Parket bij de Hoge Raad, 13-01-2009, BF1196, 01861/07

Aanvullende conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Op 16 september 2008 heb ik conclusie genomen in deze zaak. Met betrekking tot het tweede voorgestelde middel van cassatie heb ik toen geconcludeerd dat het middel niet kon slagen omdat uit de stukken niet kon volgen dat door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt was aangevoerd zoals door de stellers van het middel werd betoogd. Naar aanleiding van de op 29 september 2008 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen Borgersbrief d.d. 29 september 2008 heeft onderzoek uitgewezen dat zich in het dossier een pleitnota bevond. Het moet ervoor worden gehouden dat door een kennelijke vergissing in het proces-verbaal van de terechtzitting niet is opgenomen dat door de verdediging een pleitnota is overgelegd. In deze aanvullende conclusie bespreek ik nogmaals het tweede middel.

2. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet betrouwbaar zouden zijn.

[Getuige 1 en getuige 2]:

De inhoud van de getuigenverklaringen worden door [verdachte] pertinent ontkend. Een feit blijft echter dat het in dit geval het woord van [verdachte] tegen het woord van [getuige 1 en getuige 2] is. In dit geval ondergaat [verdachte] de last van een omkering van bewijslast die in het strafrecht niet aanwezig zou moeten zijn. Het is immers het OM dat dient te bewijzen dat [verdachte] een delict heeft begaan. Het feit dat [A] B.V. in de horeca-inrichting van [getuige 1 en getuige 2] nog immer werkte met een Photo-play speelautomaat welke, ondanks de wettelijke verplichting (welke wettelijke bepalingen, meer specifiek artikel 30n lid 2 Wet op de Kansspelen (WoK) en achterliggende gedachte van de wetgever welke als productie in de procedure is gebracht) niet voldeed aan het tellerstandbesluit en derhalve na aflezing van de opbrengst gereset kon worden op nul, brengt [verdachte] als werknemer in een branche waar primair met cash geld gewerkt wordt in een zeer kwetsbare positie. Dit is de (BV? NJ) [A] B.V. aan te rekenen die dit door de wijze van exploiteren van de Photo-plays en de bevoegdheden, welke zij [verdachte] (toedeelde? NJ) door middel van zijn arbeidsrechtelijke functieomschrijving en bevoegdheden schrappen? NJ), die reeds eerder door [verdachte] in het geding is gebracht, toelaat.(1) [verdachte] kan zich tegen deze handel()wijze als werknemer nauwelijks of niet beschermen. [Verdachte] kan slechts betogen dat hij zich van (geen? NJ) kwaad bewust is en dat in de desbetreffende horeca-inrichting meerdere mensen dan de eigenaren beschikten of konden beschikken over de sleutel en derhalve de inhoud van de speelkasten. Wel kan [verdachte] het motief voor deze getuigenverklaringen vaststellen. Dit motief was namelijk dat [A] B.V. de verbouwing van de kostbare horeca-inrichting van [getuige 1 en getuige 2] zou financieren voor een bedrag van ongeveer € 25.000 tot € 30.000,- euro, zodat deze hoogdrempelig gemaakt zou worden. Dit zou, door middel van maken van (schrappen? NJ) het exploiteren van twee kansspelautomaten een aanzienlijke verhoging van de inkomstenbron voor [A] B.V. en [getuige 1 en getuige 2] met zich mee () brengen. U moet zich voorstellen dat een goedlopende kansspelautomaat gemiddeld tot € 50.000 per kast per jaar extra kan opbrengen. De financiële rol van [A] B.V. in deze is expliciet bevestigd door de aannemer, [betrokkene 1], die dit project onder handen heeft gehad. Deze bevestiging, de brief van Mr. C. Vink d.d. 17 maart 2006 is reeds in de procedure ingebracht. Kijken we naar de feiten in de verklaringen dan is het met name opvallend dat deze allereerst niet door [getuige 1 en getuige 2] zelf zijn geschreven maar door de advocaat van [A] B.V. mr. Smits. Daarnaast is het vooral opvallend dat [getuige 1 en getuige 2] expliciet stellen dat zij tezamen 11 x met [verdachte] hebben afgerekend in een tijdsbestek van 10 maanden (september 2003-juni 2004), ondanks het feit dat [verdachte] gemiddeld 1 x in de 5 weken langs kwam. Dit is in totaal dan over een periode van 50 weken, wat bijna een jaar is (en geen 10 maanden). Ze weten dus wel precies hoe vaak hij bij hen is langs geweest, maar dit klopt in zijn geheel niet met het tijdsbestek. Ook omtrent de hoogte van de opbrengsten wordt maar wat gegist. Naar de mening van de verdediging levert een Photo-play nooit [-] zoals wel door de getuigen gemakshalve betoogd wordt [-] € 800,- per vijf weken op. Was dit wel zo dan zou menig speelautomatenexploitant overgelukkig zijn. Een Photo-play levert per maand gemiddeld hoogstens € 150,-/ € 200,- euro op. Van dat bedrag valt nog maar weinig te splitsen en te verduisteren. Waren de pakweg elf bonnen overlegd dan hadden we dit exact kunnen weten. Helaas hebben we nul bonnen. Geen enkele en dus geen enkel bewijs. In hun laatste verhoren van 9 augustus 2006 dat naar aanleiding van de aangifte door de verdediging heeft plaatsgevonden, bevestigen zij nogmaals expliciet dat zij hun opbrengsten wit hebben geboekt, wat een vergelijkend boekenonderzoek des te makkelijker en verhelderend zou maken.

[Getuige 3]:

De inhoud van de verklaringen van [getuige 3] is het toppunt en compleet ridicuul. In dit geval ging het niet om een Photo-play, maar om een kansspelautomaat, oftewel een gokkast. Dit bevestigt zij nogmaals tijdens het laatste verhoor op 24 augustus 2006 dat naar aanleiding van de aangifte door de verdediging heeft plaatsgevonden. Tevens stelt zij dat [verdachte] eerst de tellerstanden opschreef en vervolgens op de eindbedragen, die zij zou verkrijgen een nieuwe berekening los liet waardoor de gelden als het ware gesplitst werden. Zij had deze tellerstanden overigens wel gezien en had geen idee of ze wel of niet klopte[n]. Daarna zou hij volgens de resultaten van deze tweede berekening aan [getuige 3] uitbetalen. In de praktijk is dit echter onmogelijk. Duidelijk mag zijn dat het manipuleren van de tellerstanden van kansspelautomaten nauwelijks mogelijk is, zeker niet door iemand die daar geen specialist in is en niet de juiste specialistische apparatuur bezit. Mocht iemand al frauderen door bijvoorbeeld verkeerde tellerstanden op te schrijven dan zou dit op de lange termijn altijd ontdekt worden, omdat bij een vergelijking van de opbrengsten en de tellerstanden door de werkgever altijd een verschil ontdekt wordt en deze, door een constant te weinig opgeschreven maar immer doordraaiende tellerstand steeds meer af zal wijken. Volgens [getuige 3], die het in haar verklaringen nog bonter maakt, zouden op de afrekenbonnen eerst de diverse tellerstanden opgeschreven worden waarna een eindberekening plaatsvond. Op het moment dat [verdachte] een andere eindberekening zou opschrijven zou deze niet meer kloppen met de eerder genoteerde tellerstanden en deze manier van afrekenen zou onmiddellijk opgemerkt worden door de administratie van [A] B.V. omdat zij immers zelf kunnen uitrekenen wat uitbetaald dient te worden bij een bepaald aantal tellerstanden. Eerst stelt ze dat ze de extra gelden nergens boekte, vervolgens wel als zijnde omzet van het café en uiteindelijk stelt ze onder ede dat ze niks heeft kunnen terugvinden in haar boekhouding. [Getuige 3] heeft de waarde van haar valse verklaring en de schade die zij hiermee aanricht bemerkt en ook getracht deze verklaring in te trekken. Dit heeft zij zelfs telefonisch verklaard aan de echtgenote van [verdachte], waarvan een verklaring reeds door verdediging in de procedure is gebracht. Dit heeft [getuige 3] om haar moverende redenen uiteindelijk niet gedaan. Wel heeft ze haar verklaring meerdere malen aangepast, onder andere waar zij stelt dat zij er voor een connectie is(2) tussen een voor haar financieel belang en de kwestie [verdachte], zo blijkt uit haar verklaring. De verklaring blijft echter tegenstrijdig, onjuist, maar bovenal onmogelijk."

4. Het hof heeft tot het bewijs gebezigd de verklaring van [getuige 2], zoals afgelegd bij de politie en de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] zoals afgelegd ten overstaan van het hof. Het hof heeft geen nadere overweging gewijd aan het gebruik van de verklaringen van deze getuigen. Was het hof daartoe gehouden?

5. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv is sprake indien de raadsman zijn standpunt over de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren brengt (HR 5 juni 2007, LJN BA3100). Als de verdediging enkel een andere selectie van het materiaal voorstaat dan de rechter uiteindelijk uitvoert, brengt deze omstandigheid nog niet mee dat van een verweer in de zin van art. 359, tweede lid, Sv moet worden gesproken (zie mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie voor het met art. 81 RO afgedane cassatieberoep in HR 11 september 2007, LJN BB2870). Wil wel van zo'n verweer sprake zijn zal met kracht van argumenten moeten worden aangevoerd dat en waarom het te bezigen of gebezigde bewijsmateriaal onbetrouwbaar is. Ik loop in dit verband de belangrijkste punten in de pleitnota na.

7. Eén ding is duidelijk. De verdediging heeft uitvoerig en onmiskenbaar betoogd dat het uitgaat van een andere lezing dan door de getuigen is gegeven, namelijk dat verzoeker zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering. In dat soort gevallen komt het doorgaans al snel aan op een keuze; ofwel de rechter vindt de lezing van de getuige(n) geloofwaardig ofwel de lezing van de verzoeker. De verdediging onderkent dat ook waar het stelt "het is het woord van [verdachte] tegen het woord van [getuige 1 en getuige 2]."

A-G

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem wegens verduistering in dienstbetrekking veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof niet, althans niet toereikend heeft gerespondeerd op het verzoek een vergelijkend boekenonderzoek te verrichten.

De raadsman persisteert in zijn verzoek.

De verdachte sluit zich aan bij hetgeen zijn raadsman heeft verzocht."

7. Vervolgens heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. In andere samenstelling heeft het hof op 15 november 2006 het onderzoek hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. Het proces-verbaal van 15 november 2006 houdt niets in omtrent een herhaald verzoek en anders dan waar de stellers van het middel van uitgaan houdt het proces-verbaal niet in dat de raadsman een pleitnota heeft overgelegd.

8. Hoewel de onderhavige zaak geen mega-zaak is waarin een regiezitting nodig was, lijkt de onderhavige casus wel op de door Uw Raad besliste zaak Biekhram (19 juni 2007, LJN AZ9343). Het hof heeft een voorlopige beslissing gegeven, terwijl niet blijkt dat de verdediging nadien haar verzoek heeft ingetrokken. Blijkens r.o. 3.4 van dat arrest moet dan een als voorlopig bedoeld verzoek worden beschouwd als een (definitieve) beslissing erop.

9. De vraag is vervolgens of deze beslissing de toets der kritiek kan doorstaan doordat het juiste criterium is toegepast en de onderbouwing ervan deugt.

10. Het verzoek tot het verrichten van een boekenonderzoek is een verzoek in de zin van art. 331 Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft het toepasselijke criterium niet met zoveel woorden genoemd. De vraag rijst of het noodzaakcriterium moet worden geacht besloten te liggen in 's hofs overweging dat er "geen termen" aanwezig zijn het verzoek te honoreren.

11. Enigszins vergelijkbaar is de zaak HR 15 juni 1976, NJ 1977, 21 waarin het hof het verzoek om getuigen te horen had afgewezen omdat het daartoe geen termen aanwezig achtte. Die zaak verschilt echter van de onderhavige omdat in die zaak het hof nader had gemotiveerd waarom het geen termen aanwezig achtte en uit die nadere motivering kon worden afgeleid dat oproeping nutteloos was.

12. In de onderhavige zaak heeft het hof niet nader gemotiveerd waarom het geen termen aanwezig achtte het verzoek toe te wijzen. Ik ben daarom geneigd bovenstaande vraag negatief te beantwoorden. Het oordeel dat er geen termen aanwezig zijn is mijns inziens te weinig onderscheidend om te kunnen beoordelen of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd (vgl. HR 20 maart 2007, NJ 2007, 183). Dat betekent dat de afwijzing van het verzoek getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en het middel in zoverre terecht is voorgesteld.

14. De afwijzing van het verzoek een nader boekenonderzoek te verrichten moet worden bezien tegen de achtergrond dat het hof ambtshalve de betreffende getuigen heeft willen horen. Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat het horen van de getuigen ter terechtzitting meer duidelijkheid kon verschaffen dan een vergelijkend boekenonderzoek. Aldus beschouwd is 's hofs afwijzing niet onbegrijpelijk.

15. Tot dusver heb ik geredeneerd in de geest van het zojuist genoemde Biekhram-arrest. Een andere benadering is mijns inziens ook verdedigbaar.

16. De verdediging heeft ter terechtzitting van 4 september 2006 het verzoek tot een boekenonderzoek aan de rechter kenbaar gemaakt. Het hof heeft dit voorlopig afgewezen en ambtshalve drie getuigen opgeroepen die belastend tegen verdachte hadden verklaard. De verdediging gaf op die ziting te kennen geen behoefte te hebben aan het horen van deze getuigen. Ik vat dit zo op dat het hof de voorkeur gaf aan het horen van de getuigen boven het verzochte boekenonderzoek. Dat is niet onbegrijpelijk aangezien het dossier leert dat zowel de verdachte als de uitbaters zich (zwart) bevoordeelden: verdachte gaf een lagere tellerstand door en droeg dientengevolge minder geld af aan [A] B.V.; en zowel [getuige 3] als [getuige 1] verklaarden dat de achtergehouden opbrengst (te weten de aan hen uitgekeerde helft ervan) op aanwijzing van verdachte buiten de (hun) boeken gehouden moest worden. In zoverre zou het vergelijkend boekenonderzoek niets opleveren: de (wèl) verantwoorde bedragen zouden immers met elkaar overeenstemmen.

17. Tijdens de vervolgzitting zijn twee van de drie getuigen, van wie de oproeping door het hof was bevolen, gehoord. Zij verklaarden opnieuw belastend voor verdachte. Tijdens die zitting heeft de verdediging geen bezwaar gemaakt tegen de negatieve voorlopige beslissing van het hof op het verzochte boekenonderzoek, hetgeen zeker denkbaar was vanwege het duistere criterium dat het hof had toegepast ("geen termen"). Tevens heeft de verdediging niet opnieuw om het boekenonderzoek gevraagd. Begrijpelijk, omdat dit boekenonderzoek de genadeklap voor het betoog van verzoeker zou kunnen opleveren.

18. In deze andere optiek valt de nadruk op de mogelijkheid dat in een later stadium van het geding een aanvankelijk minder voor de hand liggend middel van waarheidsvinding - zeker wanneer daardoor aanmerkelijk tijdverlies kan worden veroorzaakt - noodzakelijk wordt, nadat eerst méér voor de hand liggende middelen van waarheidsvinding zijn beproefd. In deze optiek faalt het middel dus.

19. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de getuigen niet betrouwbaar zouden zijn.

20. De stellers van het middel beroepen zich op een ter terechtzitting in beroep overgelegde pleitnotitie waarin uitvoerig de betrouwbaarheid van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zou zijn betwist. Uit de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan echter niet volgen dat de raadsman heeft gepleit overeenkomstig een aan het hof overgelegde pleitnotitie. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat er geen pleitnotitie is overgelegd (vgl. HR 28 juni 1983, NJ 1984, 98). Nu uit de processen-verbaal ook overigens niet kan volgen dat de betrouwbaarheid van de eerdergenoemde getuigen is betwist, mist het middel derhalve feitelijke grondslag. Er is ook niet geklaagd over het ontbreken van een pleitnota in het dossier (anders dan in HR LJN ZE0245).

21. Het middel kan niet slagen.

22. Het derde middel houdt in dat het hof in strijd met art. 358, vierde lid Sv heeft nagelaten om bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 321 Sr aan te halen.

23. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan met toepassing van art. 414 Sv doen wat het hof had moeten doen en het artikel alsnog aanhalen.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging en verbetering van de bestreden uitspraak door aanhaling van art. 321 Sr, en overigens tot verwerping van het beroep; subsidiair tot vernieting en terugwijzing opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

A-G