Hoge Raad, 20-11-2007, BB2884, 02209/06

20 november 2007

Strafkamer

nr. 02209/06

EC/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 maart 2006, nummer 22/004034-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op de drie plaatsen waar de inbraken zijn gepleegd die onder 1, 2 en 3 ten laste van de verdachte bewezen zijn verklaard, is DNA-materiaal aangetroffen van een (toen) onbekende verdachte. Van dat materiaal is door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) telkens een DNA-profiel gemaakt dat op respectievelijk 28 februari 2003, 3 april 2003 en 29 oktober 2003 is opgenomen in de DNA-databank. Nadat bij onderzoek was gebleken dat de drie profielen met elkaar overeenkwamen zijn zij tezamen opgenomen in de DNA-databank en als 'cluster 804' aangeduid.

Naar aanleiding van een andere zaak met parketnummer 09/900059-04 waarin de verdachte als verdachte was aangemerkt, heeft de Officier van Justitie op 23 januari 2004 het NFI verzocht om van de verdachte een DNA-profiel op te stellen en dat profiel te vergelijken met het DNA-materiaal dat was aangetroffen in die zaak alsmede met de overige in de databank opgeslagen - in het kader van andere zaken verkregen - DNA-profielen. Uit dat vergelijkende DNA-onderzoek bleek dat het DNA-profiel van de verdachte overeenkwam met het hiervoor genoemde DNA-profiel, aangeduid als 'cluster 804'. Dat resultaat is door een deskundige van het NFI neergelegd in een rapport, gedateerd 28 april 2004, welk rapport is verzonden naar de Officier van Justitie belast met de behandeling van de zaak met parketnummer 09-900059-04. Het rapport is eveneens verzonden naar de sporencoördinator van de tech-nische recherche van politie Haaglanden, die het vervolgens ter beschikking heeft gesteld van Bureau Regionale Informatie. De zaak met parketnummer 09/900059-04 is uiteindelijk op 10 augustus 2004 geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.

Het resultaat van de DNA-vergelijking was in oktober 2004 aanleiding voor een strafrechtelijk onderzoek naar de drie voormelde inbraken door het Bovenregionaal Recherche Team van politie Haaglanden/Hollands Midden. Op 26 oktober 2004 is de verdachte in het kader daarvan aangehouden.

3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten omtrent het gebruik voor het bewijs van de resultaten van de DNA-vergelijking en het daarop gebaseerde NFI-rapport, als volgt overwogen:

"De rechtmatigheid van het verkregen bewijs

3.4.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang.

Art. 138a Sv:

"Onder DNA-onderzoek wordt verstaan het onderzoek van celmateriaal dat slechts gericht is op het vergelijken van DNA-profielen of het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte."

Art. 151a (oud) Sv:

"1. De officier van justitie kan, met inacht-neming van het tweede lid, ambtshalve of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. Celmateriaal kan ten behoeve van onderzoek als bedoeld in de vorige zin, behoudens artikel 151b, slechts worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene.

(...)

6. DNA-profielen worden onder beperkingen, te stellen bij algemene maatregel van bestuur, opgenomen in een registratie. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor de verwerking van DNA-profielen, alsmede voor het bewaren en vernietigen van celmateriaal. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

(...)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven. De voordracht voor een krachtens de eerste volzin vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers van de Staten-Generaal is overgelegd."

Art. 151b, eerste lid, Sv (welk lid nadien niet is gewijzigd):

"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."

3.4.2. De in art. 151a, zesde en negende lid, (oud) Sv bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (Besluit van 27 augustus 2001, houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 400), hierna: het Besluit). De van belang zijnde bepalingen van het Besluit, zoals deze ten tijde van de in de onderhavige zaak uitgevoerde DNA-vergelijking golden, luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

Art. 1, eerste lid, (oud):

"1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. de wet: het Wetboek van Strafvordering;

b. een DNA-onderzoek: een onderzoek als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, eerste volzin, vierde lid, eerste volzin, 151b, eerste volzin, (...);

(...)

e. het instituut: het Nederlands Forensisch Instituut."

Art. 10 (oud):

"1. De deskundige stelt een verslag op van de resultaten van het DNA-onderzoek en ondertekent het verslag.

2. Het verslag bevat in ieder geval:

a. ingeval het een DNA-onderzoek betreft aan celmateriaal van een bekende persoon, de naam en geboortedatum van deze persoon of, indien naam en geboortedatum onbekend zijn, andere gegevens waarmee zijn identiteit kan worden vastgesteld, b. het nummer van het identiteitszegel dan wel het etiket, bedoeld in artikel 8, tweede lid,

c. de methode met behulp waarvan het DNA-profiel is verkregen, en

d. de resultaten en de conclusies van het DNA-onderzoek.

3. De deskundige doet uiterlijk een week na dagtekening van het verslag:

a. het verslag toekomen aan de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris,

b. een afschrift van het verslag toekomen aan het instituut, alsmede het DNA-profiel dat uit het DNA-onderzoek is verkregen.

(...)"

Art. 16 (oud):

"1. Zodra zich een omstandigheid voordoet die meebrengt dat degene wiens DNA-profiel in de DNA-databank is vastgelegd, niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte of nadien veroordeelde ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet, stelt het openbaar ministerie het instituut daarvan in kennis.

2. Van een omstandigheid als bedoeld in het eerste lid is in ieder geval sprake bij het voldoen aan ter voorkoming van strafvervolging gestelde voorwaarden, een beslissing tot niet-vervolging, een kennisgeving van niet verdere vervolging, een onherroepelijke buitenvervolgingstelling, een rechterlijke verklaring dat de zaak geëindigd is, een vrijspraak of een onherroepelijk ontslag van alle rechtsvervolging waarbij niet een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd."

Art. 17 (oud):

"1. Terstond nadat het instituut een kennisgeving als bedoeld in artikel 16, eerste lid, heeft ontvangen, vernietigt het instituut het DNA-profiel van degene die niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte of nadien veroordeelde ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet.

2. Het instituut vernietigt met het DNA-profiel, bedoeld in het eerste lid, tevens de daarbij behorende gegevens, bedoeld in artikel 6, het celmateriaal waaruit het DNA-profiel is verkregen, alsmede het afschrift van het verslag, bedoeld in artikel 10, derde lid, onder b.

(...)"

3.5.1. De tekst van art. 151a Sv en 151b Sv, zoals deze luidde ten tijde van de in de onderhavige zaak uitgevoerde DNA-vergelijking, is vastgesteld bij de Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335).

De nota naar aanleiding van het verslag bij die wet houdt onder meer in:

"8. De DNA-registratie

(...)

De leden van de VVD-fractie vragen zich af welke uitgangspunten ik zal hanteren bij het inrichten van de algemene maatregel van bestuur waarin de verwerking van de gegevens zal worden geregeld.

Als eerste uitgangspunt is gehanteerd dat celmate-riaal en DNA-profielen niet langer worden opgeslagen dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor het opsporen en vervolgen van strafbare feiten, en in overeenstemming is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Afgewogen zijn in dat kader het opsporingsbelang enerzijds en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer anderzijds.

(...)

Het vierde en laatste uitgangspunt dat bij het vaststellen van de bepalingen over het verwerken van celmateriaal en DNA-profielen is gehanteerd, is artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Dat artikellid bevat de zogenaamde onschuldpresumptie die inhoudt dat een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Om die reden gaat artikel 17, eerste lid, van het ontwerpbesluit er vanuit dat het celmateriaal van een verdachte en zijn DNA-profiel dat daaruit is verkregen, worden vernietigd zodra hij niet langer kan worden aangemerkt als verdachte van een relevant misdrijf. In die situaties is de schuld van de verdachte niet in rechte komen vast te staan en verdient hij in beginsel dezelfde behandeling als een onschuldige derde die aan een DNA-onderzoek heeft meegewerkt. Anders ligt het slechts ingeval de betrokkene inmiddels is veroordeeld wegens een ander misdrijf waarop vier jaar of meer gevangenisstraf staat, en deze veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan. Dat kan bijvoorbeeld een misdrijf zijn dat is opgespoord tengevolge van het opnemen van het DNA-profiel van de verdachte in de DNA-databank. In dat geval blijft het doel van de DNA-databank, de opsporing van andere, inclusief toekomstige, misdrijven, de opname van het DNA-profiel rechtvaardigen; daarbij is de nieuwe veroordeling een adequate grondslag voor deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer." (Kamerstukken II 1999-2000, 26 271, nr. 6, p. 67-68)

De nota naar aanleiding van het nader verslag houdt onder meer in:

"De opdracht van de officier van justitie of de rechter-commissaris tot het verrichten van een DNA-onderzoek houdt om de hierna volgende reden tevens de opdracht in tot het vergelijken van het uit dat onderzoek verkregen DNA-profiel met de reeds in de DNA-databank vastgelegde DNA-profielen en behoeft geen afzonderlijke regeling in het ontwerpbesluit, zoals het Korps Landelijke Politiediensten voorstelt. DNA-profielen worden in de DNA-databank vastgelegd om de opsporing en vervolging van strafbare feiten te vergemakkelijken. Het gaat hierbij zowel om de opsporing van reeds gepleegde delicten als om die van toekomstige delicten."

(Kamerstukken II 1999-2000, 26 271, nr. 9, p. 43)

3.5.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer in:

"Het doel van de DNA-registratie, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Besluit DNA-onderzoeken, was ten dienste te zijn van toekomstig DNA-onderzoek dan wel van de vaststelling van de identiteit van overleden personen of van personen die niet in staat zijn inlichtingen omtrent hun identiteit te verschaffen. Dit doel stemde echter niet overeen met het doel dat de registratie in de praktijk heeft, namelijk het bevorderen van de opsporing, de vervolging en de berechting van strafbare feiten. Daarom is in artikel 14, eerste lid, van dit besluit de doelomschrijving van de DNA-databank in deze zin aangepast.

(...)

De categorie verdachten en nadien veroordeelden kent vervolgens vier subcategorieën. Tot de eerste subcategorie behoren de verdachte personen die op een bepaald moment een kennisgeving van niet verdere vervolging krijgen, die onherroepelijk zijn vrijgesproken of ten aanzien waarvan door een andere omstandigheid de verdenking of (mogelijkheid tot) veroordeling komt te vervallen. Artikel 17, eerste lid, van het besluit regelt dat het celmateriaal van deze personen en de gegevens daarover in de DNA-databank (dus ook het DNA-profiel) worden vernietigd terstond nadat het instituut daarvan op de hoogte is gebracht.

(...)

De vierde subcategorie wordt tenslotte gevormd door de onbekende verdachten. Hun celmateriaal, ook wel aangeduid als sporenmateriaal, en DNA-profiel worden, in aansluiting op artikel 11, onder b, van het ingetrokken Besluit DNA-onderzoeken, in beginsel vernietigd na achttien jaren, dat is de maximale termijn voor de verjaring van een delict (zie artikel 18, vierde lid). Net als in het geval van overleden slachtoffers kan deze termijn op verzoek van de officier van justitie worden verlengd, ingeval het strafbare feit nog niet is verjaard.

Van de termijn van achttien jaren kan voorts worden afgeweken indien op een bepaald moment bij een zoekactie in de DNA-databank is gebleken dat het DNA-profiel dat uit het sporenmateriaal is verkregen, correspondeert met het DNA-profiel van een verdachte. Op dat moment is er uit oogpunt van opsporing geen behoefte meer aan het eerstbedoelde profiel en aan het daarbij behorende sporenmateriaal; er is dan immers afgenomen celmateriaal van de verdachte voorhanden."

(Stb. 2001, 400, p. 14 en 17)

3.6.1. Art. 17 van het Besluit is bij Besluit van 5 april 2006, houdende wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2006, 190) gewijzigd. Deze - ten tijde van de in de onderhavige zaak verrichte DNA-vergelijking nog niet in werking getreden - wijziging behelst de invoeging van een derde lid. Dit derde lid luidt:

"In afwijking van het eerste lid bewaart het instituut het DNA-profiel indien dat profiel in een andere zaak overeenkomt met het DNA-profiel van een onbekende persoon en degene wiens DNA-profiel het betreft, in die zaak als verdachte is aangemerkt ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet."

3.6.2. De nota van toelichting bij het onder 3.6.1 bedoelde Besluit van 5 april 2006 houdt onder meer in:

"Het kan echter van belang zijn dat het DNA-profiel van betrokkene in de DNA-databank bewaard blijft. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien het in de zaak A na veroordeling in eerste aanleg verkregen DNA-profiel van de veroordeelde overeenkomt met een ander DNA-profiel van een spoor dat is opgenomen in de DNA-databank en hij in de zaak waarin die match heeft plaatsgevonden - zaak B - door de officier van justitie of rechter-commissaris mede naar aanleiding van die match als verdachte is aangemerkt. Indien betrokkene in hoger beroep in zaak A wordt vrijgesproken, dan is de match terzake van zaak B op rechtmatige wijze tot stand gekomen en kan deze informatie worden gebruikt ten behoeve van de bewijsvoering in die zaak. Gegeven de uitkomst van zaak A zou zijn DNA-profiel vernietigd dienen te worden, maar in verband met zaak B dient het bewaard te blijven. In de rechtspraktijk is hierover onduidelijkheid gerezen. Om aan die onduidelijkheid een einde te maken wordt bij artikel I, onder F, in artikel 17 een nieuw derde lid ingevoegd."

(Stb. 2006, 190, p. 7).

3.7. De vergelijking van een in de databank opgenomen nieuw DNA-profiel van een verdachte met de in die databank opgenomen DNA-profielen die zijn verkregen uit andere zaken, waarin nog geen verdachte bekend is, is een DNA-onderzoek als bedoeld in art. 138a Sv (vgl. HR 8 oktober 2002, LJN AE5654, NJ 2003, 52). Het stond de Officier van Justitie derhalve op grond van art. 151a (oud) Sv en art. 151b, eerste lid, Sv vrij om in de zaak met parketnummer 09/900059-04 - waarin de verdachte op dat moment als verdachte was aangemerkt van een misdrijf als bedoeld in art. 151b, eerste lid, Sv - in het belang van het onderzoek te bevelen dat van de verdachte celmateriaal werd afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek en om het NFI te verzoeken een vergelijkend DNA-onderzoek te verrichten. De resultaten van het DNA-onderzoek zijn daarom rechtmatig verkregen. Dat de vermelde zaak na de DNA-vergelijking, op 10 augustus 2004, is geseponeerd doet niet af aan de rechtmatigheid van de verkrijging van de resultaten van de vergelijking.

3.8. Het middel stelt, onder verwijzing naar art. 17 van het Besluit, dat het NFI-rapport met de resultaten van de DNA-vergelijking geacht moet worden nooit te hebben bestaan gelet op het sepot in de zaak naar aanleiding waarvan de DNA-vergelijking is verricht, althans dat die informatie na het sepot van 10 augustus 2004 niet meer gebruikt had mogen worden voor het bewijs. Het middel bedoelt daarmee kennelijk te betogen dat in strijd met art. 16 (oud) en art. 17 (oud) van het Besluit niet door de Officier van Justitie aan het NFI is gemeld dat de zaak met parketnummer 09/900059-04 was geseponeerd en het NFI, als gevolg van het uitblijven van die melding, het DNA-profiel van de verdachte, alsmede de daarbij behorende gegevens, het celmateriaal en het afschrift van het verslag, niet heeft vernietigd en dat vanwege dat verzuim het NFI-rapport niet had mogen worden gebruikt als bewijs voor de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten.

3.9.2. Gelet op het systeem van het Besluit en op het doel en de strekking van art. 16 (oud) van het Besluit, zoals daarvan mede uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dient als 'verdachte' als bedoeld in art. 16, eerste lid, (oud) van het Besluit te worden aangemerkt: zowel degene van wie het DNA-profiel is vergeleken terwijl hij nog verdachte is in de zaak naar aanleiding waarvan het DNA-profiel is opgemaakt dat is vergeleken met de overige in de DNA-databank opgenomen profielen, als degene tegen wie als gevolg van een DNA-vergelijking een (nieuwe) verdenking is ontstaan ten aanzien van een ander misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.

In beide gevallen is daarom de vernietiging als bedoeld in art. 17 (oud) van het Besluit niet vereist, omdat dan niet ervan sprake is dat degene wiens DNA-profiel in de DNA-databank is vastgelegd "niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte" ter zake van zo'n misdrijf in de zin van art. 16, eerste lid, (oud) van het Besluit.