Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2007, BA5315, C05/229HR

Rolnummer C05/229HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 februari 2007

2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rechtsoverweging 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Arnhem en rechtsoverweging 2 van het eindvonnis van de rechtbank te Zutphen, sector kanton):

i) Op 18 september 2002 is thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij thans verweerster in cassatie, verder: [verweerster], in de functie van internationaal chauffeur.

ii) Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1.878,98 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag. [eiser] maakte wekelijks meer dan 15 overuren.

iii) Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de CAO).

iv) Op 26 of 27 november 2002 heeft [eiser] zich ziek gemeld, waarna [verweerster] geen loon meer heeft betaald.

3. Bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2003 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen, sector Kanton, locatie Ter Borg, en daarbij gevorderd - voorzover in cassatie nog van belang - doorbetaling van loon ten bedrage van € 2.794,70 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag vanaf december 2002 tot aan de dag dat de dienstbetrekking op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met nevenvorderingen. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij vanaf 26 november 2002 arbeidsongeschikt is wegens ziekte en hij vanaf de datum van ziekmelding geen loon meer heeft ontvangen.

[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft bij conclusie van antwoord betwist dat [eiser] ziek is geweest. Zij heeft in dat kader betoogd dat zij van [eiser] geen verzoeken tot doorbetaling van loon heeft gekregen alsmede dat [eiser] op 26 november 2006 ontslag heeft genomen en dat zij met dat ontslag heeft ingestemd, in welk verband zij (getuigen)bewijs heeft aangeboden.

4. Bij vonnis van 24 april 2003 heeft de rechtbank sector Kanton, verder: de kantonrechter, een comparitie gelast.

[Eiser], die heeft betwist dat hij ontslag heeft genomen, heeft ten behoeve van deze comparitie de aan hem gerichte brief van [verweerster] d.d. 27 november 2002 overgelegd, waarin staat vermeld: "Reeds gisteren stelden wij gezamenlijk vast, dat onze relatie slechts kan bestaan op basis van wederzijds vertrouwen. Deze basis is na uw optreden van gisteren verstoord. De oplossing van het probleem is dus constructief te werken naar een redelijke manier om onze relatie te beëindigen. Uw ziekmelding houden wij in beraad, daar wij nog steeds denken dat u in principe een redelijk mens bent".

Bij eindvonnis van 24 juli 2003 heeft de kantonrechter de vordering tot loonbetaling afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat een vordering strekkende tot betaling van loon bij ziekte moet worden afgewezen indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW, dat [verweerster] ter comparitie een beroep heeft gedaan op dit artikel, dat de door [eiser] gestelde verhindering door [verweerster] is betwist en dat geteld noch gebleken is dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd.

5. [Eiser] heeft onder aanvoering van een grief hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft bij zijn memorie van grieven nog een aan [verweerster] gerichte brief d.d. 19 december 2002 in het geding gebracht waarin zijn raadsman schrijft dat ervan wordt uitgegaan dat [eiser] ook tijdens ziekte zal worden doorbetaald en dat bij gebreke van een bevestiging tot dagvaarding zal worden overgegaan. [Verweerster] heeft de grief bij memorie van antwoord bestreden. Zij heeft de ontvangst van evengenoemde brief betwist.

Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot de loonvordering heeft het hof overwogen als volgt:

3.2 (...) Vaststaat dat [eiser] bij zijn eis geen verklaring heeft gevoegd van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. Nu bepaalt het tweede lid van deze wetsbepaling dat dit niet is vereist, indien (in dit geval) de ziekte niet wordt betwist of het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. [Eiser] beroept zich op deze uitzonderingsgrond.

7. De cassatiedagvaarding bevat onder het hoofd "middelen" een aantal (niet genummerde) klachten, die - na een inleiding op p. 3 - aanvangen op p. 4 van de cassatiedagvaarding.

Het middel bestrijdt ten eerste (op p. 4) als onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, 's hofs oordeel dat [verweerster] de ziekte heeft betwist aangezien zij bij conclusie van antwoord de ziekte op ondubbelzinnige wijze heeft betwist, van welk verweer zij in hoger beroep geen afstand heeft gedaan. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat nu de in art. 7:629a lid 1 BW bedoelde verklaring bij de eis moet worden gevoegd, de betwisting van de ziekte door de werkgever voorafgaand aan de dagvaarding dient te geschieden, zodat de betwisting door [verweerster] bij de conclusie van antwoord tardief was. Het middel voegt hieraan toe dat bij een andere rechtsopvatting art. 7:629a lid 2 BW zonder betekenis zou zijn omdat de ziekte dan steeds bij antwoord nog kan worden betwist, zodat de in het tweede lid voorziene uitzondering voor gevallen waarin de ziekte niet wordt betwist, zich nimmer kan voordoen. Bovendien klaagt het middel dat 's hofs oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu in de conclusie van antwoord de verhindering niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist en [verweerster] daarbij eerst bij comparitie van partijen een beroep doet op art. 7:629a lid 2 BW.

Het middel bestrijdt vervolgens (p. 5 van de cassatiedagvaarding) als rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, 's hofs oordeel dat uit de brief van [verweerster] d.d. 27 november 2002, waarin [verweerster] meedeelde de ziektemelding in beraad te houden, slechts kan worden afgeleid dat [verweerster] zich haar oordeel over de ziektemelding voorbehield en niet dat [verweerster] op dat moment de verhindering niet heeft betwist. Het middel betoogt daartoe dat een werkgever aanstonds, althans binnen redelijke termijn, moet aangeven of een verhindering wordt betwist en dat de zinsnede "de ziektemelding in beraad houden" uit bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als een betwisting. Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 7:629a BW "niet betwisten" tracht op te rekken tot "erkennen" en dat gelet op de termijn van drie maanden gelegen tussen de ziekmelding en de dagvaarding, voorshands heeft te gelden dat [verweerster] de verhindering niet heeft betwist. Het middel betoogt verder dat gelet op dit een en ander onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's hofs oordeel dat het [verweerster] vrijstond zich haar rechten voor te behouden; het middel verwijt het hof te hebben miskend dat het een werkgever niet vrijstaat zich tot in lengte van dagen, zelfs tot na het uitbrengen van de dagvaarding, zich een oordeel omtrent de ziekte voor te behouden.

Het middel bestrijdt ten slotte (p. 6 van de cassatiedagvaarding) als rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, 's hofs oordeel dat [eiser] ook anderszins geen omstandigheid heeft gesteld die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW over te leggen. Het middel betoogt dat [eiser] dergelijke omstandigheden nu juist wel heeft gesteld en wijst in dat verband op de door [eiser] gestelde omstandigheid dat hij uit de opstelling en handelwijze van [verweerster] heeft afgeleid dat deze de verhindering erkende, althans dat [verweerster] deze niet heeft betwist. In dit verband wijst het middel erop dat [eiser] heeft aangevoerd dat [verweerster] niet - met een betwisting van de verhindering - heeft gereageerd op de zijdens [eiser] gestuurde brief van 19 december 2002 (prod. 2 bij memorie van grieven). Door het aldus bij [eiser] gewekte vertrouwen dat [verweerster] de verhindering niet betwistte, kon van [eiser] in redelijkheid niet worden gevergd de verklaring alsnog over te leggen, aldus het middel.

8. Art. 7:629a lid 1 BW, zoals dat luidde ten tijde van het instellen door [eiser] van de onderhavige vordering tot loondoorbetaling, bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten; het tweede lid bepaalt dat lid 1 niet geldt "indien de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd". Deze bepaling is aanvankelijk als art. 1638ca ingevoerd bij de op 1 maart 1996 in werking getreden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wet van 8 februari 1996 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Ziektewet en enkele andere wetten in verband met loondoorbetaling door de werkgever bij ziekte van de werknemer, Stb 1996, 134, verder: de WULBZ) en vervolgens in verband met de inwerkingtreding op 1 april 1997 (Stb. 1997, 37) van de wet van 6 juni 1996 (Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996, 406) en de wet van 14 november 1996 (Invoeringswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996, 562) als art. 629a in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen (zie Stb. 1996, 134, p. 4/5). De bepaling is nadien gewijzigd - thans dient de verklaring mede te zien op de nakoming door de werknemer van de reïntegratieverplichtingen bedoeld in art. 7:660a BW - maar de strekking van de bepaling is dezelfde gebleven. Zij is in de parlementaire geschiedenis van de WULBZ onder meer als volgt toegelicht (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 63-65):

"Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, evenals - mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

Het eerste lid bepaalt dat de rechter de vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring overlegt. De verklaring moet bij eis worden overgelegd, dat wil zeggen bij dagvaarding of het kantongerechtformulier als bedoeld in artikel 104 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in reconventie uiterlijk bij het antwoord, waarbij de eis in reconventie wordt gedaan. Wat de inhoud van de verklaring moet zijn, wordt in het eerste lid nader bepaald. Zij moet duidelijkheid scheppen over de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten. Een verklaring dat de werknemer ziek is, volstaat derhalve niet. De verklaring zal moeten inhouden dat de werknemer door zijn ziekte niet tot werken in staat is. (..).

(...)

Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkgever niet wordt betwist, kan een deskundigenverklaring vanzelfsprekend achterwege blijven. Te denken is aan het geval dat het geschil niet gaat over de (on)geschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten, maar over de vraag of loon dat hij tijdens ziekte elders heeft verdiend, op het door te betalen loon in mindering mag worden gebracht. Een tweede uitzondering geldt, als het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo'n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duidelijkheid kan verschaffen."

10. De cassatieklachten moeten tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde alle falen.

De klacht geformuleerd op p. 4 ziet eraan voorbij dat van een "niet betwisten" als bedoeld in het tweede lid van art. 7:629a BW geen sprake kan zijn ingeval in de procedure zelf de verhindering wordt betwist. Zij ziet voorts eraan voorbij dat zulks niet meebrengt dat de in het tweede lid voorziene uitzondering zich nimmer kan voordoen nu immers tevens is bepaald dat evenmin een deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd indien zulks in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. De klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] de verhindering in de conclusie van antwoord niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist, ziet eraan voorbij dat het bij de eerste uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 7:629a BW - gelet op de ratio van het voorschrift van de second opinion - erom gaat of de werkgever de verhindering in de procedure "niet betwist" en niet of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. 's Hofs - mede op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde - oordeel dat van een betwisting sprake is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "niet betwisten" in het tweede lid van art. 7:629a BW en is geenszins onbegrijpelijk.

De klacht (op p. 5) dat het hof heeft miskend dat een werkgever met het oog op het voorschift van art. 7:629a BW aanstonds, althans binnen redelijke termijn, moet aangeven of de verhindering wordt betwist en dat de mededeling in de litigieuze brief dat de ziektemelding in beraad wordt gehouden houden, niet kan worden aangemerkt als een betwisting doch moet worden aangemerkt als een niet betwisting, faalt evenzeer. De uitleg van de litigieuze brief was voorbehouden aan het hof; 's hofs oordeel dat [verweerster] in haar brief niet de ziekte niet heeft betwist doch zich slechts haar oordeel voorbehield, is niet onbegrijpelijk. Daarmee heeft het hof niet, zoals het middel betoogt, in strijd met art. 7:629a BW "niet betwisten"opgerekt tot "erkennen". Mede gelet op de inhoud van de brief waarin [verweerster] zich haar oordeel voorbehield, geeft 's hofs oordeel dat het [verweerster] in de gegeven omstandigheden vrijstond zich haar oordeel voor te behouden en dat de omstandigheid dat [verweerster] zich haar oordeel voorbehield in het onderhavige geval niet impliceert dat het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7:629a BW en is evenmin onbegrijpelijk.

De klacht (op p. 6) gericht tegen 's hofs oordeel dat [eiser] ook anderszins geen omstandigheid heeft gesteld die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij bij eis een deskundigenverklaring overlegde, moet ook falen. Zoals hiervoor onder 9 gezegd, ligt in 's hofs overwegingen het oordeel besloten dat ook de omstandigheid dat [verweerster] in zijn brief van 27 november 2002 heeft bericht de ziekmelding in beraad te houden en de omstandigheid dat [eiser], zoals hij stelt, geen antwoord heeft ontvangen op de brief van 19 december 2002 die hij stelt verzonden te hebben, niet kunnen meebrengen dat van [eiser] in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij bij zijn eis een deskundigenverklaring overlegde. Aldus heeft het hof geoordeeld dat [eiser] uit de opstelling en handelwijze van [verweerster] niet heeft mogen afleiden dat deze de verhindering voor de aanvang van de procedure niet betwistte. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De slotsom is dat de klachten alle falen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden