Hoge Raad, 13-01-2009, BF1196, 01861/07

13 januari 2009

Strafkamer

01861/07

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 29 november 2006, nummer 21/001445-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft bij conclusie en bij aanvullende conclusie primair geconcludeerd tot vernietiging en verbetering van de bestreden uitspraak door aanhaling van art. 321 Sr, met verwerping van het beroep voor het overige, en subsidiair tot vernietiging en terugwijzing teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2004 te Herwijnen, gemeente Lingewaal, en te Kaatsheuvel, telkens opzettelijk geldbedragen die toebehoorden aan [A] B.V., en welke geldbedragen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als medewerker van [A] B.V. en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, voor zover hier van belang inhoudende:

"Getuigenverklaringen:

De verdediging heeft de rechtbank in eerste aanleg diverse malen gevraagd [getuige 1 en getuige 2] en [getuige 3] tijdens een zitting te horen. Dit is steeds weer geweigerd omdat zij reeds in de arbeidsrechtelijke procedure onder ede zouden zijn gehoord. Het doet [verdachte] dan ook deugd dat zij vandaag ter zitting wel gehoord zijn. [Verdachte] blijft van mening dat deze verklaringen leugenachtig zijn, vooral bij de verklaring van [getuige 3] is dit heel makkelijk aan te tonen, want vooral zij maakt er een potje van. De verdediging heeft dan ook, overigens tevens op voorspraak van de Politierechter, op 3 mei 2006 aangifte van valsheid in geschrifte/oplichting dan wel meineed, gedaan tegen deze mensen. De politie heeft deze mensen nogmaals gehoord, maar het is de verdediging op dit moment onduidelijk of zij ook vervolgd worden. De verdediging gaat ervan uit dat dit wel gebeurt, gezien het feit dat ook [verdachte] vervolgd wordt. Terugkomend op de verklaringen kunnen we allereerst constateren dat die opmerkelijk genoeg duidelijk vooraf zijn opgesteld door de raadsheer van [A] B.V., de heer Mr. Smits. [Getuige 1] spreekt zelfs over zichzelf als '[getuige 1]'. De verklaringen vinden geen enkele steun in enig overig bewijsmateriaal, temeer omdat dit overige bewijs niet aanwezig is, nu het OM maar ook de aangever [A] B.V. heeft nagelaten hiervoor te zorgen door inbrenging van de originele bonnen en het verrichten van een vergelijkend boekenonderzoek. Maar dan de inhoud van de verklaringen zelf.

[Getuige 1 en getuige 2]:

De inhoud van de getuigenverklaringen worden door [verdachte] pertinent ontkend. Een feit blijft echter dat het in dit geval het woord van [verdachte] tegen het woord van [getuige 1 en getuige 2] is. In dit geval ondergaat [verdachte] de last van een omkering van bewijslast die in het strafrecht niet aanwezig zou moeten zijn. Het is immers het OM die dient te bewijzen dat [verdachte] een delict heeft begaan. Het feit dat [A] B.V. in de horeca-inrichting van [getuige 1 en getuige 2] nog immer werkte met een Photo-play speelautomaat welke, ondanks de wettelijke verplichting (welke wettelijke bepalingen, meer specifiek artikel 30n lid 2 Wet op de Kansspelen (WoK) en achterliggende gedachte van de wetgever welke als productie in de procedure is gebracht) niet voldeed aan het tellerstandbesluit en derhalve na aflezing van de opbrengst gereset kon worden op nul, brengt [verdachte] als werknemer in een branche waar primair met cash geld gewerkt wordt in een zeer kwetsbare positie. Dit is de [A] B.V. aan te rekenen die dit door de wijze van exploiteren van de Photo-plays en de bevoegdheden, welke zij [verdachte] door middel van zijn arbeidsrechtelijke functieomschrijving en bevoegdheden, die reeds eerder door [verdachte] in het geding is gebracht, toelaat. [Verdachte] kan zich tegen deze handelswijze als werknemer nauwelijks of niet beschermen. [Verdachte] kan slechts betogen dat hij zich van kwaad bewust is en dat in de desbetreffende horeca-inrichting meerdere mensen dan de eigenaren beschikten of konden beschikken over de sleutel en derhalve de inhoud van de speelkasten. Wel kan [verdachte] het motief voor deze getuigenverklaringen vaststellen. Dit motief was namelijk dat [A] B.V. de verbouwing van de kostbare horeca-inrichting van [getuige 1 en getuige 2] zou financieren voor een bedrag van ongeveer € 25.000 tot € 30.000,- euro, zodat deze hoogdrempelig gemaakt zou worden. Dit zou, door middel van maken van het exploiteren van twee kansspelautomaten een aanzienlijke verhoging van de inkomstenbron voor [A] B.V. en [getuige 1 en getuige 2] met zich mee zou brengen.

U moet zich voorstellen dat een goedlopende kansspelautomaat gemiddeld tot € 50.000 per kast per jaar extra kan opbrengen. De financiële rol van [A] B.V. in deze is expliciet bevestigd door de aannemer, [betrokkene 1], die dit project onder handen heeft gehad. Deze bevestiging, de brief van Mr. C. Vink d.d. 17 maart 2006 is reeds in de procedure ingebracht. Kijken we naar de feiten in de verklaringen dan is het met name opvallend dat deze allereerst niet door [getuige 1 en getuige 2] zelf zijn geschreven maar door de advocaat van [A] B.V. mr. Smits. Daarnaast is het vooral opvallend dat [getuige 1 en getuige 2] expliciet stellen dat zij tezamen 11 x met [verdachte] hebben afgerekend in een tijdsbestek van 10 maanden (september 2003-juni 2004), ondanks het feit dat [verdachte] gemiddeld 1 x in de 5 weken langs kwam. Dit is in totaal dan over een periode van 50 weken, wat bijna een jaar is (en geen 10 maanden). Ze weten dus wel precies hoe vaak hij bij hen is langs geweest, maar dit klopt in zijn geheel niet met het tijdsbestek. Ook omtrent de hoogte van de opbrengsten wordt maar wat gegist. Naar de mening van de verdediging levert een Photo-play nooit zoals wel door de getuigen gemakshalve betoogd wordt € 800,- per vijf weken op.

Was dit wel zo dan zou mening speelautomatenexploitant overgelukkig zijn. Een Photo-play levert per maand gemiddeld hoogstens € 150,-/ € 200,- euro op. Van dat bedrag valt nog maar weinig te splitsen en te verduisteren. Waren de pakweg elf bonnen overlegd dan hadden we dit exact kunnen weten. Helaas hebben we nul bonnen. Geen enkele en dus geen enkel bewijs. In hun laatste verhoren van 9 augustus 2006 dat naar aanleiding van de aangifte door de verdediging heeft plaatsgevonden, bevestigen zij nogmaals expliciet dat zij hun opbrengsten wit hebben geboekt, wat een vergelijkend boekenonderzoek des te makkelijker en verhelderend zou maken.

[Getuige 3]:

De inhoud van de verklaringen van [getuige 3] is het toppunt en compleet ridicuul. In dit geval ging het niet om een Photo-play, maar om een kansspelautomaat, oftewel een gokkast. Dit bevestigt zij nogmaals tijdens het laatste verhoor op 24 augustus 2006 dat naar aanleiding van de aangifte door de verdediging heeft plaatsgevonden. Tevens stelt zij dat [verdachte] eerst de tellerstanden opschreef en vervolgens op de eindbedragen, die zij zou verkrijgen een nieuwe berekening los liet waardoor de gelden als het ware gesplitst werden. Zij had deze tellerstanden overigens wel gezien en had geen idee of ze wel of niet klopte. Daarna zou hij volgens de resultaten van deze tweede berekening aan [getuige 3] uitbetalen. In de praktijk is dit echter onmogelijk. Duidelijk mag zijn dat het manipuleren van de tellerstanden van kansspelautomaten nauwelijks mogelijk is, zeker niet door iemand die daar geen specialist in is en niet de juiste specialistische apparatuur bezit. Mocht iemand al frauderen door bijvoorbeeld verkeerde tellerstanden op te schrijven dan zou dit op de lange termijn altijd ontdekt worden, omdat bij een vergelijking van de opbrengsten en de tellerstanden door de werkgever altijd een verschil ontdekt wordt en deze, door een constant te weinig opgeschreven maar immer doordraaiende tellerstand steeds meer af zal wijken. Volgens [getuige 3], die het in haar verklaringen nog bonter maakt, zouden op de afrekenbonnen eerst de diverse tellerstanden opgeschreven worden waarna een eindberekening plaatsvond. Op het moment dat [verdachte] een andere eindberekening zou opschrijven zou deze niet meer kloppen met de eerder genoteerde tellerstanden en deze manier van afrekenen zou onmiddellijk opgemerkt worden door de administratie van [A] B.V. omdat zij immers zelf kunnen uitrekenen wat uitbetaald dient te worden bij een bepaald aantal tellerstanden. Eerst stelt ze dat ze de extra gelden nergens boekte, vervolgens wel als zijnde omzet van het café en uiteindelijk stelt ze onder ede dat ze niks heeft kunnen terugvinden in haar boekhouding. [Getuige 3] heeft de waarde van haar valse verklaring en de schade die zij hiermee aanricht bemerkt en ook getracht deze verklaring in te trekken. Dit heeft zij zelfs telefonisch verklaard aan de echtgenote van [verdachte], waarvan een verklaring reeds door verdediging in de procedure is gebracht. Dit heeft [getuige 3] om haar moverende redenen uiteindelijk niet gedaan. Wel heeft ze haar verklaring meerdere malen aangepast, onder andere waar zij stelt dat zij er voor een connectie is tussen een voor haar financieel belang en de kwestie [verdachte], zo blijkt uit haar verklaring. De verklaring blijft echter tegenstrijdig, onjuist, maar bovenal onmogelijk.

(...)

Concluderend stelt [verdachte] zich op het standpunt dat:

1. hij niet schuldig is aan hetgeen hem ten laste is gelegd, allereerst op grond van het feit dat [verdachte] de gedraging ontkend en deze gedraging ook niet bewezen is danwel bewezen kan worden."

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin niet art. 321 Sr is vermeld als wettelijke voorschrift waarop de oplegging van de straf mede is gegrond, alsmede wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;

vermeldt als wettelijke voorschrift waarop de strafoplegging mede is gegrond art. 321 Sr;

vermindert het aantal uren taakstraf in die zin dat dit 95 uren bedraagt;

vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 47 dagen beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 januari 2009.

Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.