Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2007, BB3762, C06/121HR

Rolnr. C06/121HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 7 september 2007

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

(hierna: [de notaris])

1.6. Nadat hem gebleken was, dat het perceel [0001]/1 niet aan hem was geleverd, heeft [eiser] bij brief van 30 november 2001 gericht aan [verweerster 1] de koopovereenkomst ontbonden en [verweerster 1] gesommeerd om de koopsom aan hem terug te betalen. [Verweerster 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Aan [verweerster 1] waren ook slechts de perceelnummers [0001]/2, 5, 7 geleverd.

Daarnaast heeft [eiser] H.B.S., haar directeur [betrokkene 1], [A], haar directeur [betrokkene 3], en [de notaris] aansprakelijk gesteld.

1.7. De zaak tegen H.B.S. is geschorst nadat deze op 9 april 2002 failliet verklaard is.

Het komt mij aannemelijk voor dat [eiser] slachtoffer is geworden van een (in elk geval) door deze BV gemaakte fout (of zelfs begane malversatie; zie 1.4).

1.8. [Eiser] meent dat in samenhang met de verwisseling van het voorblad ook verwijtbaar is gehandeld door [betrokkene 1], [A], [betrokkene 3], [verweerster 1] en [de notaris].

Jegens hen zijn in rechte ook andere verwijten naar voren gebracht.

De vorderingen tegen de hier genoemden zijn in twee instanties afgewezen.

2.1. [A] belegt en handelt in onroerende zaken, in het bijzonder in percelen bosgrond. H.B.S. bemiddelde bij de verkoop van bosgrond door [A]. H.B.S. is op 9 april 2002 failliet verklaard. De zaak tegen haar is in eerste aanleg geschorst.

[Betrokkene 1] was aanvankelijk alleen werknemer en vanaf 11 juli 2000 (tevens) directeur van H.B.S.

2.4. In januari 1998 heeft [betrokkene 1] [eiser] telefonisch percelen bosgrond gelegen in de gemeente Budel te koop aangeboden.

Op 20 februari 1998 heeft [eiser] de op de koopovereenkomst betrekking hebbende onderhandse akte (de 'koopakte') ondertekend. Daarin wordt [verweerster 1] als verkoper genoemd. De koopprijs bedraagt ƒ 1.608.750,-. De omschrijving van het object luidt: de percelen met de kadastrale aanduiding gemeente Budel, sectie [B], nummer [0001]/1, 2, 5, 7 met een oppervlakte van ongeveer 9 hectare en 75 are, 'zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze akte gehechte situatietekening'. Bij de door [eiser] ondertekende koopakte was een kaartje gevoegd waarop geen van de perceelsvlakken was gearceerd.

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 12 december 2001 heeft [eiser], onder meer en voor zover thans van belang, [verweerster 1] en [de notaris] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - verkort weergegeven, en voor zover in cassatie van belang - gevorderd:

a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, is ontbonden;

b. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] en [de notaris] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [eiser], althans toerekenbaar te kort zijn geschoten in hun verplichtingen tegenover [eiser];

c. [verweerster 1] en [de notaris] op grond van de ontbonden koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, althans op grond van een onrechtmatige daad tegenover [eiser], althans op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen tegenover [eiser], hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van een bedrag ter hoogte van ƒ 1.608.750,-, met rente en kosten;

d. [verweerster 1] en [de notaris] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te betalen van ƒ 25.000,- voor kosten van juridische bijstand.

3.2. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door bij de door [A] en H.B.S. bedachte constructie, waarbij [eiser] ernstig is benadeeld, als verkoper op te treden en daaraan zijn medewerking te verlenen. Daarnaast is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, aangezien [verweerster 1] nimmer eigenaar is geweest van perceel 1, waardoor nakoming van de koopovereenkomst blijvend onmogelijk is.

Jegens [de notaris] heeft [eiser] aangevoerd dat [de notaris] heeft nagelaten naar de achtergrond van het grote prijsverschil in de twee leveringsakten te vragen en heeft nagelaten de grootte van de geleverde percelen te controleren. Daarmee heeft [de notaris] de akte van levering niet zorgvuldig opgesteld, geen rekening gehouden met de belangen van [eiser] en voorts niet aan zijn zorgplicht voldaan door mee te werken aan een akte tot levering, waarbij [eiser] aanzienlijk is benadeeld.

2.6.1 Zoals hiervoor al is vastgesteld is [verweerster 1] uitsluitend als partij bij de koopovereenkomst betrokken om tegenover [betrokkene 2] te maskeren dat H.B.S. een aanmerkelijk voordeel verwierf door de verkoop van de aan [betrokkene 2] toebehorende percelen aan [eiser]. Gesteld noch gebleken is dat aan [verweerster 1] iets anders bekend is geworden ten aanzien van de koopovereenkomst dan hetgeen in de ten kantore van H.B.S. - nadien door [verweerster 1] ondertekende - gewijzigde koopakte is opgenomen.

Voorzover het dispuut betreft de vraag of nu wel of niet is overeengekomen dat [verweerster 1] ook perceel [0001]/1 aan [eiser] diende te leveren, is het volgende van belang. Uit niets blijkt dat [verweerster 1] meer bekend is geworden dan de verplichting tot levering van de percelen [0001]/2, 5, 7. Tussen [eiser] en [verweerster 1] is dus geen overeenstemming bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1. Het standpunt van [eiser] dat [verweerster 1] ook perceel [0001]/1 aan hem diende te leveren, is daarom niet houdbaar.

2.6.3 [eiser] klaagt er verder over dat aan hem 9.75 ha bosgrond is verkocht, op basis waarvan ook de koopprijs is berekend, maar dat na opmeting is gebleken dat hem slechts 7.99.51 ha is geleverd.

Die klacht is juist en aangenomen kan worden dat art. 7 van de koopovereenkomst waarin is opgenomen dat ondermaat geen van partijen enig recht kan verlenen, een vordering tot gedeeltelijke terugbetaling van een deel van de koopprijs gebaseerd op een zo aanmerkelijk verschil in oppervlakte niet zou kunnen verhinderen. Deze ondermaat rechtvaardigt echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de na opmeting gebleken oppervlakte in de plaats treedt van de in de koopovereenkomst genoemde oppervlakte van de percelen [0001]/2, 5 en 7, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de onder 2.2.6 aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte.

In zijn toelichting op grief XV rept [eiser] weliswaar van terugbetaling van ten minste een bedrag van ƒ 700.480,-, maar nu hij terzake niet een duidelijk petitum heeft geformuleerd, kan dit of een ander bedrag gebaseerd op herberekening van de koopprijs niet worden toegewezen.

2.7.2 [Eiser] heeft hetgeen [de notaris] hem bij brief van 6 maart 1998 heeft toegezonden klaarblijkelijk, anders dan van hem mocht worden verwacht, onvoldoende gecontroleerd. Indien de tekening wel was bijgevoegd, zoals [de notaris] stelt, had [eiser] aan de hand daarvan kunnen zien dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd. Indien de tekening ontbrak, zoals [eiser] stelt, had het op zijn weg gelegen [de notaris] daarop opmerkzaam te maken, zodat deze dit verzuim had kunnen herstellen. Nu de omstandigheid dat [eiser] niet heeft opgemerkt dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd in zoverre hoe dan ook voor zijn rekening komt, kan een onderzoek naar de vraag of de tekening nu wel of niet bij de brief van 6 maart 1998 was bijgevoegd, achterwege blijven.

Aangezien hetgeen [de notaris] in de leveringsakte had opgenomen overeenstemde met de hem ter beschikking gestelde koopakte, en er bovendien in de leveringsakte melding van werd gemaakt dat opmeting van de percelen nog diende plaats te vinden, kan het verwijt van [eiser], dat er kennelijk op neer komt dat een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris in dit geval zorg had gedragen voor opmeting van de percelen alvorens de leveringsakte te passeren, geen stand houden.

2.7.3 Het meest verstrekkende verwijt dat [eiser] ook in hoger beroep [de notaris] maakt is dat deze zijn ministerie had behoren te weigeren ten einde [eiser] te beschermen tegen de malafide praktijken van H.B.S.

Voorzover [eiser] er daarbij vanuit gaat dat [de notaris] hem had behoren te waarschuwen voor het risico van de aankoop van perceel [0001]/1, is van belang dat uit niets blijkt dat [de notaris] er op enigerlei wijze van op de hoogte was of kon zijn dat bedoeld perceel was vermeld in de door [eiser] ondertekende koopakte, nu dit niet was vermeld in de aan hem gezonden stukken op basis waarvan de leveringsakte is opgesteld.

4.5. De motiveringsklacht van dit onderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de telefoongesprekken tussen [eiser] en H.B.S./[betrokkene 1], maar op de vervanging van het voorblad van de koopakte. Door de verwisseling van het voorblad van de door [eiser] getekende koopakte door H.B.S., zoals door het hof als vaststaand feit is vastgesteld (rov. 2.2.5), is een discrepantie ontstaan tussen de door [eiser] als koper getekende koopakte en de door [verweerster 1] als verkoper getekende koopakte, met als gevolg dat de beide ondertekende overeenkomsten niet op elkaar aansluiten. Ten aanzien van [eiser] heeft het hof vastgesteld (rov. 2.2.4) dat [eiser] een koopakte heeft ondertekend met betrekking tot de percelen [0001]/1, 2, 5 en 7. Jegens [verweerster 1] heeft het hof vastgesteld dat zij de gewijzigde koopakte heeft ondertekend en dus als verkoper optrad voor de percelen [0001]/2, 5 en 7 (rov. 2.2.5), op basis waarvan de notaris vervolgens de leveringsakte heeft opgemaakt. Dat het hof in rov. 2.6.1 e.v. tot het oordeel komt dat tussen [eiser] en [verweerster 1] geen overeenstemming is bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1 en dat dat perceel geen deel uitmaakte van de overeenkomst zoals die (uiteindelijk) tot stand is gekomen, en daaraan voorafgaand, dat [verweerster 1] niet meer bekend is geworden dan dat hij de verplichting had tot levering van de percelen [0001]/2, 5 en 7 (rov. 2.6.1 en 2.6.4) vloeit voort uit de door de rechtbank en hof vastgestelde feiten en is dus op zichzelf niet onbegrijpelijk.

Iets anders is, of het hof niet tot het oordeel had kunnen/moeten komen dat door manipulatie van een derde twee verschillende overeenkomsten zijn getekend, waardoor tussen de beide contractanten geen wilsovereenstemming bestaat en derhalve door het ontbreken van die wilsovereenstemming geen op elkaar aansluitende overeenkomst tot stand is gekomen. Dat oordeel zou ertoe leiden dat [eiser] de koopsom (die in de 'tweede' overeenkomst ongewijzigd is gebleven) onverschuldigd heeft betaald (vgl. onderdelen 1.4 en 1.5 hierna). Deze observatie biedt [eiser] evenwel geen soelaas, aangezien zijn vordering er niet een is uit onverschuldigde betaling, maar strekt tot gerechtelijke vaststelling van de ontbinding van de door hem gestelde overeenkomst, die hij heeft getekend, op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming doordat een van de percelen niet aan hem geleverd is, met schadevergoeding.

De niet nader uitgewerkte rechtsklacht van het onderdeel behoeft in het licht van het vorenstaande geen nadere bespreking.

4.11. In hoger beroep is [eiser] daarentegen de nadruk blijven leggen op het vaststaande feit dat perceel 1 niet is geleverd, waardoor sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerster 1] (zie bijv. MvG nrs. 16.2-16.4). Door deze stellingname heeft het hof de stellingen van [eiser] aldus uitgelegd dat tussen [eiser] en [verweerster 1] wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen, die echter niet deugdelijk is nagekomen door [verweerster 1], terwijl naar het oordeel van het hof [verweerster 1] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, nu [verweerster 1] door de toezending van de door [eiser] getekende, maar ondertussen gewijzigde koopakte niet meer wist dan dat zij de verplichting op zich had genomen tot levering van drie percelen. Aldus kan m.i. niet gezegd worden dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, of dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te oordelen dat wel een koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1] tot stand is gekomen, doch niet met betrekking tot perceel 1.

Op het vorenstaande stuiten de onderdelen 1.4 en 1.5 af.

4.21. Onderdeel 1.10 richt zich tegen rov. 2.6.3, waarin het hof heeft overwogen dat 'deze ondermaat [...] echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst [rechtvaardigt], omdat de na opmeting gebleken oppervlakte in de plaats treedt van de in de koopovereenkomst genoemde oppervlakte van de percelen [0001]/2, 5 en 7, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de onder 2.2.6 aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte.' De door het hof eerder aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte luidt: 'een perceel bosgrond te Budel (...) uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 9 hectare en 75 are, of van een zodanige exacte grootte als deze zal blijken na kadastrale uitmeting van het perceel kadastraal bekend gemeente Budel sectie [B] nr. [0001], zoals gemeld perceelsgedeelte op de aan deze akte gehechte en door comparanten (...) gewaarmerkte tekening bij benadering met arcering is aangeduid'.(4)

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de betreffende bepaling uit de leveringsakte uit haar aard de betekenis heeft dat het geleverde geacht wordt overeen te stemmen met het daaromtrent in de leveringsakte bepaalde, doch niet dat de tussen partijen gesloten obligatoire overeenkomst geacht wordt dezelfde inhoud te hebben, c.q. dat partijen aldus nader zijn overeengekomen of dat zulks geacht wordt bewezen te zijn. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan vergt zijn oordeel op zijn minst nadere motivering op overeenkomstige gronden als in de onderdelen 1.5 t/m 1.9 aangegeven.

4.22. Voor zover onderdeel 1.10 voortbouwt op de onderdelen 1.5 t/m 1.9, deelt het het lot daarvan.

Overigens kan ook deze klacht met betrekking tot het ontbreken van perceel 1 niet slagen, aangezien door het oordeel van het hof dat dat perceel geen deel uitmaakt van de overeenkomst, geen plaats is voor ontbinding van de overeenkomst aangaande dat perceel. Het hof heeft aangenomen dat de tussen partijen gesloten obligatoire overeenkomst slechts betrekking heeft op de percelen [0001]/2, 5 en 7. De leveringsakte is op grond van die overeenkomst opgesteld en bevat onder meer de betreffende bepaling omtrent de grootte van het perceel zoals dat na kadastrale uitmeting zal blijken. Het hof heeft op basis van die bepaling geoordeeld dat de gebleken grootte van de percelen - volgens het hof, blijkens zijn overweging die voorafgaat aan de hier bestreden overweging, wel 'een zo aanmerkelijk verschil in oppervlakte' - een volledige ontbinding van de koopovereenkomst echter niet rechtvaardigt, omdat het verschil in oppervlakte naar het kennelijke oordeel van het hof ook weer niet een zodanige tekortkoming betreft(5). Het oordeel dat een volledige ontbinding van de koopovereenkomst niet op zijn plaats is vanwege de geleverde oppervlakte die in de plaats treedt van de afgesproken oppervlakte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk.

4.27. Naar mijn mening klaagt het onderdeel op zichzelf terecht erover dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de inrichting van de subsidiaire vordering in hoger beroep en dat het hof zich niet heeft gebogen over de vraag óf in de vordering tot gehele ontbinding niettemin een vordering tot slechts een gedeeltelijke ontbinding besloten lag.

Echter, de gedeeltelijke ontbinding die [eiser] subsidiair heeft gevorderd (zie o.m. nr. 17.2 van zijn MvG) betreft uitdrukkelijk perceel 1, waarvan het hof in het bestreden arrest nu juist heeft overwogen dat dat perceel geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1]. Daardoor behoort partiële ontbinding met betrekking tot nu juist dat perceel niet tot de mogelijkheden.

Ook als [eiser] gelijk heeft dat hij een veel (te) hoge(re) prijs heeft betaald voor de drie percelen die hij geleverd heeft gekregen, terwijl hij ervan uitging en ervan kon uitgaan dat die prijs vier percelen betrof, waaronder het voor hem essentiële perceel 1, en zulks een terugbetalingsverplichting rechtvaardigt in de orde van de prijs van perceel 1 (die [eiser] heeft berekend op het bedrag van ƒ 700.480), zou die gegrond moeten worden op onverschuldigde betaling en niet op (partiële) ontbinding, nu dat perceel geen onderdeel van de overeenkomst bleek uit te maken(10). Aldus faalt deze klacht bij gebrek aan (processueel) belang.

4.29. Onderdeel 2.1 behelst een inleiding, die de eerste alinea van rov. 2.7.2 weergeeft. Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof met die rov. toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 6:101 BW, althans, als dat niet het geval is, is ontoelaatbaar onduidelijk wat het hof dan wel op het oog heeft gehad, zodat 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd is. Ervan uitgaande dat toepassing is gegeven aan art. 6:101 BW, had het hof nauwkeurig te onderscheiden tussen twee fasen: (i) de vraag in hoeverre de schade causaal valt te herleiden tot de aan iedere partij toe te rekenen factoren en (ii) of en in hoeverre het aldus bereikte resultaat uit hoofde van redelijkheid en billijkheid correctie behoeft. Ingeval de feitenrechter reeds aanstonds tot de conclusie komt dat de schade uit hoofde van redelijkheid en billijkheid geheel voor rekening van één van de partijen moet komen of blijven, kan hij evenwel volstaan met dát oordeel, nu de afweging op basis van causaliteit daarin geen verandering meer kan brengen, aldus nog steeds het onderdeel.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof iedere afweging op basis van causaliteit en een eventueel op het resultaat daarvan toe te passen billijkheidscorrectie achterwege heeft gelaten en stelt dat 's hofs arrest derhalve alleen maar gebaseerd kan zijn op de reeds aanstonds door het hof getrokken conclusie dat de door [eiser] gestelde schade om elk van de in rov. 2.7.2 genoemde redenen om billijkheidsredenen geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven. Mocht dit niet het geval zijn, dan is ook hier ontoelaatbaar onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd wat het hof dan op het oog heeft gehad.

Ingeval de tekening, correct gearceerd, door [de notaris] bij de brief aan [eiser] was gevoegd, wordt 's hofs oordeel verder niet aangevallen. Maar indien de tekening niet was bijgevoegd, is het arrest van het hof onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. In dat geval gaat het om een fout van het notariskantoor, waarvan wel valt in te zien dat een deel van de schade voor rekening van [eiser] behoort te blijven, maar niet dat de billijkheid meebrengt dat de volledige schade voor rekening van [eiser] moet blijven. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het om een fout van een notaris, een professional, gaat, terwijl [eiser] een leek is, zodat de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de professionele fout toch meer en eerder op [de notaris] dan op [eiser] behoort te rusten, en behoeft nadere motivering dat en waarom [eiser] te dezen uit hoofde van redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de fout van [de notaris] voor 100% heeft te dragen, te meer nu [eiser] heeft gesteld dat hij uit de door [de notaris] in de akte gegeven omschrijving heeft afgeleid dat perceel 1 onderdeel uitmaakte van hetgeen geleverd zou worden. Het hof had aan deze stelling niet voorbij mogen gaan en had daarbij ook het verweer van [de notaris] hiertegen gemotiveerd op waarde moeten schatten.

4.30. Aan de toepassing van art. 6:101 BW kan, zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, pas worden toegekomen indien vaststaat dat de aansprakelijk gestelde persoon aansprakelijk is voor de ingetreden schade(11). Pas dan, en nadat de aansprakelijke een beroep heeft gedaan op de 'eigen schuld' van de benadeelde, komt de rechter toe aan de vraag of de schadevergoedingsverplichting moet worden verminderd, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.

De voorafgaande (in onderdeel 2.2 ook vooropgestelde) vraag is evenwel óf het hof aan art. 6:101 BW is toegekomen, en of de klachten in zoverre feitelijke grondslag hebben.

4.32. Daaruit volgt dat ik het uitgangspunt van onderdeel 2.2 omtrent rov. 2.7.2: 'Dit lijkt een toepassing van art. 6:101 BW' niet bijtreed. Naar mijn mening berust het onderdeel dus op een onjuiste lezing.

De dan te beantwoorden vraag is of zodanig oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is(13). Ik meen dat dat het geval is. Naar het kennelijke oordeel is het abusievelijk niet bijvoegen van een bijlage, waarnaar de conceptakte verwijst, weliswaar een abuis, maar niet een abuis dat een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad oplevert.(14) Omdat het criterium voor dit laatste immers is: een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen volgens een wettelijke plicht of volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt, is dit oordeel ook begrijpelijk. Niet ieder abuis, laat staan ieder nog reparabel abuis is wanprestatie of een onrechtmatige daad. In casu was het abuis nog reparabel, en had het naar 's hofs oordeel eenvoudig gerepareerd kunnen worden indien [eiser] [de notaris] op het abuis opmerkzaam had gemaakt. Dat oordeel van het hof, en ook het oordeel dat het op de weg van [eiser] gelegen had om de notaris hierop attent te maken, acht ik al met al niet alleen aansluitend aan een juiste rechtsopvatting, maar ook begrijpelijk.

Ik teken hierbij, terzijde, nog aan dat de rechtbank, in rov. 5.24, niet alleen had geoordeeld dat 'het op de weg van [eiser] had gelegen om, bij het ontbreken van de tekening, deze zelf op te vragen', maar ook dat '[eiser] geen uitleg heeft gegeven waarom hij dit niet heeft gedaan'. Tegen deze overwegingen was de (in rov. 2.7.2 door het hof beoordeelde) grief XX gericht, maar ook in (de toelichting op) die grief valt niet een uitleg te lezen 'waarom [eiser] dit niet heeft gedaan' (anders dan de algemene stelling dat [eiser] ervan uitging en mocht uitgaan 'dat de koopovereenkomst niet was aangepast').

4.35. Die omstandigheden zijn volgens onderdeel 2.6: (i) een transactie, voorbereid door een professionele vaste klant van [de notaris], H.B.S., met(15) een particulier, [eiser]; (ii) [eiser] was weliswaar meer grondtransacties aangegaan, maar steeds via H.B.S. en [A] met [de notaris] als vaste transportnotaris en voor veel geringere bedragen dan de onderhavige transactie; (iii) [de notaris] wist door het prijsverschil tussen de verschillende transacties met betrekking tot dezelfde percelen dat de prijs in deze 'over de kop' was gegaan; (iv) desgevraagd naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs heeft [de notaris] van H.B.S. begrepen dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen.

Geklaagd wordt dat gezien deze omstandigheden zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat, en waarom, [de notaris] in deze zou mogen volstaan met bij [eiser] te informeren wat hem daarbij voor ogen stond. Onder de zojuist genoemde omstandigheden ligt het zozeer voor de hand, aldus het onderdeel, dat [de notaris] [eiser] op het riskante en speculatieve karakter van zijn belegging wees en/of bij [eiser] informeerde of hij inderdaad concrete aanwijzingen had dat de percelen voor een bestemmingswijziging in aanmerking kwamen, dat 's hofs oordeel dat van [de notaris] niet meer kon worden gevergd dan bij [eiser] na te vragen wat hem met de transactie voor ogen stond en dat hij genoegen had kunnen nemen met de speculatiewinst als antwoord, op zijn minst nadere motivering behoefde.

4.37. Met de hier bedoelde zorgplicht kan de notaris echter in een lastig parket komen. Tegenover een plicht om min of meer indringend op de risico's te wijzen en zo nodig door te vragen naar de aard van de voorgenomen rechtshandeling, staat het gegeven dat de notaris kan worden beticht van al teveel bemoeizucht, omdat hij daarmee de belangen van de andere betrokkenen bij dezelfde rechtshandeling kan benadelen. Ik sluit in dit opzicht aan bij de observatie van A-G Huydecoper, dat de notaris aan de ene kant de plicht heeft te informeren en te waarschuwen als hij reële risico's in een transactie opmerkt en reden heeft te vermoeden dat een van de betrokkenen die risico's miskent, maar dat het aan de andere kant praktisch ondoenlijk, in redelijkheid niet te vergen en onder omstandigheden onverenigbaar kan zijn met de verantwoordelijkheid van de notaris ten opzichte van de legitieme belangen van de overige betrokkenen als hij iedere deelnemer en betrokkene over alle onduidelijkheden en/of risico's die zich in verband met een transactie waarbij de notaris wordt ingeschakeld kunnen manifesteren, zou moeten voorlichten en waarschuwen(18). Huydecoper vervolgt dat voor de notaris een ruim 'grijs gebied' blijft, waarin het aan zijn beleid is overgelaten of hij nu wel of niet in een transactie moet 'ingrijpen'.

In hoeverre de notaris een 'actieve' zorgplicht heeft, zal uiteindelijk grotendeels afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid met betrekking tot de te verrichten rechtshandeling(19).

4.41. Daarmee zijn nog niet besproken de in onderdeel 2.6 genoemde omstandigheden

- (iii) dat [de notaris] op de hoogte was van 'de over de kop gegane prijs' van de percelen bosgrond die [eiser] bereid was te betalen in vergelijking met de voorverkoop van dezelfde percelen, waarvan [de notaris] de leveringsakte kort daarvoor passeerde, en

- (iv) dat [de notaris], desgevraagd naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs, van H.B.S. begrepen heeft(22) dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen.

4.42. Met betrekking tot het (door-)vragen naar het prijsverschil tussen twee kort op elkaar te verrichten transacties is het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1992(23) illustratief. In die zaak, waarin de notaris zich afzijdig hield van het grote prijsverschil tussen de twee opeenvolgende transacties was een in cassatie op zichzelf niet bestreden uitgangspunt dat de notaris daarmee niet aan zijn zorgplicht had voldaan. Het hof had evenwel het causaal verband tussen dit nalaten van de notaris en de schade van de comparant niet aanwezig geoordeeld. Dat oordeel werd door de Hoge Raad gecasseerd met (wat ik nu maar noem) een vroege variant van de 'omkeringsregel'.(24)

Uit het arrest wordt - m.i. met reden - de regel afgeleid dat wanneer het de notaris kenbaar is dat een verkoper onroerend goed voor een relatief laag bedrag verkoopt, terwijl hetzelfde onroerend goed binnen korte tijd wordt doorverkocht voor een heel veel hogere prijs, hij naar de reden van het prijsverschil moet vragen. Alsdan heeft de notaris reden te vermoeden dat hetzij de eerste verkoper, hetzij de laatste koper (hetzij allebei) mogelijk ernstig financieel benadeeld worden door het verkrijgen van een veel te lage, dan wel het betalen van een veel te hoge prijs, waarop de notaris de desbetreffende comparant(en) bij de door hem te verlijden akte(n) dient te wijzen, nu hij uit hoofde van zijn functie moet voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht(25).

4.44. In deze zaak is namens [de notaris] herhaaldelijk benadrukt dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet betrokken is geweest en pas werd verzocht het transport te verzorgen nadat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1] was getekend en zijn bemoeienis in deze derhalve slechts het passeren van de leveringsakte betrof(27). Met betrekking tot het grote prijsverschil in de leveringsakten heeft [de notaris] herhaaldelijk aangegeven dat een notaris aan zijn zorgplicht voldoet wanneer hij bij een geconstateerd verschil tussen koopsommen voor hetzelfde onroerend goed een toelichting op dat verschil vraagt en deze toelichting zodanig is dat hij op basis van zijn ministerie niet mag weigeren het transport te verzorgen. In dit geval was de toelichting die hij heeft gekregen volgens hem voldoende bevredigend, waarbij hij aantekent dat zijn geheimhoudingsplicht hem belette [eiser] op de hoogte te brengen van de verschillende koopprijzen en dat hem dus geen verwijt kan worden gemaakt dat hij niet ook contact met [eiser] heeft gezocht(28).

Mede aan de hand van de 'Dicky Trading'-jurisprudentie wordt in de literatuur verdedigd dat de notaris ten aanzien van opmerkelijke verschillen in koopprijzen met betrekking tot hetzelfde registergoed niet lijdzaam mag blijven, maar behoedzaam dient te opereren als hij aanleiding heeft te twijfelen of de overeenkomst niet tot stand is gekomen met gebruikmaking van juridische onkunde van de ene partij en/of feitelijk overwicht van de andere partij. Daarbij wordt (terecht) aangetekend dat de notaris bij het geven van extra informatie en het wijzen op specifieke risico's minder speelruimte heeft wanneer hij wordt geconfronteerd met een overeenkomst die geheel buiten zijn gezichtsveld tot stand is gekomen en reeds in een koopakte is vastgelegd. Ook in dat geval houdt de notaris, die de leveringsakte passeert, evenwel de eindverantwoordelijkheid en kan hij zich niet meer beperken tot de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden(29).

De geheimhoudingsplicht roept intussen weer de vraag op of de notaris, die zijn wetenschap omtrent de koopprijzen niet ontleent aan zijn recherches in de openbare registers, maar aan hem toevertrouwde informatie, de laatste koper van het registergoed mag inlichten over de hoge koopprijs die hij bereid is te betalen(30). Ik herinner in dit verband ook aan de eerder aangehaalde observaties van collega Huydecoper onder het trefwoord 'bemoeizucht'.

In verband met de begrensde speelruimte die de notaris heeft, meen ik dat in de hier bedoelde gevallen van een op het eerste gezicht onverklaarbaar hoge prijs c.q. groot prijsverschil, de notaris in de regel aan zijn zorgplicht voldoet als hij op basis van daartoe bij partijen gevraagde inlichtingen een plausibele reden daarvoor kan aannemen.

Dat er reeds een obligatoire overeenkomst zou zijn gesloten, waardoor de koper verbintenisrechtelijk gezien aan het transport zou moeten meewerken, kan hieraan op zichzelf onvoldoende afdoen. Bij de bespreking van onderdeel 2.7 kom ik hierop terug.

4.47.1. Het oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof veronderstelt dat de loutere wetenschap van de notaris van de omstandigheid dat de koper meer van dit soort transacties is aangegaan, medebrengt dat de notaris kan afzien van de door het hof bedoelde verplichting om bij de koper te informeren. Het eerder aangaan van 'meer van dit soort transacties', kan immers in de regel even goed medebrengen dat de betrokkene méér, in plaats van minder in aanmerking komt voor de in dit verband bedoelde zorgplicht van de notaris om bij de koper te informeren wat hem met de transactie voor ogen staat(31). Aan de verplichting om te informeren kan als regel óók niet afdoen een rechterlijke veronderstelling dat zou mogen worden aangenomen dat de koper desgevraagd aan de notaris zou verklaren dat hij met (ook) de onderhavige transactie (speculatie-)winst hoopt te behalen.

Indien het hof niet van deze veronderstellingen is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk dat het hof in het onderhavige geval niettemin tot zijn hierboven bedoelde oordeel is gekomen, mede met voorbijgaan aan [eiser]' in onderdeel 2.6 onder (iii) vervatte stelling dat [de notaris] op de hoogte was van 'de over de kop gegane prijs' van de onderhavige percelen die [eiser] bereid was te betalen in vergelijking met de voorverkoop (aan [verweerster 1]) van dezelfde percelen, waarvan [de notaris] de leveringsakte kort daarvoor passeerde.

Bij een en ander kan in het midden blijven waarop het hof baseerde dat 'op grond van de eigen stellingen van [eiser]' aangenomen mocht worden dat deze desgevraagd zou hebben gezegd dat hij hoopte speculatiewinst te behalen.(32)

4.47.2. Het oordeel gaat eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof veronderstelt dat uit de door een verkooporganisatie (hier: H.B.S.) en/of een verkoper (hier: [verweerster 1]) aan een notaris gegeven toelichting op de transactie kan worden afgeleid, wat de koper met de onderhavige transactie voor ogen stond. De notaris, die zich de belangen van beide in de akte vermelde partijen dient aan te trekken, dient m.i. in zoverre het beginsel van het 'horen van beide partijen' in acht te nemen, dat hij zelf contact opneemt met degene ten aanzien van wie het belang strekt dat misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht wordt voorkomen. De notaris kan dus niet volstaan met af te gaan op hetgeen de wederpartij, die juist een tegenstrijdig belang kan hebben, daarover mededeelt. Daaraan behoeft de geheimhoudingsplicht van de notaris niet in de weg te staan. Zo behoeft een opgemerkt (heel) groot prijsverschil immers niet met zoveel woorden doorgesproken te worden met de andere partij. Het kan daarentegen wél (en juist) aanleiding geven om de koper te confronteren met de risico's van de transactie, mede gelet op openbare, of de notaris uit anderen hoofde bekende (in algemene termen weer te geven) informatie. Daarbij kan voorts nader gevraagd worden naar de aard en het karakter van de informatie waarop de koper de verwachte/verhoopte waardestijging (in casu door bestemmingswijziging) baseert.

Indien het hof niet van die opvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk dat het hof (ook al had [eiser] meer van dit soort transacties aangegaan waarmee [de notaris] bekend was, en ook al zou mogen worden aangenomen dat [eiser] desgevraagd aan notaris [eiser] verklaard zou hebben dat hij met (ook) deze transactie hoopte speculatiewinst te behalen) ook ten deze niet geantwoord heeft op [eiser]' in onderdeel 2.6 onder (iii) bedoelde (essentieel te achten) stelling (zie hiervóór nr. 4.47.1, tweede alinea), en voorts niet gerespondeerd heeft op de in onderdeel 2.6 onder (iv) bedoelde (eveneens essentieel te achten) stelling. In laatstbedoelde stelling ligt besloten dat [de notaris] niet had mogen volstaan met het slechts aan H.B.S. (en niet aan [eiser]) vragen naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs, en dus niet had mogen volstaan met het van H.B.S. begrepen antwoord dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen, terwijl [de notaris] naar eigen zeggen wist dat een bosperceel in een bestemmingsplan in de praktijk gewoon die bestemming behoudt(33).

4.51. Het onderdeel behelst - als ik het goed zie - geen klacht. Het strekt er kennelijk toe om een verweer in die zin dat [eiser] bij zijn eerdere klachten geen belang zou hebben, de wind uit de zeilen te nemen. Dit standpunt van het onderdeel acht ik juist, zoals in wezen al bleek uit nr. 4.49 hierboven. Terecht is ook het hof ervan uitgegaan dat met een eerdere obligatoire overeenkomst ten aanzien van de beroepsverantwoordelijkheid van de notaris bepaald niet alles gezegd is; anders was in deze zaak de kous al heel gauw af geweest.

Voor zover onderdeel 2.7 als klacht wordt aangemerkt deelt het het lot van de onderdelen waarop het voortbouwt, en is het - zoals hierboven aangeven - dus m.i. niet succesvol ten aanzien van de onderdelen 2.2 en 2.3 en wél succesvol ten aanzien van de onderdelen 2.5 en 2.6.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 (Ook) het deel van de feitenvaststelling door het hof, waartegen onderdeel 1.2 van het middel is gericht, komt in deze paragraaf '2. Feiten' niet terug.

2 Arrest van 8 december 2005; de cassatiedagvaarding is op 7 maart 2006 uitgebracht.

3 Zie bijv. de dagvaarding onder nr. 24; CvR nrs. 3.19 en 10.1; MvG nrs. 16.2-16.4 en 17.2; pleitnota in hoger beroep nrs. 9, 22 en 38.

4 De leveringsakte is in de processtukken te vinden als productie 39 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg van 19 februari 2002.

5 Dit zou blijkens rov. 2.6.3 wel een gedeeltelijke ontbinding, resulterend in een gedeeltelijke terugbetaling van een deel van de koopprijs, kunnen rechtvaardigen, maar terzake die vordering is volgens het hof blijkens het slot van deze rechtsvordering geen duidelijk petitum geformuleerd. Hierover klaagt het volgende onderdeel.

6 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER. In dezelfde zin: HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 m.nt. WMK. Zie ook de noot van Brunner onder HR 5 november 1982, NJ 1984, 125; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 27, 34-37; G.J. Knijp, Het meerdere omvat niet altijd het mindere, NbBW 1996, afl. 6, p. 65-68.

7 HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 (Kraaiende hanen).

8 HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CHJB.

9 Vgl. M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming: de remedies voor wanprestatie in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, diss. 2007, p. 214-215, noot 39 met verdere verwijzingen. Zie ook het aldaar besproken arrest HR 24 november 1995, NJ 1996, 160, rov. 4.2.

10 Het staat de rechter op grond van art. 23 en 24 Rv niet vrij meer of anders toe te wijzen dan is gevorderd: vgl. bijv. Smith, a.w., p. 25-27. Aan toepassing van art. 25 Rv komt de rechter m.i. niet toe, omdat de feitelijke grondslag voor een vordering uit onverschuldigde betaling niet uiteengezet is.

11 Vgl. Schadevergoeding, Boonekamp, art. 6:101 BW, aant. 7; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 448a.

12 De opmerking van mr. Van Staden ten Brink bij repliek onder 3 dat 'het Hof in casu het niet toezenden van de tekening in rov. 2.7.2 wel degelijk heeft aangemerkt als een (notarieel) verzuim' lees ik niet terug in de bestreden rechtsoverweging.

13 Onderdeel 2.2, aanhef, klaagt in dit verband over 'ontoelaatbaar onduidelijk'.

14 In het midden kan m.i. blijven of het aanhechten van een situatieschets aan een (concept)-transportakte op zichzelf steeds van een notaris te vergen is. Hieromtrent oordeelde HR 9 december 1983, NJ 1984, 232 m.nt. WMK in rov. 3.8 dat een bevestigend antwoord 'in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard.'

15 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over 'en'.

16 Zie de noot van Luijten onder nr. 3.

17 Vgl. D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, 2002, p. 79-80.

18 A-G Huydecoper in zijn conclusie onder 16-17 voor HR 19 november 2004, nr. C03/190HR, LJN AR5917, JOL 2004, 612.

19 Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL, rov. 3.3 en A-G Strikwerda in zijn conclusie voor dit arrest, onder 10.

20 Of zelfs meer dan dat.

21 Zie de CvA zijdens [de notaris] onder nrs. 5.7-5.9.

22 Mijn cursivering, A-G.

23 NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading I).

24 Ik teken intussen aan dat in deze zaak een m.i. minstens zo grote rol speelde dat een van de afspraken was dat de verkoper een deel van de koopsom achteraf (zonder zekerheidsstelling) in Canada zou ontvangen. De notaris werd mede verweten dat hij de onervaren en ondeskundige verkoper niet had gewezen op het 'risico, verbonden aan een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading'.

25 Boks, a.w., p. 92-93. Zie ook K.F.M. Berger, Notariële zorgplicht met betrekking tot de koopprijs, WPNR 6241 (1996), p. 759-761.

26 Zie CvA [de notaris], prod. 5 (koopovereenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerster 1]) en prod. 6 (de betreffende door [de notaris] gepasseerde leveringsakte). Het verschil in koopprijzen en het corresponderende aan [verweerster 1] uitbetaalde bedrag bedraagt ƒ 878.364,69 (na aftrek van de voor rekening van [verweerster 1] komende overdrachtsbelasting en overige kosten): zie CvA [de notaris], nr. 2.11.

27 CvA, nrs. 2.6, 5.29, 7.2; CvD, nrs. 2.2, 3.2; MvA, nrs. 2.2, 3.7, 7.3; pleitnota in hoger beroep, nr. 2.1.

28 CvA, nrs. 5.17-5.22; CvD, nr. 2.13; MvA, nrs. 2.5, 6.5; pleitnota in hoger beroep, nr. 3.3.

29 Berger, a.w. Zie ook Boks, a.w., p. 79-80 en 93.

30 Berger, a.w., p. 760-761.

31 Denk in dit verband bijv. ook aan schenkingen (of daaraan verwante constructies) in de richting van ideële of ideëel ogende organisaties met soms grote 'strijkstokken'.

32 Ik heb over de gecursiveerde strofe niets in het dossier aangetroffen; maar het middel klaagt hier niet bijzonderlijk over.

33 Zie CvA [de notaris] onder 5.7 en 5.9.

34 Vgl. HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading I), rov. 3.4. Vgl. ook HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II), rov. 3.5.1.