Hoge Raad, 14-12-2007, BB3762, C06/121HR

14 december 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/121HR

RM/MK

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

2. [Verweerder 2],

notaris te [plaats], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

[Eiser] heeft bij exploot van 12 december 2001 H.B.S. Haarlem Business Services B.V. (hierna: HBS), [betrokkene 1], werknemer en later directeur van HBS, [verweerster 1] en de notaris gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang:

a. te verklaren voor recht dat de in de inleidende dagvaarding bedoelde koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, is ontbonden;

b. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] en de notaris onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [eiser], althans toerekenbaar te kort zijn geschoten in hun verplichtingen tegenover [eiser];

c. [verweerster 1] en de notaris op grond van de ontbonden koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, althans op grond van een onrechtmatige daad tegenover [eiser], althans op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen tegenover [eiser], hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van een bedrag ter hoogte van ƒ 1.608.750,--, met rente en kosten;

d. [verweerster 1] en de notaris hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te betalen van ƒ 25.000,-- voor kosten van juridische bijstand.

[Verweerster 1] en de notaris hebben de vorderingen bestreden. De zaak tegen H.B.S. is geschorst nadat zij op 9 april 2002 failliet verklaard is.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] en de notaris hebben afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Betrokkene 1] is niet betrokken in de cassatieprocedure.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster 1] mede door mr. D. Vlasblom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het cassatieberoep jegens [verweerster 1] tot verwerping van het beroep, en in het cassatieberoep jegens de notaris tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiser] heeft op 21 september 2007 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Zekere [betrokkene 2] heeft HBS opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van enige bospercelen, de percelen [0001]/2, 5, 7. Bij die opdracht is overeengekomen dat HBS mocht behouden al hetgeen zij voor deze percelen zou kunnen bedingen boven een bedrag van ƒ 700.000,--.

(ii) [Eiser] heeft in januari 1998 hem door HBS aangeboden bospercelen gekocht. Op 20 februari 1998 heeft [eiser] de op de koopovereenkomst betrekking hebbende onderhandse akte (hierna: de koopakte) ondertekend. Daarin wordt [verweerster 1] als verkoper genoemd. De koopprijs bedraagt ƒ 1.608.750,--. De omschrijving van het object luidt: de percelen met de kadastrale aanduiding gemeente Budel, sectie [B], nummer [0001]/1, 2, 5, 7 met een oppervlakte van ongeveer 9 hectare en 75 are, "zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze akte gehechte situatietekening". Bij de door [eiser] ondertekende koopakte was een kaartje gevoegd waarop geen van de perceelsvlakken was gearceerd.

(iii) [Verweerster 1] is op verzoek van HBS als koper tegenover [betrokkene 2] en als verkoper tegenover [eiser] opgetreden teneinde te maskeren dat de door [eiser] betaalde koopsom veel hoger was dan het door [betrokkene 2] aan HBS genoemde bedrag.

(iv) Nadat [eiser] de door hem ondertekende koopakte had geretourneerd, heeft een medewerker van HBS het voorblad daarvan vervangen door een ander voorblad dat als perceelnummers vermeldt: [0001]/2, 5, 7. De aldus gewijzigde koopakte is namens [verweerster 1] ondertekend.

(v) Een medewerker van de notaris heeft op basis van de gewijzigde koopakte een concept leveringsakte, een nota van afrekening en een schriftelijke volmacht opgesteld en op 6 maart 1998 aan [eiser] gezonden.

(vi) Op 9 maart 1998 zijn ten kantore van de notaris de leveringsakten verleden met betrekking tot - eerst - de verkoop van [betrokkene 2] aan [verweerster 1] en - daarna - de verkoop van [verweerster 1] aan [eiser]. Zowel [verweerster 1] als [eiser] werden daarbij vertegenwoordigd door een medewerker van de notaris. De leveringsakte van [verweerster 1] aan [eiser] vermeldt als omschrijving: "een perceel bosgrond gelegen te Budel (...) uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 9 hectare en 75 are, of van een zodanige exacte grootte als deze zal blijken na kadastrale uitmeting van het perceel kadastraal bekend gemeente Budel sectie [B] nr. [0001], zoals gemeld perceelsgedeelte op de aan deze akte gehechte en door comparanten (...) gewaarmerkte tekening bij benadering met arcering is aangeduid".

(vii) Op 10 maart 1998 heeft HBS een exemplaar van de gewijzigde en thans ook door [verweerster 1] ondertekende koopakte aan [eiser] toegezonden.

(viii) [Eiser] heeft bij brief van 30 november 2001 gericht aan [verweerster 1] de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen [0001]/2, 5 en 7 ontbonden en [verweerster 1] gesommeerd de koopsom aan hem terug te betalen. [Verweerster 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan.

3.3 De overwegingen van het hof met betrekking tot de vordering tegen [verweerster 1] houden samengevat en voorzover thans van belang het volgende in.

a. [Verweerster 1] is uitsluitend als partij bij de koopovereenkomst betrokken om tegenover [betrokkene 2] te maskeren dat HBS een aanmerkelijk voordeel verwierf door de verkoop van de aan [betrokkene 2] toebehorende percelen aan [eiser]. Gesteld noch gebleken is dat aan [verweerster 1] iets anders bekend is geworden ten aanzien van de koopovereenkomst dan hetgeen in de ten kantore van HBS - nadien door [verweerster 1] ondertekende - gewijzigde koopakte is opgenomen.

b. Uit niets blijkt dat [verweerster 1] meer bekend is geworden dan de verplichting tot levering van de percelen [0001]/2, 5 en 7. Tussen [eiser] en [verweerster 1] is dus geen overeenstemming bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1. Het standpunt van [eiser] dat [verweerster 1] ook perceel [0001]/1 aan hem diende te leveren, is daarom niet houdbaar. (rov. 2.6.1)

c. Doordat aan [eiser] 9.75 ha bosgrond is verkocht, op basis waarvan ook de koopprijs is berekend, maar hem slechts 7.99.51 ha is geleverd, is sprake van ondermaat, die aanleiding zou kunnen geven tot gedeeltelijke terugbetaling van de koopprijs. Deze ondermaat rechtvaardigt echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de na opmeting gebleken oppervlakte in de plaats treedt van de in de koopovereenkomst genoemde oppervlakte van de percelen [0001]/2, 5 en 7, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de leveringsakte. In zijn toelichting op grief XV rept [eiser] weliswaar van terugbetaling van ten minste een bedrag van ƒ 700.480,--, maar nu hij terzake niet een duidelijk petitum heeft geformuleerd, kan dit of een ander bedrag gebaseerd op herberekening van de koopprijs niet worden toegewezen. (rov. 2.6.3)

d. Zulks geldt ook ten aanzien van de stelling van [eiser] dat de koopovereenkomst moet worden ontbonden ten aanzien van perceel [0001]/1. Daarbij is allereerst van belang dat perceel [0001]/1 geen deel uitmaakte van de overeenkomst zoals die tussen [eiser] en [verweerster 1] tot stand is gekomen. Bovendien valt een zodanige partiële buitengerechtelijke ontbinding niet te lezen in de brief aan [verweerster 1] van 30 november 2001 en [eiser] heeft evenmin een vordering als bedoeld in art. 6:267 lid 2 BW geformuleerd. (rov. 2.6.4)

3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 2.7.1 tot en met 2.7.7 waarin het hof de grieven tegen de afwijzing van de vordering tegen de notaris heeft verworpen. Het oordeel van het hof komt samengevat neer op het volgende.

a. Uit niets blijkt dat HBS op het kantoor van de notaris een andere koopakte heeft aangeleverd dan die met het gewijzigde voorblad, op basis waarvan onder meer een concept leveringsakte is opgesteld en aan [eiser] toegezonden. Volgens de notaris was daarbij een tekening gevoegd zoals in de leveringsakte vermeld. [Eiser] bestrijdt dat. (rov. 2.7.1)

b. [Eiser] heeft hetgeen de notaris hem bij brief van 6 maart 1998 heeft toegezonden klaarblijkelijk, anders dan van hem mocht worden verwacht, onvoldoende gecontroleerd. Indien de tekening wel was bijgevoegd, zoals de notaris stelt, had [eiser] aan de hand daarvan kunnen zien dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd. Indien de tekening ontbrak, zoals [eiser] stelt, had het op zijn weg gelegen de notaris daarop opmerkzaam te maken, zodat deze dit verzuim had kunnen herstellen. Nu de omstandigheid dat [eiser] niet heeft opgemerkt dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd in zoverre hoe dan ook voor zijn rekening komt, kan een onderzoek naar de vraag of de tekening nu wel of niet bij de brief van 6 maart 1998 was bijgevoegd, achterwege blijven. (rov. 2.7.2)

c. Het meest verstrekkende verwijt dat [eiser] ook in hoger beroep de notaris maakt, is dat deze zijn ministerie had behoren te weigeren teneinde [eiser] te beschermen tegen de malafide praktijken van HBS.

d. Voorzover [eiser] daarbij ervan uitgaat dat de notaris hem had behoren te waarschuwen voor het risico van de aankoop van perceel [0001]/1, is van belang dat uit niets blijkt dat de notaris op enigerlei wijze ervan op de hoogte was of kon zijn dat bedoeld perceel was vermeld in de door [eiser] ondertekende koopakte, nu dit niet was vermeld in de aan hem gezonden stukken op basis waarvan de leveringsakte is opgesteld. (rov. 2.7.3)

e. Verder voert [eiser] aan dat de notaris (i) zich bewust was van de "gouden bergen" praktijken van HBS en [A], (ii) op de hoogte was van het concept en de rol van HBS en [A] daarin, (iii) bekend was met de aanmerkelijke verschillen tussen de werkelijke waarde en de verkoopprijs van bosgrond, (iv) ervan op de hoogte was dat de kopers steeds particulieren waren die niet werden bijgestaan door een zelfstandig adviseur, en (v) zich ervan bewust was dat van enige bestemmingswijziging zelden of nooit sprake was geweest. Dat alles noopte de notaris om met extra zorgvuldigheid de belangen van [eiser] te dienen. (rov. 2.7.4)

f. Op zich is juist dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken. Dat kan onder omstandigheden meebrengen dat de notaris bij ieder van partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet. In aanmerking nemend de aard van de onderhavige transactie en de daarmee in zeer korte tijd te behalen winsten, had de notaris in dit geval in beginsel niet alleen bij [verweerster 1] of HBS moeten informeren - zoals hij stelt te hebben gedaan - naar de aard van de transactie, maar ook bij [eiser] moeten informeren wat hem daarmee voor ogen stond. Dat laatste is in dit geval niet geschied, doch nu de notaris ermee bekend was dat [eiser] meer van dit soort transacties was aangegaan, en aangenomen mag worden op grond van de eigen stellingen van [eiser], dat deze niets anders zou hebben gezegd dan dat hij hoopte zelf door doorverkoop van deze percelen bosgrond een speculatiewinst te behalen, kan niet worden gezegd dat de omstandigheid dat de notaris niet aan zijn plicht terzake heeft voldaan, kan hebben bijgedragen aan de door [eiser] gestelde schade. (rov. 2.7.5)

g. Dat de notaris op de hoogte zou zijn geweest van malafide praktijken van HBS is door [eiser] wel gesteld, maar ongenoegzaam feitelijk onderbouwd. (rov. 2.7.6)

h. Nu niet kan worden gezegd dat de notaris ervan op de hoogte was dat perceel [0001]/1 was vermeld in de door [eiser] ondertekende koopakte, evenmin kan worden gezegd dat de notaris in dit geval niet heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht, en [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen komen vast te staan dat de notaris op de hoogte was van door [eiser] gestelde malafide praktijken van HBS, kunnen ook de tegen het vonnis gerichte grieven voorzover dit betrekking heeft op de notaris, niet slagen. (rov. 2.7.7)

De Hoge Raad:

in het cassatieberoep tegen [verweerster 1]:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het cassatieberoep tegen de notaris:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.000,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.