Hoge Raad, 11-01-2008, BB7195 BJ5639, C06/159HR

11 januari 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/159HR

RM

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. P.J. de Groen.

[Eiseres] heeft bij exploten van 2 november 2005 [verweerster] c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd:

i. [verweerster] c.s. hoofdelijk te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis hun medewerking te verlenen aan de overdracht en daarmee de levering van de door hen aan [eiseres] verkochte onroerende zaak (door middel van het tekenen van de notariële akte van levering) conform de bepalingen van de koopovereenkomst en conform de bepalingen van het concept van de akte van levering, op straffe van een direct opeisbare dwangsom;

ii. te bepalen dat bij gebreke van tijdige voldoening van de ad i. uit te spreken veroordeling binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, deze uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte tot levering van de verkochte onroerende zaak welke akte vereist is voor de levering aan [eiseres];

iii. [verweerster] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 48.000,-- te vermeerderen met de wettelijke ;

iv. [verweerster] c.s. hoofdelijk te veroordelen om [eiseres] al de in hun bezit zijn de originelen van de door Friesland Bank verstrekte bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [eiseres] te overhandigen op straffe een direct opeisbare dwangsom.

[Verweerster] c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot voldoening van de contractuele boete aan [verweerster] c.s. van € 48.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente.

[Eiseres] heeft de vordering in reconventie bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 november 2005 de gevraagde voorzieningen in conventie en in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 5 april 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 7 vermelde feiten.

Deze komen neer op het volgende. [eiseres] heeft van [verweerster] c.s. het huis gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. De overdracht zou uiterlijk op 7 september 2005 plaatsvinden. Bij brief van 5 september 2005 heeft [eiseres] de met het transport belaste notaris verzocht om enkele maanden uitstel in verband met het feit dat nog geen toereikende financiering was verkregen. Op 13 september 2005 hebben [verweerster] c.s. [eiseres] in gebreke gesteld op de grond dat zij op 7 september 2005 niet bij de notaris was verschenen en hebben zij haar voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om, op 21 september 2005, het transport te effectueren. Op deze datum heeft [eiseres] aan [verweerster] c.s. schriftelijk bericht dat zij had geconstateerd dat het huis niet ontruimd was, zodat aan de verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat door [verweerster] c.s. niet voldaan kon worden. Hieraan verbond [eiseres] echter - naar het hof in rov. 9, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - geen beroep op een haar toekomend opschortingsrecht. Een week nadien, op 28 september 2005, hebben [verweerster] c.s. aan [eiseres] meegedeeld dat zij - nu [eiseres] wederom niet bij de notaris was verschenen en niet over voldoende fondsen beschikte om te kunnen afnemen - overgingen tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft [eiseres] op haar beurt [verweerster] c.s. in gebreke gesteld en haar tot en met 13 oktober 2005 de tijd gegeven om aan de koopovereenkomst te voldoen.

3.2 De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van [eiseres], die mede erop gebaseerd zijn dat, aangezien er niet ontruimd en onverhuurd kon worden opgeleverd, aan de zijde van [verweerster] c.s. sprake was van schuldeisersverzuim en dat zij, [eiseres], zich terecht heeft beroepen op een opschortingsrecht, zijn door de voorzieningenrechter afgewezen.

Het hof heeft de tegen deze beslissing gerichte grieven verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan - voor zover in cassatie van belang - als volgt worden weergegeven. Uit de brief van 5 september 2005 moesten [verweerster] c.s. afleiden dat [eiseres] in de nakoming van de ingevolge de koopovereenkomst op haar rustende verbintenis zou tekortschieten. [Eiseres] raakte derhalve in verzuim zodra [verweerster] c.s. van de inhoud van die brief kennis namen, hetgeen uiterlijk op 7 september 2005 het geval was. Vanaf dat moment konden zij - zoals zij ten slotte op 28 september 2005 hebben gedaan - de ontbinding van de overeenkomst inroepen, tenzij [eiseres] zich, zoals zij stelt, voordien rechtsgeldig op een opschortingsrecht zou hebben beroepen (rov. 4 en 9). Dat is echter niet het geval. Volgens [eiseres] zou S. Adema op 7 september 2005 bij de notaris namens haar te kennen hebben gegeven dat zij niet gehouden was af te nemen aangezien [verweerster] c.s. zelf haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet konden nakomen, maar die stelling heeft zij niet aannemelijk weten te maken (rov. 6-8).

3.4.2 In het hiervoor in 3.4.1 genoemde arrest is geoordeeld dat, nu de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft, een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.

Gegeven deze regel betogen de onderdelen terecht dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het enkele feit dat [eiseres] zich niet vóór 28 september 2005 heeft beroepen op haar opschortingsrecht betekent niet dat zij de buitengerechtelijke ontbinding waartoe [verweerster] c.s. op die datum waren overgegaan niet meer met dat verweermiddel kon bestrijden. Desondanks leiden de onderdelen in verband met het navolgende niet tot cassatie.

3.5.1 Het gaat hier om een geval waarin

- partijen (verkoper en koper) gelijktijdig moesten presteren,

- beide partijen op het beslissende tijdstip niet in staat waren hun prestatie te verrichten,

- de verkoper tot buitengerechtelijke ontbinding is overgegaan,

- de koper nakoming en schadevergoeding (contractuele boete) alsmede teruggave van een verstrekte bankgarantie vordert,

- de verkoper zich ter afwering van deze vorderingen op die ontbinding beroept en

- de koper dit beroep onder meer beantwoordt met een beroep op opschorting.

3.5.2 Naar aanleiding van de door de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer geuite vrees dat de wijze waarop het gewijzigd ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek de opschortingsrechten formuleert aanleiding zou geven tot oeverloze discussies, omdat beide partijen zich op het standpunt zullen stellen, dat de wederpartij "niet voldoet", heeft de regeringscommissaris destijds onder meer het volgende opgemerkt:

"Voor de vraag wie in gevallen van gelijk oversteken - niet de enige gevallen - mag opschorten, is beslissend bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt. In de praktijk is dat vrijwel altijd duidelijk omdat die wederpartij dan zal zeggen waarom zij niet nakomt ( bij voorbeeld omdat zij pretendeert dat de haar aangeboden prestatie niet deugt of misschien omdat zij ontkent zelfs maar gebonden te zijn). De vraag of bevoegdelijk wordt opgeschort, gaat dan op in de vraag of de wederpartij haar verweer terecht voert. Men mag dus aannemen dat het ontstaan van een impasse een academisch geval is. (...) De regeringscommissaris wijst erop dat de regel, dat degene bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt mag opschorten en die wederpartij niet, uit de wettekst van het gewijzigd ontwerp zelf volgt. Krachtens artikel 6.1.7.2 [6:59] raakt de wederpartij immers, doordat zij de eerst genoemde partij grond tot opschorting geeft, zelf in schuldeisersverzuim. Zij zal daarom krachtens artikel 6.1.6A.3 [6:54] aanhef en onder a haar eigen opschortingsrecht verliezen."(Parl. Gesch. Boek 6, blz. 203)

Bij de behandeling in (de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit) de Eerste Kamer is dit standpunt onder meer in de volgende bewoordingen herhaald:

"De artikelen 6.1.6A lid 1 en 6.5.4.2 [6:52 lid 1 en 6:262] onthouden zich weloverwogen van een antwoord op de vraag wie van beide partijen het eerst moet presteren. Dit hangt af van hun onderlinge rechtsverhouding - in de regel een overeenkomst - zoals tot uiting is gebracht in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer en ook bij de uitvoerige discussie over dit onderwerp in het verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag. Zoals daar wordt gezegd, behoeft ook in de gevallen van " gelijk oversteken" niet voor een impasse te worden gevreesd, omdat in de praktijk de partij die niet wenst na te komen, dit door woord of handeling zal duidelijk maken. Wie geen geld bij zich heeft, krijgt het gerepareerde horloge niet mee. Verklaart een verkoper niet te zullen leveren, dan zal de koper vooralsnog niet behoeven te betalen; verklaart een koper niet te zullen betalen, dan behoeft de verkoper vooralsnog niet te leveren. Dergelijke verklaringen zullen in de regel een uitvloeisel zijn van een door de betreffende partij gevoerd verweer, bij voorbeeld een beroep op het overschrijden van een overeengekomen termijn, ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie of ontkenning dat de koopovereenkomst werkelijk is tot stand gekomen." (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 210).

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op € 1.194,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.