Parket bij de Hoge Raad, 11-01-2008, BB7195 BJ5639, C06/159HR

Zaaknr. C06/159HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 21 september 2007

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

verweersters in cassatie

"[...]

OVERDRACHT.

Artikel 3.

1. De voor de levering van het verkochte vereiste akte - in deze akte aan te duiden als de leveringsakte - zal op 7 september 2005 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, worden verleden voor notaris - of zijn plaatsvervanger - mr. J.P. Mensink te Terschelling en Vlieland. [...]

FEITELIJKE LEVERING, STAAT VAN HET VERKOCHTE.

Artikel 7.

[...]

4. Op de leveringsdatum wordt het verkochte aan koper feitelijk ter beschikking gesteld, vrij van huur en andere gebruiksrechten, bezemschoon, ontruimd - met uitzondering van eventueel mee verkochte roerende zaken(3)/inventaris - en ongevorderd.

5. Koper is bevoegd het verkochte vóór de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren. Verkoper zal koper daartoe in de gelegenheid stellen.

[...]

INGEBREKESTELLING, BOETE, ONTBINDING.

Artikel 10.

1. Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende vijf dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

2. In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de in artikel 2 lid 1 vermelde koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding.

3. Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van vijf dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij toch gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden.

[...]"

3) In augustus 2005 bleek dat [betrokkene 1] zijn financiële verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet kon nakomen. [Eiseres] heeft de rechten en verplichtingen van [betrokkene 1] voortvloeiende uit de koopovereenkomst overgenomen. [Betrokkene 1] heeft hiertoe op 14 oktober 2005 een verklaring ondertekend.

Op 5 september 2005 - dus kort voor de overeengekomen transportdatum - schreef de advocate(4) van [eiseres] (c.s.) aan de aangewezen notaris een brief waarin werd meegedeeld dat het door toedoen van [betrokkene 1] niet mogelijk was, de financiering tijdig "rond te krijgen", en waarin werd verzocht, de leveringsdatum met enige maanden te verzetten(5).

9) [Eiseres] voerde aan dat er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster] c.s. en dat zij, [eiseres], zich gerechtvaardigd heeft beroepen op een opschortingsrecht; en wel omdat [verweerster] c.s. niet in staat waren om het verkochte vrij van huur en ontruimd te leveren. [Verweerster] c.s. zouden niet tot ontbinding bevoegd zijn omdat zij zelf in verzuim waren.

[Verweerster] c.s. namen het standpunt in dat [eiseres] als koper in gebreke was gebleven omdat zij op de overeengekomen leveringsdatum van 7 september 2005 de financiering niet rond had, en er daarom niet kon worden geleverd. Zij betwistten dat zij niet konden leveren zoals overeengekomen.

11) In appel kwam het hof tot bevindingen die in hoofdzaak met die van de voorzieningenrechter overeenstemden; waarbij het hof zich echter ook uitsprak over een in appel voor het eerst namens [eiseres] aangevoerd argument, als zou haar partner [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) bij de aanvankelijke transportdatum - 7 september 2005 - bij de notaris zijn verschenen, en toen (mede namens de advocate van [eiseres]) een beroep op een opschortingsrecht hebben gedaan. Deze stelling(en) van [eiseres] heeft het hof voorshands als niet aannemelijk beoordeeld.

Het hof heeft dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

14) Dit verzoek behoort volgens mij niet te worden gehonoreerd. Het namens [verweerster] c.s. aangevoerde argument waar dit verzoek op ziet, wijst niet een van de gronden aan die de rechter ambtshalve bij de beoordeling van de ontvankelijkheid moet betrekken (zoals dat bijvoorbeeld wél het geval is als er van overschrijding van de voor een rechtsmiddel geldende termijn sprake zou zijn). Het gaat hier om een argument dat slechts aan de hand van door partijen aangevoerde stellingen kan - en mag - worden beoordeeld.

Mij lijkt het meest aannemelijk dat het hof het hier bedoelde argument van [verweerster] c.s. - zonder daar expliciet melding van te maken - heeft verworpen, omdat het hof voorshands oordeelde dat reeds(9) de in alinea 3 hiervóór bedoelde overdracht aan dat argument de grond ontnam. Ik meen ook dat een stilzwijgende verwerping van dit argument, in het kader van deze procedure in kort geding aanvaardbaar zou zijn.

15) Of het hof heeft geoordeeld zoals ik zojuist heb verondersteld, en of de daar veronderstelde (stilzwijgende) verwerping van dit verweer van [verweerster] c.s. als voldoende gemotiveerd kan gelden, kan echter in het midden blijven: bij gebreke van een tijdig en regelmatig ingebrachte klacht van [verweerster] c.s. in cassatie, kan de Hoge Raad zich er niet over uitspreken of het hof het onderhavige argument op juiste wijze - en voldoende gemotiveerd - heeft beoordeeld. De Hoge Raad beoordeelt immers alleen wat in de vorm van correct ingebrachte cassatiemiddelen aan hem is voorgelegd(10).

Het cassatieberoep moet, nu overigens niets daaraan in de weg staat, als ontvankelijk worden beoordeeld.

16) Vóór ik op de argumenten van het middel in ga, lijkt het mij goed om even stil te staan bij het probleem dat die argumenten mede aansnijden - namelijk dat van de rechtsverhouding tussen contractspartijen (bij een wederkerige overeenkomst), die van weerszijden in de nakoming van hun verplichtingen tekort schieten ("wederzijdse wanprestatie").

Ik neem daarbij tot uitgangspunt dat voldoende was gesteld dat zowel [eiseres] als [verweerster] c.s. (aanvankelijk) niet konden nakomen wat was overeengekomen - aan weerszijden: toerekenbaar -, en dat het hof het in dat opzicht gestelde in het midden heeft gelaten, zodat het in cassatie als "hypothetische" grondslag van klachten kan dienen(11).

18) Laat ik intussen, zeldzaam of niet, het zojuist summier omschreven geval als voorbeeld aanhouden: op de voor levering en betaling overeengekomen dag (ik neem voor het gemak aan: dezelfde dag), kan de koper niet (volledig) betalen en kan de verkoper niet, of niet zonder wezenlijke manco's, leveren. Wat geldt er dan rechtens?

Voor beide partijen is dan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:83 onder a BW voldaan: er wordt niet op het overeengekomen tijdstip gepresteerd, en er zou dus zonder ingebrekestelling verzuim aanwezig zijn, en er zou in het verlengde daarvan aanspraak op schadevergoeding en/of ontbinding kunnen worden gemaakt(12).

Maar voor beide partijen geldt tegelijk dat aan de voorwaarden voor een beroep op het opschortingsrecht, in dit geval met toepassing van art. 6:262 lid 1 BW, is voldaan; en dat voorzover inderdaad wordt opgeschort, er schuldeisersverzuim bij de andere partij intreedt (art. 6:59 BW), wat weer aan een beroep op verzuim van de ander in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW).

19) De wetgever heeft deze mogelijkheid wel even onder ogen gezien toen de regeling van het opschortingsrecht aan de orde was. Zoals bekend is toen gezegd dat er in dit geval geen impasse zou zijn - althans: dat dat een academisch geval zou zijn -, omdat beslissend is bij wie(ns wederpartij) de nakoming "het eerst hokt"(13),(14).

Blijkens het vervolg van de hier bedoelde passage in de Parlementaire Geschiedenis (en veel meer is daar over het onderwerp niet in te vinden), was men overigens "eigenlijk" van mening dat het probleem gewoonlijk zou (kunnen) worden opgelost door na te gaan of het verweer waarop het van weerszijden ingeroepen opschortingsrecht gebaseerd was, inhoudelijk als gegrond viel aan te merken. Dan zou, zo begrijp ik het, altijd wel blijken dat het opschortingsrecht maar aan één kant op deugdelijke gronden berustte.

21) In het geval dat ik tot voorbeeld nam kan, denk ik, (gewoonlijk) niet worden vastgesteld aan welke kant de nakoming het eerst "hokt". Beide partijen blijken op het beslissende moment niet tot nakoming in staat (of bereid).

Het valt trouwens, althans voor mij, niet meteen te begrijpen wat de steller van deze gedachten bij het begrip "hokken" voor ogen heeft gestaan: gaat het er dan om, aan welke kant het eerst aan het licht treedt dat er problemen bij de nakoming zijn, of welke partij zich het eerst beroept op de (te verwachten) tekortkoming van de andere partij, of welke partij het eerst met beletselen voor de nakoming van de eigen prestatie geconfronteerd wordt - ik bedoel dan: waar het eerst oorzaken van niet-nakoming intreden (al kan men ook nog denken aan: waar men het eerst gewaar wordt dat dergelijke oorzaken bestaan(16))?

Het hier geschetste probleem wordt nog wat lastiger gemaakt doordat men ook niet meteen inziet waarom het redelijk zou zijn om bij aanwezigheid van een van de hier veronderstelde varianten, de problemen van "wederzijdse wanprestatie" bij de ene partij te lokaliseren - en de andere partij dus tot op zekere hoogte daarvan te ontheffen. Ik leg dat hierna - naar ik hoop - wat duidelijker uit.

23) Nu zal het bijna altijd zo zijn dat de oorzaken voor het niet kunnen presteren, aan weerszijden al eerder bestonden (en meestal óók, dat de partij in kwestie al eerder wist (of tenminste: heel goed kon weten), dat zij in dat opzicht een probleem had): de koper merkt allicht al vóór de fatale dag dat er problemen met de financiering zijn, de verkoper zal vaak ook al gewaar zijn geworden dat er problemen aan de deugdelijke levering in de weg staan.

Aan de hand hiervan zou men kunnen onderzoeken aan welke kant de oorzaken van niet-kunnen-presteren het eerst zijn ingetreden, en zou de vraag van het "eerste hokken" zo kunnen worden beantwoord. Maar waarom zou dát beslissend mogen zijn voor de vraag, welke partij met het risico van de "wederzijdse wanprestatie" moet worden belast?

24) Volgens mij valt er geen rechtsgrond aan te wijzen die rechtvaardigt dat de partij waar, achteraf bezien, het eerst problemen bij de nog niet verschuldigde nakoming blijken te bestaan, tegenover de wederpartij waarbij soortgelijke problemen later (maar nog vóór de datum van opeisbaarheid) opkomen, ten achter zou worden gesteld. Er bestaat geen regel: "het eerst ontstane probleem gaat vóór"(17).

Ik voeg toe, dat zo'n regel ook onwerkbaar zou zijn. De praktijk is immers, dat niet goed valt vast te stellen wanneer problemen die nakoming verhinderen, zijn "ontstaan": is het probleem dat de koper niet kan betalen "ontstaan" toen zijn financier krediet weigerde, of al (veel) eerder, toen die financier informatie kreeg die het vertrouwen in de ander deed verminderen, of nóg eerder, toen de feiten waaraan de negatieve informatie ontleend werd (aangenomen dat er zulke feiten zijn, wat natuurlijk niet altijd zo is), intraden? Als de verkoper niet kan leveren omdat aan de verkochte (species-)zaak gebreken kleven, "ontstaat" dat probleem dan met het ontstaan van de gebreken (die misschien al jaren latent aanwezig waren), of met het aan het licht komen van de gebreken, of op een tijdstip dat de gebreken bij zorgvuldig onderzoek hadden kunnen, of behoren te worden vastgesteld? En wanneer "hokt" de prestatie van de ene of de andere partij nu precies?

25) Het hiervóór aan de orde gestelde dilemma wordt nog door een tweede aspect verscherpt, dat aan het slot van de vorige alinea al even doorschemerde: het vaststellen óf er een belemmering in de nakoming is (of dreigt), en waar dat door veroorzaakt wordt, is vaak afhankelijk van de diligentie van de partijen. Hoe zorgvuldiger een partij te werk gaat, des te eerder zal die gewaar worden dat (er kans bestaat dat) zij haar prestaties niet "contractsconform" zal kunnen nakomen.

Een partij die zich zorgvuldig voorbereidt op de prestatie die weldra van haar verwacht wordt, zal dus vaak eerder op de hoogte raken van voor die prestatie relevante problemen dan de partij die "het er op aan laat komen". Als gevolg hiervan zullen problemen bij een zorgvuldig handelende partij vaak eerder aan het licht treden dan bij een minder zorgvuldig handelende partij. Het zou wrang - of beter gezegd: onaanvaardbaar - zijn, wanneer dat gegeven ertoe zou leiden, dat moet worden aangenomen dat de prestatie aan de kant van de partij die zich beter heeft voorbereid en die dus eerder op problemen is gestuit, het eerste "hokt" (ook als er vervolgens vergelijkbare problemen aan de kant van de minder zorgvuldige partij blijken te bestaan, én de oorzaken voor die problemen ook al eerder bestonden). Ik zie dan ook niet in dat dit ertoe zou mogen leiden dat de eerstgenoemde partij met een rechtmatig beroep op opschorting geconfronteerd zou mogen worden, terwijl de tweede partij zich daaraan zou mogen onttrekken.

26) Volledigheidshalve nog een derde aspect: hiervóór is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de ene partij - en soms: omdat die zich zorgvuldiger heeft opgesteld -eerder op het spoor komt van aan de "eigen" zijde bij de nakoming te verwachten problemen, dan de andere partij. Een tweede relevante mogelijkheid is, dat de ene partij eerder bij de andere bekend maakt dat zij problemen bij de nakoming ervaart (hoewel beide partijen al wisten of behoorden te weten dat er zulke problemen aan de "eigen" zijde bestonden). Weer aan de hand van ons voorbeeld: koper en verkoper hebben beiden al enige tijd vóór de leverings- en betalingsdatum gemerkt dat zij met hun prestatie in moeilijkheden kwamen. De koper maakt al enige dagen vóór die datum aan de verkoper bekend dat er aan zijn kant (betalings-)problemen zijn, maar de verkoper houdt wijselijk vóór zich dat iets dergelijks voor hem ook geldt.

Ook hier zou ik het als wrang - of als onaanvaardbaar - aanmerken, wanneer de partij die de eerlijkheid heeft opgebracht om te erkennen dat er aan haar kant problemen waren (terwijl de andere partij, ook nadien, blijft verzwijgen dat dat voor haar óók geldt), hiervoor zou worden "gestraft" doordat zou mogen worden aangenomen dat de prestaties het eerst "gehokt" hebben aan de kant van de eerstbedoelde partij(18).

29) In Duitsland is het probleem op twee niveaus onderkend(20).

Het eerste daarvan komt tot uiting in §§ 320 - 322 BGB, waar het opschortingsrecht bij wederkerige overeenkomsten wordt geregeld (in termen die veel overeenkomst vertonen met die van ons BW).

Voor het geval van wederzijds gegronde beroepen op opschortingsrechten (een geval dat daar dus, volgens mij terecht, niet wordt beoordeeld als vooral academisch), is in § 322 voorzien in de mogelijkheid van een vordering tot nakoming die kan worden toegewezen onder de voorwaarde dat de eiser zelf ook nakomt ("Zug um Zug")(21).

Dat biedt wel een oplossing wanneer beide partijen ook kunnen nakomen; maar het is als oplossing niet bruikbaar wanneer de prestatie door tenminste één van partijen niet deugdelijk kan worden geleverd.

Bovendien - en misschien voor onze zaak relevanter - wordt in de Duitse rechtsleer aangenomen dat het voor een beroep op het opschortingsrecht vereist is, dat de partij die dat beroep doet zelf in staat en bereid is, de overeenkomst na te komen(22).

30) Het tweede geval is aan de orde als het gaat om het beroep op ontbinding ("Rücktritt"), geregeld in § 323 e.v. BGB.

De wettelijke regeling voorziet hier niet in het geval van wederzijdse wanprestatie; maar in de uitwerking die de rechtspraak aan die regeling heeft gegeven, is aangenomen dat een beroep op ontbinding onverenigbaar is met (wat wij zouden noemen) redelijkheid en billijkheid, als de partij die ontbinding vordert ook van haar kant tekortschiet(23). De ontbindingsvordering kan dan dus niet worden toegewezen.

31) In de Engelse rechtspraak zijn verschillende oplossingen voor het dilemma aan de orde geweest. De literatuur geeft de indruk dat er enige onzekerheid bestaat over wat op dit ogenblik als geldend recht moet worden aangemerkt. Volgens één gezaghebbende bron moet worden aangenomen dat bij wederzijds tekortschieten, geen onoplosbare impasse ontstaat (maar de wederzijdse gebondenheid kan worden beëindigd)(24).

De Franse wettelijke regeling onderscheidt zich, doordat de rechter in geval van tekortschieten van een contractspartij een ruim bemeten discretionaire bevoegdheid heeft, als het gaat om de daaraan te verbinden sancties. Binnen die discretionaire bevoegdheid moeten ook oplossingen worden gevonden voor het geval van "wederzijdse wanprestatie"(25). (Noch voor het Engelse recht noch voor het Franse heb ik specifieke gegevens over opschortingsrechten in geval van "wederzijde wanprestatie" gevonden.)

33) Voor het geval dat hier tot voorbeeld strekte - de partijen zijn over en weer toerekenbaar niet in staat/bereid op de relevante data te presteren, terwijl zich verder geen omstandigheden voordoen waardoor het risico van het "mislukken" van de transactie toch bij één van de partijen zou mogen worden gelokaliseerd(26) - lijkt mij de oplossing die bij Asser - Hartkamp 4 - II, 2005, nr. 542 (slot) wordt aanbevolen, dan ook duidelijk te verkiezen. Daar wordt geleerd dat er wél een mogelijkheid tot ontbinding moet zijn (en wel in die zin dat ontbinding door ieder van de partijen kan worden gevorderd). In hoeverre dan ook op andere sancties - zoals schadevergoeding, maar voor de onderhavige zaak relevant: ook boetes - aanspraak kan worden gemaakt, is een andere vraag (die in deze zaak niet aan de orde is)(27).

De hier als verkieslijk aanbevolen mogelijkheid impliceert natuurlijk, dat er bij "wederzijdse wanprestatie" géén beroep op het opschortingsrecht mogelijk is, als verweer tegen een door de andere partij gedaan beroep op ontbinding. Ware dat anders, dan zou immers alsnog de impasse ontstaan die ik, op het voetspoor van de aangehaalde passage uit Asser - Hartkamp, zou willen vermijden.

35) Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn geworden dat ik de uitkomsten waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen, als juist aanmerk. Het hof heeft immers, daar komt het op neer, aangenomen dat het argument dat [verweerster] c.s. ook aan hun kant niet konden nakomen, niet in de weg staat aan hun beroep op ontbinding op grond van de toerekenbare niet-nakoming van de kant van [eiseres] (terwijl daaraan niet in de weg mag staan dat er mogelijk, aan weerszijden, een beroep op opschorting zou kunnen worden gedaan). Dat lijkt mij, zoals ik hiervóór heb bepleit, de beste uitweg uit het onderhavige dilemma.

Tot die bevindingen - zij het niet aan de hand van precies dezelfde gedachtegang - is het hof ook gekomen.

36) Naar aanleiding van de afzonderlijke middelonderdelen maak ik nog enkele opmerkingen:

- Onderdeel 1 bevat geen uitgewerkte klacht.

- Onderdelen 2 t/m 5 klagen, in verschillende varianten, dat aan [eiseres] wél een beroep toekwam op een opschortingsrecht (en dat dat zou meebrengen dat [eiseres]s aanspraken op [verweerster] c.s. intact waren gebleven, omdat daardoor aan [verweerster] c.s. geen beroep op ontbinding toekwam).

Deze onderdelen merk ik vooreerst als ondeugdelijk aan omdat, in de door mij (op het voetspoor van Asser - Hartkamp) hiervóór verdedigde zienswijze, bij aanwezigheid van "wederzijdse wanprestatie" een beroep op ontbinding mogelijk moet worden geacht om te voorkomen dat er een voortdurende impasse in de vorm van elkaar in evenwicht houdende beletselen kan ontstaan; en dat ook een (overigens) gegrond beroep op een opschortingsrecht, daaraan (dus) niet behoort af te doen.

37) Maar wanneer de door mij hiervóór verdedigde opvatting als niet-aanvaardbaar zou worden aangemerkt, denk ik nog dat de klachten van het middel niet zouden moeten worden gehonoreerd.

Deze klachten betreffen alle het oordeel van het hof dat ik zo begrijp, dat er van de kant van [eiseres] geen beroep op een opschortingsrecht is gedaan (althans: dat daarvan niet is gebleken) vóórdat [verweerster] c.s. op basis van de aan de kant van [eiseres] bestaande toerekenbare tekortkoming en het dienaangaande ingetreden verzuim, een (rechtsgeldig) beroep op ontbinding deden.

38) Uitgaande van de zojuist tot uitgangspunt genomen veronderstelling dat mijn hiervóór verdedigde opvatting niet wordt aanvaard, lijkt mij dat de hier door het hof gevolgde gedachtegang juist is.

Ik neem daarbij in aanmerking dat het opschortingsrecht een op de billijkheid en op de connexiteit van de relevante prestaties gebaseerde faciliteit geeft, die ertoe strekt dat op de wederpartij pressie wordt uitgeoefend om de van haar verlangde prestatie (alsnog) te leveren, en die tevens de rechthebbende enige zekerheid voor de nakoming van die prestatie verschaft(28).

39) In beide opzichten, maar in ieder geval in het eerstgenoemde opzicht, geldt dat het opschortingsrecht alleen zinvol kan worden uitgeoefend door aan de wederpartij duidelijk te maken dát dat wordt gedaan. Als de wederpartij niet wéét dat op een opschortingsrecht een beroep wordt gedaan kan immers van relevante pressie tot nakoming geen sprake zijn; en dan is ook de (beperkte) zekerheid dát de wederpartij alsnog zal nakomen in die zin beperkt, dat men van een wederpartij die niet kan weten dat het erom gaat, haar tot nakoming te bewegen, moeilijk kan verwachten dat die (terwijl de prestaties van de andere partij uitblijven) inderdaad presteert, of zelfs maar de mogelijkheid om te presteren nog langer "open houdt".

In beide opzichten geldt dat tot de essentie van het opschortingsrecht behoort, dat men er blijk van geeft dat te willen uitoefenen - en dus, dat men zich jegens de wederpartij op dat recht "beroept"(29).

40) Ik geloof niet dat in HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199, waar namens [eiseres] c.s. met veel nadruk op wordt gewezen, anders is geoordeeld. Daar was aan de orde of pas bij verzuim van de wederpartij beroep op een opschortingsrecht kan worden gedaan (wat niet het geval is, rov. 3.4 van dit arrest); en of een expliciet beroep op een opschortingsrecht ook nog, voor het eerst, in een procedure als verweer tegen een vordering tot nakoming kan worden gedaan (wat wel het geval is, rov. 3.5).

Noch het een noch het ander levert op dat men een opschortingsrecht ook kan inroepen voor een in het verleden gelegen tijdvak, terwijl men in dat tijdvak op het opschortingsrecht in het geheel geen, voor de wederpartij kenbaar, beroep had gedaan.

44) Op deze bedenkingen sluiten de klachten van de onderdelen 2 t/m 5 volgens mij alle af.

Onderdeel 6 betreft een andere vraag, namelijk: of het hof op aannemelijke gronden heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat er van de kant van [eiseres] een beroep op het opschortingsrecht was gedaan (vóór [verweerster] c.s. zich op ontbinding van de overeenkomst beriepen).

Ik stel voorop dat bij aanvaarding van de primair door mij verdedigde opvatting - namelijk dat bij "wederzijdse wanprestatie" ontbinding mogelijk zou moeten zijn, en dat dat niet met een beroep op opschorting kan worden "afgehouden" -, deze klacht bij gebrek aan belang faalt: ook al zou wél namens [eiseres] een beroep op opschorting zijn gedaan, dat belet niet dat [verweerster] c.s. ontbinding bewerkstelligden.

45) Ik acht intussen onderdeel 6 ook afgezien van het zojuist gezegde, niet doeltreffend.

De overweging waartegen dit onderdeel gericht is, bestaat er in essentie in, dat [eiseres] de daar bedoelde stellingen betreffende het optreden van [betrokkene 2] niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij gaat het om een feitelijke beoordeling van (de aannemelijkheid van) feitelijke stellingen. Een dergelijk oordeel is, zoals zich enigszins opdringt, voorbehouden aan de "feitelijke" rechter, en komt dus niet in aanmerking voor (her)beoordeling in cassatie; en waar het gaat om een kort geding, mag aan de motivering van een dergelijk oordeel geen hoge eis worden gesteld.

47) Dat het hof zijn oordeel nader heeft gemotiveerd met verwijzingen naar de brief van [eiseres]s raadsvrouwe van 5 september en naar het feit dat deze niet op 7 september bij de notaris is verschenen (zoals middelonderdeel 6 te berde brengt), maakt dit niet anders. Het feit dat namens [eiseres] op 5 september 2005 nog een standpunt werd ingenomen dat niet te verenigen valt met het standpunt dat volgens de hier bedoelde stelling(en) op 7 september bij de notaris door [betrokkene 2] werd ingenomen, kán bijdragen tot het oordeel dat de laatstgenoemde stelling(en) niet aannemelijk is/zijn (gemaakt); en de terloops geponeerde stelling dat er een telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [eiseres]s raadsvrouw zou zijn gevoerd, behoefde het hof niet aldus te begrijpen, dat beweerd werd dat [betrokkene 2] ook namens [eiseres]s raadsvrouw een beroep op opschorting zou hebben gedaan (integendeel: had het hof dat hier wél "ingelezen", dan zou ik dat als een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke stellingen van een procespartij hebben beoordeeld).

Ik ga er dan nog aan voorbij dat de passages (uit rov. 8 van het bestreden arrest) die dit middelonderdeel op de korrel neemt, kennelijk alle "ten overvloede" gegeven aanvullingen vormen op het reeds eerder in deze rov. gegeven oordeel; zodat [eiseres] ook belang mist bij bestrijding van deze passages in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het vonnis van de eerste aanleg van 23 november 2005, rov. 1.1 - 1.10. Blijkens rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest is het hof van deze feiten uitgegaan.

2 Partijen verschillen erover of het hier gaat om een vakantiewoning of om woonruimte bestemd voor permanente bewoning.

3 In rov. 1.2 van het vonnis van de eerste aanleg staat "onroerende zaken". Zoals voor de hand ligt, en zoals ook blijkt uit de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van 2 november 2005 overgelegde koopovereenkomst, moet dit zijn: "roerende zaken".

4 In de vindplaats die aanstonds in voetnoot 5 zal worden aangewezen spreekt het hof van de "raadsvrouw" van [eiseres]. Elders in de stukken wordt meestal verwezen naar de raadsman van [eiseres]. Ik heb ervan afgezien, nader onderzoek te doen naar de sexe van de betrokken rechtshulpverlener (m/v). Ik volg hierna de door het hof gekozen aanduiding.

5 Dit gegeven blijkt niet uit de aangehaalde rovv. van het vonnis van de eerste aanleg, maar uit rov. 1 van het arrest van het hof.

6 In de woning bevonden zich nog twee huurders. Ten aanzien van in ieder geval één van deze huurders was duidelijk dat deze zich op de wettelijke huurbeschermingsbepalingen zou beroepen. [verweerster] c.s. hebben deze huurder in verband hiermee in kort geding gedagvaard. (Zie alinea's 7 - 9 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg namens [eiseres].)

7 Het cassatieberoep is binnen de termijn van acht weken van art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv ingesteld: de cassatiedagvaarding is van 30 mei 2006, het arrest van het hof is van 5 april 2006.

8 Schriftelijke toelichting van mr. P.J. de Groen namens [verweerster] c.s. van 16 februari 2007, p. 1 onderaan.

9 Men kan zich ook andere redenen voorstellen waarom het argument zou moeten worden verworpen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar art. 3:171 BW.

10 Art. 419 lid 1 Rv.

11 Zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 170.

12 Art. 6:74 lid 2 en art. 6:265 lid 2 BW.

13 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 203.

14 Naar ik aan Van Dale ontleen, betekent "hokken" (naast de nodige andere dingen): haperen, stuiten, stokken.

15 De lezer zal met enig recht denken dat ik mij wel eens wat behoedzamer zou mogen uitdrukken. Hij zal dat eens te meer denken als hij verneemt dat de hier door mij besproken passages uit de Parlementaire Geschiedenis in de literatuur vooralsnog welwillend zijn besproken: T&C Burgerlijk Wetboek boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Oosterveen, art. 6:52, aant. 4 sub c; Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 144; Asser-Hijma 5 I (Koop en ruil), 2001, nr. 411.

16 Dat is iets anders dan het eerdere genoemde "aan het licht treden": daarmee bedoelde ik dat ook de andere partij gewaar wordt dat er een probleem is.

17 Niet in het kader van opschortingsrechten maar in het kader van (de vordering tot) ontbinding, en bovendien met verwijzing naar het "oude" BW: HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, rov. 3.3. Voor het "nieuwe" recht (maar eveneens: in het kader van ontbinding, en niet (alleen) van opschorting): Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nrs. 541 en 542 (slot). Maar - enigszins vooruitlopend op wat hierna uitgebreider aan de orde komt -: het valt moeilijk in te zien dat voor opschorting geheel andere regels zouden (moeten) gelden dan voor ontbinding; en dat eens te meer, als de afwijkende regels voor opschorting aan toepassing van de regel voor ontbinding in de weg blijken te (kunnen) staan.

18 Men kan de zaak ook omkeren: het zou onaanvaardbaar zijn wanneer het een partij die wist van aan haar kant bestaande beletselen voor correcte nakoming van haar eigen prestatie maar die dat gegeven voor de wederpartij heeft verzwegen, toch vrij zou staan om zich jegens die wederpartij te beroepen op de beletselen aan de andere zijde, die men zo hoffelijk is geweest wél tijdig kenbaar te maken.

19 Één monografie is specifiek aan het onderwerp van wederkerige wanprestatie gewijd: het al wat oudere "Gegenseitige Vertragsuntreue" van Teubner (1975). Ondanks het feit dat dat boek alweer verouderd is (mede door de hierna te noemen wijzigingen in het geldende Duitse recht), biedt het interessante gezichtspunten op de (onopgeloste) problemen uit dit leerstuk.

20 Het Duitse privaatrecht over dit onderwerp is in 2002 ingrijpend herzien. Daarbij is in vergaande mate rekening gehouden met internationale ontwikkelingen op het gebied van het (contractuele) sanctierecht; i.h.b. met het Weens Koopverdrag en met de EG-richtlijn inzake verkoop e.a. betreffende consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG, Pb. 1999 L 171, p. 12 e.v.); zie hierover Grundmann, ERCL 2007, p. 121 e.v. en Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung, p. 192 e.v.

21 Zie voor de nieuwe bepalingen van vermogensrecht op dit punt bijvoorbeeld Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 2007, §§ 241 - 432, commentaar bij §§ 320 - 322.

22 Von Staudinger c.s., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (etc.), Buch 2 (Leistungsstörungsrecht II), 2004, § 320, rndnr. 39; Münchener Kommentar zum BGB, Band 2a, 2003, § 320, rndnr. 6.

23 BGH 13 november 1998, NJW 1999, p. 352 e.v., rov. 3 a), met verwijzing naar verdere rechtspraak; Palandt c.s., Bürgerliches Gesetzbuch, 2006, § 323, rndnr. 8 onder a; Von Staudinger c.s., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (etc.), Buch 2 (Leistungsstörungsrecht II), 2004, § 323, rndnrs. E 10 - E 21.

24 Treitel, The Law of Contract, 1999, p. 763; zie echter voor aanwijzingen in de andere zin Chitty on Contracts, 1994, nr. 24-014.

25 Dalloz, Code Civil, ed. 2004, p. 1023; Dalloz, Megacode, Code Civil, 1995 - 1996, p. 790 (alinea 16).

26 Men kan zich zulke omstandigheden wel voorstellen (ik noem als voorbeeld dat de oorzaak van verhindering bij de ene partij inderdaad pas intreedt nádat dat aan de kant van de andere partij is gebeurd, én dat is gesignaleerd én tot dienovereenkomstige afwikkeling heeft geleid; men kan ook denken aan de mogelijkheid dat de niet-nakoming aan de ene partij wel toerekenbaar is, en aan de andere partij niet, of in geheel onvergelijkbare mate; en men kan denken aan een geval zoals dat in rov. 3.3 van HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715 werd omschreven (opeenvolgende tekortkomingen, waarbij de eerdere tekortkoming de gedragingen die als tweede tekortkoming worden aangevoerd, kunnen rechtvaardigen)); maar een nader onderzoek naar deze mogelijkheden gaat aanzienlijk verder, dan mij in het kader van deze conclusie verantwoord lijkt.

27 Maar zie daarvoor alinea 7 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715.

28 In die zin bijvoorbeeld Streefkerk, Mon. BW B32b, 2006, nrs. 6 en 7; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 141.

29 Bovendien moet men laten blijken welke vorm van nakoming men van de wederpartij verlangt, als in de rede ligt dat de wederpartij daarover in het ongewisse verkeert, HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.12 en 3.13; HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51, rov. 3.3; HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723, rov. 3.2.

30 HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4.

31 Ik vraag mij af of "überhaupt" nog - voor het eerst - een beroep op opschorting kan worden toegelaten nadat een andere partij bij de desbetreffende overeenkomst een rechtsgeldig beroep op ontbinding heeft gedaan, omdat de ontbinding dan aan de verplichtingen waarop het opschortingsrecht ziet, een einde heeft gemaakt; maar de genuanceerde benadering die uit HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, rov. 3.3 blijkt, rechtvaardigt dat ik die vraag (die voor de beslissing in deze zaak niet hoeft te worden beantwoord), hier in het midden laat.