitdrukking te brengen. De rechtbank heeft mijn inziens in rechtsoverweging 3.2 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 geformuleerde oordeel laat ruimte voor uitzonderingen op de hoofdregel van niet-toelating ingeval van aanpassing van een bestaande cao, als er aan de zijde van de vakbond die toetreding wenst sprake is van zeer zwaarwegende belangen.

3.6 AbvaKabo FNV heeft ook geklaagd dat het oordeel van de rechtbank tot een misbruikgevoelige uitkomst leidt, omdat een representatieve vakbond op deze wijze van belangrijke onderhandelingen kan worden uitgesloten zonder dat zij hiertegen kan opkomen.

3.7 In het onderhavige geval is geen sprake van het type misbruiksituatie waarop AbvaKabo FNV doelt. Daarnaast laat het oordeel van de rechtbank met de "in beginsel"-regel voldoende ruimte om misbruikgevallen te bestrijden.

3.11 Het middelonderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft m.i. niet geoordeeld dat ingrijpende wettelijke wijzigingen niet van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of AbvaKabo FNV tot het overleg over de bestaande CAO kan worden toegelaten. Zij heeft een reeks van factoren in haar afwegingen betrokken waartoe ook de betrokken wetswijzigingen behoorden.

3.13 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en dient om de aldaar weergegeven redenen eveneens te falen.

A-G