Hoge Raad, 15-06-2007, BA5315, C05/229HR

15 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/229HR

MK/RM

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 24 februari 2003 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, Zutphen, locatie Terborg, en gevorderd, voorzover in cassatie van belang, [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen het verschuldigde loonbedrag van € 2.794,70 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag, vanaf december 2002 tot aan de dag dat de dienstbetrekking op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 24 april 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 24 juli 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 24 juli 2003 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is op 18 september 2002 voor de duur van zes maanden als internationaal chauffeur in dienst getreden bij [verweerster].

(ii) Op 26 of 27 november 2002 heeft [eiser] zich ziek gemeld, waarna [verweerster] geen loon meer heeft betaald.

(iii) Bij brief van 27 november 2002 heeft [verweerster] aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:

"Reeds gisteren stelden wij gezamenlijk vast, dat onze relatie slechts kan bestaan op basis van wederzijds vertrouwen. Deze basis is na uw optreden van gisteren verstoord.

De oplossing van het probleem is dus constructief te werken naar een redelijke manier om onze relatie te beëindigen. Uw ziekmelding houden wij in beraad, daar wij nog steeds denken dat u in principe een redelijk mens bent."

3.2 [Eiser] heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, kort gezegd strekkende tot doorbetaling van loon vanaf december 2002 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij vanaf 26 november 2002 arbeidsongeschikt is wegens ziekte en vanaf de datum van ziekmelding geen loon meer heeft ontvangen. [Verweerster] heeft bij conclusie van antwoord betwist dat [eiser] ziek is geweest. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Het hof, dat het vonnis van de kantonrechter heeft bekrachtigd, heeft daartoe het volgende overwogen:

"3.2 (...) Vaststaat dat [eiser] bij zijn eis geen verklaring heeft gevoegd van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. Nu bepaalt het tweede lid van deze wetsbepaling dat dit niet is vereist, indien (in dit geval) de ziekte niet wordt betwist of het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. [Eiser] beroept zich op deze uitzonderingsgrond.

3.3 Blijkens de door [eiser] overgelegde brief van [verweerster] van 27 november 2002 heeft [verweerster] ten tijde van deze brief de ziektemelding in beraad gehouden. Daaruit kan niet worden afgeleid dat [verweerster] op dat moment de ziekte niet heeft betwist; zij behield zich slechts haar oordeel voor, hetgeen haar vrijstond. Voorts staat vast dat [verweerster] in het onderhavige geding bij conclusie van antwoord de ziekte (op ondubbelzinnige wijze) heeft betwist, van welk verweer zij in dit hoger beroep geen afstand heeft gedaan. Aldus heeft zij de ziekte betwist.

3.4 Anders dan [eiser] stelt, heeft [verweerster] met deze gang van zaken niet eerst de ziekte erkend waarop zij tijdens het onderhavige geding is teruggekomen. Ook anderszins heeft [eiser] geen omstandigheid gesteld, die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd voormelde verklaring bij zijn eis over te leggen.

3.5 Daarmee verwerpt het hof zijn beroep op artikel 7:629a lid 2 BW (...)".

3.3.1 Het middel richt zich in de eerste plaats met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat [verweerster] de ziekte van [eiser] heeft betwist. Het middel voert aan dat de betwisting van de ziekte moet geschieden voorafgaand aan de dagvaarding, zodat de door [verweerster] bij conclusie van antwoord gedane betwisting tardief is. Het middel klaagt voorts over de overweging van het hof dat uit de brief van 27 november 2002 niet kan worden afgeleid dat [verweerster] de ziekte van [eiser] niet heeft betwist.

Het middel komt tot slot op tegen de overweging van het hof (rov. 3.4) dat [eiser] ook anderszins geen omstandigheid heeft gesteld die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd bij zijn eis een deskundigenverklaring over te leggen.

3.3.2 Het hof heeft in rov. 3.2 vooropgesteld dat [eiser] zich heeft beroepen op (de twee uitzonderingen van) art. 7:629a lid 2 BW. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot deze bepaling zoals weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 8 wordt ten aanzien van de eerste uitzondering vermeld dat een deskundigenverklaring achterwege kan blijven als de ziekte van de werknemer in de procedure niet door de werkgever wordt betwist. Bij de tweede uitzondering heeft de wetgever in het bijzonder gedacht aan het geval dat de werkgever vóór de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt en aldus de werknemer op het verkeerde been heeft gezet.

Uit het voorgaande valt af te leiden dat een betwisting, die (eerst) wordt gedaan tijdens de procedure, niet tardief is. In zoverre faalt de klacht. Voorzover het middel betoogt dat bij een eerst in de procedure gedane betwisting het moment is verstreken waarop de werknemer de deskundigenverklaring had moeten overleggen, verdient opmerking dat dit niet bezwaarlijk is omdat in dat geval de werknemer zich kan beroepen op de tweede uitzonderingsgrond.

Voorzover het middel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de brief van 27 november 2002 faalt het evenzeer, nu deze - aan het hof voorbehouden - uitleg, inhoudend dat uit de brief niet kan worden afgeleid dat [verweerster] de ziekte niet betwistte doch slechts dat [verweerster] zich haar oordeel omtrent de ziekte voorbehield, niet onbegrijpelijk is.

Ook de klacht tegen rov. 3.4 is tevergeefs voorgesteld. Voorzover de klacht betoogt dat [eiser] door de brief van 27 november 2002 op het verkeerde been is gezet, faalt zij op grond van het hiervoor overwogene. Het oordeel van het hof dat [eiser] ook anderszins geen omstandigheid heeft gesteld die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de in art. 7:629a BW bedoelde verklaring over te leggen, is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 174,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.